Sentencia Contencioso-Administrativo 187/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 117/2024 de 15 de abril del 2024

PRIMERO: El presente recurso de apelación se dirige por el procurador D. José María Ruiz de la Cuesta Vacas, en representación de Dña. María Rosa y D. Victorino, contra la sentencia nº 433/2023, de 26 de octubre de 2023, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 16 de Madrid, que acuerda desestimar el recurso contencioso-administrativo tramitado en sus autos de P.A. nº 221/2020, promovidos a instancia de dicha representación procesal contra la Resolución del Director General de Planificación de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 29 de abril de 2020, por la que se acuerda "inadmitir a trámite la solicitud presentada el 13 de marzo de 2020 por D. Francisco Javier Arauz de Robles Dávila, actuando en nombre y representación de doña Candida y siete más, al amparo de los artículos 66 y siguientes de la Ley 39/2015,de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en el que solicita a la Alcaldesa que dé pleno cumplimiento al Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura como anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP, por carecer este Ayuntamiento de competencia para la trasposición de la citada Directiva.

La parte demandante solicitó en el suplico de la demanda que se dictase sentencia en la que se anule el acto administrativo impugnado y se declare el derecho del recurrente y se condene a la Administración empleadora a que proceda:

1) al nombramiento del personal temporal aquí recurrente, como funcionarios de carrera al servicio de la Administración demandada con destino en el puesto de trabajo al que están adscritos, de no ser posible, en otro de análogas condiciones, y en todo caso, en el mismo cuerpo, escala, especialidad o categoría en que están adscritos y titulares en propiedad de la plaza que se les adjudique;

2) o subsidiariamente, en caso de imposibilidad de nombrarles funcionarios de carrera, se proceda por la Administración demandada, a su nombramiento como personal público fijo equiparable a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración empleadora en el cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano al que están adscritos, bajo los principios de permanencia e inmovilidad y con la misma estabilidad en el empleo que aquellos, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los funcionarios de carrera comparables, con derecho permanecer en el servicio u órgano y en el puesto de trabajo al que están actualmente destinados o, de no ser posible, en otro de análogas condiciones;

3) y en todo caso, o alternativamente, que se proceda por la Administración demandada a reconocer a este personal el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña o, de no ser posible, en otro de análogas condiciones,, como titulares y propietarios del mismo, aplicándole las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos,

4) Y en todo caso, se les abone la indemnización de 18000€,y/o la que legalmente proceda, como compensación al abuso sufrido en la relación temporal sucesiva mantenida, para reparar el daño sufrido derivado de la situación que viene padeciendo de abuso en su contratación temporal sucesiva y de discriminación en sus condiciones de trabajo, y sin perjuicio también de los daños indemnizables que, en su caso -en el supuesto que aquí negamos, de que no proceda la transformación de su relación temporal abusiva en una relación fija-, se pongan de manifiesto, hagan efectivos y se individualicen en el momento del cese del personal temporal recurrente".

Todo ello, como sanción al abuso en la relación temporal sucesiva y para eliminar las consecuencias de la infracción de la precitada y con imposición de costas a la Administración demandada.

La sentencia desestima todas estas peticiones, previo recordatorio dela configuración legal de la figura del funcionario interino en el artículo 10 del Estatuto Básico de la Función Pública. Recuerda que la sentencia de 19 de marzo de 2020, CE - 103/2018, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronuncia en el sentido de rechazar que se oponga a la pretensión de frenar los abusos, el que el interino aceptó los nombramientos y su prolongación, ya que no puede considerarse que los trabajadores con contrato de duración determinada quedan privados de la protección que el Acuerdo les otorga por el mero hecho de que hayan consentido libremente la celebración de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada. En relación con la pretensión indemnizatoria, glosa la jurisprudencia del TJUE y transcribe parcialmente la sentencia del Tribunal superior de Justicia de Madrid, Nº 525, de fecha 7 de octubre de 2016, -recurso 82/2016-, la sentencia 79/2019, de 1 de febrero -recurso 887/2018- de la sección séptima del mismo TSJ de Madrid; y nº 94 de 15 de febrero de 2018 -recurso 374/2017- de la misma sección, en el sentido de que ni el personal funcionario interino ni el estatutario temporal tienen derecho a indemnización alguna por despido, como tampoco la tienen los funcionarios o estatutarios de carrera cuando cesa su relación de servicio; y de que no es posible estirar los hilos del razonamiento de las sentencias del TJUE de 14 de septiembre de 2016 hasta pretender en definitiva aplicar al personal estatutario eventual las previsiones contempladas en el Estatuto de los Trabajadores para los despidos improcedentes o para la extinción de la relación por causas objetivas. Las cuestiones prejudiciales resueltas en las sentencias de 14 de septiembre de 2016 se referían a personal estatutario temporal de Servicios de Salud (madrileño y vasco de Salud) y a personal funcionario interino municipal (Ayuntamiento de Vitoria). En los supuestos examinados, se habían encadenado nombramientos sucesivos que no estaban justificados. También transcribe parcialmente la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, CE -103/2018 en la que se concluye que Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronuncia en el sentido de la no conversión automática a fijo o de carrera del personal funcionario/estatutario interino y no se impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada. No obstante, el ordenamiento jurídico interno español "debe contar con otra medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada". La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en el recurso de apelación 538/2020, relativa a funcionarios interinos objeto de un único nombramiento, en la que con cita de jurisprudencia del TJUE y del TS concluye que no obsta a apreciar el carácter abusivo o fraudulento de la relación que vincula al funcionario interino con la Administración el hecho de que se haya producido un único nombramiento, siendo así que el mantenimiento de modo permanente de tal empleado público en una plaza vacante y sobre la base de una relación de servicio de duración determinada traiga causa del incumplimiento por la Administración de la obligación que le imponen los artículos 10,4 y 70,1 TREBEP y consistente en la organización del pertinente proceso selectivo que permita cubrir la plaza cuya vacancia justificó el nombramiento en cuestión. El prolongado desempeño de sus funciones como funcionarios interinos aboca a apreciar el carácter abusivo de la relación que les vincula con el Consistorio y sin que su consentimiento durante tal lapso temporal enerve tal conclusión. Cuestión distinta, como seguidamente se expondrá, son los efectos que a tal circunstancia cabe atribuir a esa situación. La Sala Tercera en Sentencia (Sección 4ª) Nº 1426/2018, de 26 de septiembre (rec. 1305/2017), tomando como referencia la contratación abusiva en los términos expresados por el TJUE (Sala Décima) en su Sentencia de 14 de septiembre de 2016 (asuntos acumulados C-184/2015 y C-197/2015), ha descartado como solución jurídica " la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino de un Ayuntamiento, en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social" [F.D. 18º]. Frente a ello, dispone que: -Habrá de subsistir y continuar " tal relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella desde la fecha de efectos de la resolución anulada", hasta que esa Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el artículo 10,1 TREBEP. El descartar acudir ya al Derecho laboral, ya al reconocimiento de la relación como de indefinida no fija, para dar respuesta al abuso que se hubiera producido en la contratación es, pues, el criterio nítidamente sentado por la Sala Tercera. Recuerda que la tan citada Sentencia del TJUE (Sala Segunda) de 19 de marzo de 2020, asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18, resolviendo las cuestiones prejudiciales planteadas por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo Número 8 y 14 de Madrid, ha venido a establecer de forma más precisa las pautas que han de regir las consecuencias a dispensar a las situaciones de abuso en la contratación de los funcionarios interinos. En lo esencial, dispone que " la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2008, Impact, C- 268/06 , EU:C:2008:223 , apartado 80)" [§ 118]. Así las cosas, dispone que " una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria (véase, por analogía, la sentencia de 24 de junio de 2019, Poplawski, C- 573/17 , EU:C:2019:530, apartado 62)" [§ 119]. Y concluye de forma tajante que " un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de su Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco" [§ 120]. Ello implica que la citada cláusula 5,1 del Acuerdo Marco, en tanto que carente de eficacia directa, no puede desplazar o anteponerse a una normativa nacional que pudiera resultarle contraria. Huelga decir que en nuestro ordenamiento jurídico no existe la figura del funcionario interino " fijo" como tampoco la del interino " indefinido no fijo". Los funcionarios interinos son llamados a desempeñar funciones propias de funcionarios de carrera " por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia" siempre que concurran alguna de las circunstancias que prevé el artículo 10,2 TREBEP. Su cese tiene lugar, además de por las causas previstas en el artículo 63 TREBEP, " cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento" ( artículo 10,3 TREBEP) . Cierto es que en su selección se han de seguir " procedimientos ágiles que respetarán en todo caso los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad" ( artículo 10,2 TREBEP) . Pero no puede desconocerse que esos procedimientos no pueden equipararse a los que prevé el Capítulo I del Título IV del TREBEP a propósito del acceso al empleo y la adquisición de la relación de servicio. Solo los sistemas de oposición y concurso-oposición se configuran en la normativa española como sistemas selectivos de funcionarios de carrera ( artículo 61,6 TREBEP) . Y tan solo respecto al funcionario de carrera le es reconocido como derecho de carácter individual la inamovilidad ( artículo 14 a) TREBEP, en relación con el artículo 1,2 e)). Adviértase como el propio TJUE pone de manifiesto en la citada Sentencia que " la única circunstancia en la que la Comunidad de Madrid podría verse obligada a revisar resoluciones firmes de nombramiento o cese sería en caso de transformación de los sucesivos nombramientos del Sr. Anton en un nombramiento como miembro del personal estatutario fijo, con el fin de sancionar la utilización abusiva ". Y destaca que, tal y como por el propio Juzgado remitente le pone de manifiesto, " tal transformación está excluida categóricamente en virtud del Derecho español, ya que el acceso a la condición de personal estatutario fijo solo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo" [§ 130]. Consiguientemente, no preveyendo el Derecho nacional (sino, antes al contrario, resultando claramente opuestas al mismo) las soluciones que postulan los apelantes con las pretensiones que actúan (esto es, su nombramiento como funcionarios de carrera pese a no haberse seguido los procedimientos para su selección como tales legalmente establecidos, el reconocimiento como fija de la relación que les vincula con la Administración o el derecho a permanecer en el puesto de trabajo " como titulares y propietarios del mismo"); no resultando obligado conforme a la cláusula 5 del Acuerdo Marco la transformación de la relación de servicio en fija y careciendo de efecto directo el apartado 1º de la citada cláusula 5, solo cabe el rechazo de estas pretensiones. En cuanto a la pretensión de indemnización por los " daños y perjuicios morales" causados y que, " prudentemente", se establece en 18.000 euros por cada recurrente, el TS admite un derecho a indemnización (aunque no por traslación de lo previsto en el ámbito laboral) sino que éste " a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida" [F.D. 18º]. Precisa también que el " concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas "equivalencias", al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público" [F.D. 18º]. Más allá de establecer a tanto alzado y sin concretar parámetro alguno las cantidades que se pretenden obtener, ninguna justificación se efectúa por los recurrentes que vaya más allá de un simple ánimo de " sancionar" o " disuadir" a la Administración. Ni se prueba lesión de ningún tipo (o se perfila en qué la misma habría de traducirse) ni se despliega el menor argumento para acreditar y, en su caso, cuantificar el daño producido en quienes hasta el momento -no se olvide- se siguen desempeñando como funcionarios interinos del Ayuntamiento de Madrid.

SEGUNDO: El recurso de apelación se basa en las siguientes alegaciones, que resumimos así:

-Nulidad de la sentencia por no haberse suspendido el proceso por prejudicialidad europea, a raíz del planteamiento de cuestión prejudicial por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 17 de Barcelona.

- La sentencia apelada, reconociendo expresamente que se ha producido un abuso en la contratación temporal sucesiva, con cita a de la STS 1401/2021, rec. 3011/2021, que reproduce a las SSST de 26 de septiembre de 2018, declara que la Administración demandada no tiene obligación de aplicar la Cláusula 5 del Acuerdo marco, anexo a la Directiva 1999/70/CE. La sentencia se limita a invocar la Normativa interna y a reproducirse lo declarado por el TS, trasladando los preceptos que regulan el nombramiento del personal interino, para concluir que, en aplicación del Derecho interno, la única sanción posible es la convocatoria de un proceso selectivo, ya que este mismo Derecho interno prohíbe estabilizar a este personal interino que la sentencia reconoce que se encuentra en situación de abuso y de ilegalidad comunitaria, olvidando la prevalencia de la disposición comunitaria sobre la propia disposición constitucional; y que los jueces nacionales no están vinculados por los pronunciamientos de los .órganos jurisdiccionales superiores internos -ni siquiera por las sentencias del Tribunal Supremo o del Tribunal Constitucional-, cuando de la aplicación del derecho comunitario se trata. Incumple el Juzgador de instancia la Legalidad comunitaria recogida en la Directiva 1999/70/CE, norma esta que "tiene por objeto evitar la precarización de la situación de los asalariados" y garantizar "el derecho a la estabilidad en el empleo, que se concibe como un componente primordial de la protección de los trabajadores", y que por ello, prohíbe el abuso en la contratación temporal sucesiva del personal público, al no aplicar la Directiva al sector público y al no sancionador, infringiendo la doctrina del TJUE que cita.

-Recuerda que las Directivas pueden invocarse directamente ante las autoridades administrativas y judiciales; y que el derecho nacional debe interpretarse de conformidad con las mismas. De estas consideraciones resulta, que la exigencia de sancionar los abusos incompatibles con la cláusula 5 del Acuerdo marco con una medida sancionadora proporcionada y disuasoria es incondicional y lo suficientemente precisa como para que un particular pueda invocarla y las autoridades administrativas judiciales y nacionales deban aplicarla. cuando un Estado miembro incumpliendo la Directiva, no ha establecido medida sancionadora en el sector público para dar cumplimiento a la Directiva, no cabe sino como dice el TJUE en su sentencia de 25 de octubre de 2018, asunto C-331/17, proceder a la "recalificación automática de los contratos temporales abusivos en contratos de duración indefinida, si la relación laboral persiste pasada una fecha precisa", precisamente porque "no existe ninguna otra medida efectiva en el ordenamiento jurídico interno que sancione los abusos constatados en este sector" y ello, aunque la normativa interna prohíba la transformación en fijos. La regla general según la cual la Cláusula 5 del Acuerdo marco no impone la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija, tiene una excepción en el supuesto en el que un Estado miembro no ha fijado en su Legislación una medida sancionadora efectiva, proporcionada y disuasoria para garantizar el cumplimiento de los objetivos de la misma en un sector determinado, en cuyo caso es indispensable sancionar el abuso con la conversión de la relación temporal abusiva en un relación fija, a fin de evitar que el abuso quede sin sanción y garantizar el objetivo y el efecto útil de a la Directiva, todo ello con cita de la jurisprudencia del TJUE que entiende aplicable. En los casos en los que el órgano judicial llega al convencimiento de que su ordenamiento no admite una interpretación acorde con la Directiva, el Derecho de la Unión dispone de principios expansivos -derecho a la igualdad y no discriminación y tutela judicial efectiva- que operan como título suficiente para la exclusión, en último término, de las disposiciones del Derecho interno que se opongan a ella.

-Vulneración de las cláusulas 2, 3, 4 y 5 del Acuerdo marco, anexo a la Directiva 1999/70/CE; de los artículos 10 TCE, 4 TUE, 234, 264, 267, 288, 291 TFUE, 4 bis LOPJ, 6.4 y 7.2 del C. civil y de los principios de prevalencia, cooperación leal y efecto útil del derecho comunitario. Habiéndose reconocido en la sentencia que se ha producido el abuso, y siendo "indispensable aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores, efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión", si la Legislación de un Estado miembro, como es España, no ha fijado una medida sancionadora para acabar con la precarización de los trabajadores del sector público, procede la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija, sin que pueda invocarse por las autoridades nacionales la normativa interna que sólo en el sector público prohíbe esta conversión, ya que para que opere una prohibición de este tipo, es necesario que la Legislación nacional prevea en este sector público - y la legislación española no la prevé- otra medida efectiva para sancionar la utilización abusiva de contratos temporales. La sanción al abuso en la temporalidad, no puede ser la convocatoria de ningún proceso selectivo, ya que ello vulnera lo declarado por la jurisprudencia del TJUE que cita y no puede ser considerada como una medida proporcionada, efectiva y disuasoria para sancionar el abuso que se ajuste al Directiva, pues: (i) por un lado, no repara el daño producido al empleado público temporal que ha sufrido el abuso, pues ningún beneficio obtiene el funcionario que ha sufrido la violación sistemática y repetitiva a lo largo de varios años de sus derechos; (ii) y por otra, ninguna consecuencia desfavorable o sancionadora se derivaría para dicha Administración que actúa irregularmente abusando de la contratación temporal sucesiva. Estos procesos selectivos están abiertos a los candidatos que no han sido víctimas de un abuso; se organizan sin tomar en consideración el carácter abusivo de la relación mantenida con los empleados públicos temporales por la Administración convocante, de tal manera que no son una medida sancionadora específicamente prevista ni para sancionar el abuso; y no confieren a los empleados públicos víctimas de un abuso, ninguna garantía de adquirir la condición de personal fijo. La Legislación española tampoco prevé, ni establece indemnización alguna a favor de los funcionarios interinos/temporales en caso de abuso en la temporalidad sucesiva contraria a la Directiva 1999/70. Tampoco serían acordes con la Directiva las indemnizaciones previstas con carácter general para los casos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas y nuestra jurisprudencia tiene declarado que en España una eventual indemnización no sería una sanción acorde con la Directiva. No existiendo en nuestro país ninguna medida sancionadora que garantice el cumplimiento de la Cláusula 5 del Acuerdo marco, al incumplir el Estado español su obligación de transponer la Directiva 1999/70 en el sector público al ordenamiento jurídico interno, no cabe sino la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija, como única una medida de protección de los empleados públicos que queda para cumplir con los requisitos de la Directiva 1999/70/CE, e imponer la indispensable sanción.

-El derecho interno español conduce a similar solución, con cita del art. 6.4 del Título primero del Código Civil, para el caso de fraude de Ley; los principios constitucionales de igualdad del arts. 14, aplicarle los mismos derechos y sujetarlo a las mismas causas de cese y extinción de la relación de empleo que a los empleados públicos fijos o de carrera comparables; y del art. 103 CE, como garantía de que los funcionarios públicos van a servir con objetividad e imparcialidad los intereses generales.

-Reclama la aplicación de los principios de igualdad de trato y no discriminación que proclama la cláusula 4 del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE. Ante una situación de abuso y de precariedad que vulnera la norma comunitaria, no cabe sino aplicar, como sanción al abuso, con efecto inmediato, la Cláusula 4 del Acuerdo marco, que prohíbe toda discriminación y desigualdad de trato entre los interinos y sus homónimos funcionarios fijos comparables, y por lo tanto, aplicar a mi mandante los mismos derechos y las mismas condiciones de trabajo que rigen para éstos últimos. Los recurrentes desempeñan los mismos puestos de trabajo, con las mismas funciones, deberes y tareas, y con las mismas responsabilidades que los homólogos funcionarios de carrera, durante 23 y 11 años, prestando sus servicios continuados en el mismo destino y puesto de trabajo vacante. Lo que procede es que sea tratado de la misma manera que los funcionarios de carrera fijos comparables, aplicándole el mismo régimen que a éstos últimos, y por tanto, sujetándole a las mismas causas, condiciones y requisitos de cese en el puesto de trabajo y de extinción de la relación de empleo que rigen para los funcionarios de carrera fijos comparables.

- Debe rechazarse el manido argumento de que la única forma de acreditar capacidad para el desarrollo de la tarea pública es la superación de un proceso selectivo, porque no puede invocarse la normativa interna para dejar de cumplir la Directiva 1999/70/CE y el Auto del TJUE de 30 de septiembre de 2020; porque la STJUE de 19 de marzo de 2020, en sus apartados 97 a 101, deja claro que ningún proceso selectivo -se llame de estabilización, de consolidación u ordinario-, es una medida sancionadora acorde con la Directiva 1999/70/CE; porque la oposición no es un fin en sí mismo, sino un medio para acreditar que la tarea pública se va a desarrollar inicialmente por personas en principio preparadas para ello; porque la selección del personal interino/temporal se realiza por imperativo legal a través de bolsas a la que se accede por procesos selectivos, en los que se garantiza el respeto a los principios de igualdad, publicidad y libre concurrencia; porque constituye una auténtica temeridad afirmar como hace el Juzgador de instancia que los recurrentes no han acreditado, tras más de 23 y 11 años prestando sus servicios continuados en el mismo destino y puesto de trabajo vacante, cubriendo el déficit estructural de funcionarios de carrera, su idoneidad para el desempeño de los servicios públicos encomendados; y porque es la Administración empleadora, la que -incumpliendo el art. 10.4 del EBEP, al no convocar procesos selectivos todos los años con todas las plazas vacantes para proveerlas con funcionarios de carrera o empleados fijos por los procedimientos reglamentarios-, ha burlado los derechos de los ciudadanos al acceso al empleo público. No puede sostenerse para negar estabilidad en el empleo a los empleados públicos temporales que, al no superar el mismo proceso selectivo que los funcionarios fijos o de carrera, ello afecta a la calidad de los servicios públicos prestados o de las tareas realizadas, lo cual es contradictorio con el número de años de servicio.

-Hay otros motivos, ya de orden interno, que llevan a la parte apelante a rechazar el argumentario de la sentencia. a) En primer lugar, porque olvida la sentencia que el principio de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a la función pública va referido a cada proceso selectivo, y solo si la discriminación se produce en ese proceso selectivo concreto entre unos y otros aspirantes, es cuando se vulnera los derechos que recogen los arts. 23.2 y 103.3 CE; b) En segundo lugar, porque el art 61 EBEP, que regula las formas de acceso al empleo público, diferenciando la oposición, del concurso oposición y del concurso de méritos, sitúa en un plano de igualdad a estos tres procesos selectivos, de tal forma que se produzca el acceso por una u otra vía, el funcionario adquiere tal condición.

-La doctrina sentada por el TS en las sentencias que cita la sentencia de instancia no es acorde con la Directiva 1999/70/CE y su Acuerdo marco, y así lo ha declarado ya el TJUE, cuyas sentencias y resoluciones vinculan a todas las autoridades nacionales, administrativas y jurisdiccionales, porque no se atienen a las pautas antes expuestas y añade que el TJUE en sentencia de 19 de marzo de 2020, Asunto Sánchez Ruiz, no acepta la solución propuesta por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 26 de septiembre de 2018, pues, no las recoge como una solución que pueda ser considerada una sanción proporcional, efectiva y disuasoria para reprimir el abuso en la temporalidad.

-Determinados preceptos de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre (al igual que el RDL 14/2021) vulneran el derecho de la Unión y, por tanto, procede que sean inaplicados por el tribunal, porque vulneran el principio comunitario de irretroactividad de las normas sancionadoras, que impide aplicar la Ley 20/2021, de 28 de diciembre (al igual que el RDL 14/2021), de manera retroactiva, a aquellos empleados públicos que ya se encuentran en una situación de abuso contraria a la Norma comunitaria y que han actuado su derecho reclamando a las autoridades judiciales la imposición de la sanción vigente en el momento en que se produjo el abuso. La sanción ante el abuso es la convocatoria de un proceso selectivo ya que, si la sanción fuera la indemnización, la percibirían todas las víctimas del abuso, hayan o no aprobado el proceso selectivo. Sin embargo, la compensación de 20 días, no la perciben todos los empleados públicos temporales víctimas de un abuso, sino que solo la perciben las víctimas de un abuso que no han superado el proceso selectivo, por lo que es evidente que esta indemnización no nace del abuso producido, sino que nace de la no superación del proceso selectivo. No siendo los procesos selectivos una sanción (vid Auto TJUE de 2 de junio de 2021), en cuanto que de los mismos no se deriva ningún efecto perjudicial para la Administración empleadora responsable del abuso, en el caso de los empleados públicos temporales que aprueben estos procesos selectivos, el abuso se queda sin sancionar.

-La indemnización de 20 días con un máximo de 12 mensualidades, que se prevé en la Ley 20/2021, de 28 de diciembre (al igual que el RDL 14/2021), no es "proporcionada y lo bastante efectiva y disuasoria como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en la decisión del Acuerdo marco", ni es de tal importancia y trascendencia que se constituya en una garantía de protección jurídica eficaz de los derechos que se derivan de la Directiva 1999/70/CE que no son otros que los de "evitar la precarización de la situación de los asalariados" y garantizar "el derecho a la estabilidad en el empleo, que se concibe como un componente primordial de la protección de los trabajadores". Finalmente, infringe el principio de equivalencia, de conformidad con el cual, las personas que invocan "los derechos conferidos por el Ordenamiento jurídico de la Unión no deben caer en situación de desventaja respecto de aquellos que invocan derechos de carácter puramente interno", ya que la Ley 11/2020, de Presupuestos Generales del Estado para el 2021, en su Disposición Final 31, modifica en su art 87.3 de la Ley 40/2015, del Sector Publico, estableciendo, prevé que, en caso de que una entidad pública empresarial o agencia estatal privada, se transforme en una entidad pública, su personal podrá ejercer funciones reservadas a funcionarios públicos sin serlo, con la condición de a extinguir, lo que no sucede con los empleados públicos temporales/interinos que siempre han trabajado en el sector público y fueron seleccionados por procedimientos públicos de libre concurrencia; porque el art 15 del Estatuto de los Trabajadores, incluso antes de la entrada en vigor de la Directiva 1999/70/CE y, por tanto, aplicando únicamente el Derecho interno, ya preveía la conversión en fijos de los trabajadores temporales que llevaran trabajando para el mismo empresario más de 24 meses; porque el art 96.2 EBEP -aplicando el derecho interno- establece que, en caso de cese o despido improcedente de los trabajadores públicos fijos porque no hayan cometido ninguna falta o infracción, procede siempre su readmisión, sin que la Administración empleadora pueda optar por una indemnización; porque en los casos de responsabilidad patrimonial pública en los que las Administraciones públicas deben indemnizar por los daños, perjuicios y lesiones causadas a los ciudadanos y a terceros, los arts. 32 y ss. de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, consagran el principio de reparación integra; porque es de todo punto evidente que la indemnización prevista en la Ley 20/2021, de 28 de diciembre (al igual que el RDL 14/2021), de 20 días con un tope de 12 mensualidades, no es una indemnización disuasoria, para unas Administraciones Públicas que manejan un presupuesto y unos fondos millonarios; porque la indemnización de 20 días por año de servicio con un límite máximo de 12 mensualidades vulnera el principio de compensación adecuada e íntegra de los perjuicios causados; porque el Derecho de la Unión prohíbe tajantemente que la reparación del perjuicio sufrido por una persona a causa de una obligación del Derecho de la Unión Europea esté limitada por un tope máximo fijado a priori; porque la indemnización sólo se devenga en el momento de cese, lo que significa: (i) por una parte, que incurre en el vicio que prohíbe el TJUE en su auto de 9 de febrero de 2017, C-446/2016, Caso Francisco Rodrigo Sanz (apartado 44), pues "en lugar de mejorar la calidad del trabajo con contrato de duración determinada y promover la igualdad de trato buscada tanto por la Directiva 1999/70 como por el Acuerdo marco, (...) perpetua el mantenimiento de una situación desfavorable para los empleados con contrato de duración determinada.", hasta que se produzca el cese; y no presenta garantías de protección de los funcionarios temporales, pues si la Administración empleadora no los cesa, éstos no perciben indemnización alguna; y porque la Resolución del Parlamento Europeo de 31 de mayo de 2018, sobre la respuesta a las peticiones sobre la lucha contra la precariedad y el uso abusivo de los contratos de trabajo de duración determinada (2018/2600 (RSP)), en su apartado 22, "Condena el despido de los trabajadores que fueron reconocidos por las autoridades judiciales competentes como víctimas de un uso abusivo de contratos de duración determinada, en infracción de la Directiva 1999/70/CE".

Termina exponiendo los argumentos por los que considera improcedente la imposición de las costas, basados en la existencia de una situación dudosa que tiene respuestas judiciales contradictorias.

Solicita la estimación del recurso de apelación, la revocación de la sentencia y la estimación de las pretensiones de la demanda.

TERCERO: La administración apelada alega que el escrito de apelación de la parte recurrente ha reproducido, prácticamente de modo literal el contenido de la demanda. El apelante en su escrito, sin embargo, viene a reproducir los argumentos que se utilizaron en la primera instancia, pero sin oponer fundamentación jurídica ninguna contra el contenido de la Sentencia, hoy impugnada. El apelante únicamente incluye como alegación nueva en su escrito la necesidad de declarar nula la sentencia de instancia al no haberse procedido a suspender el proceso por prejudicialidad europea.

La Sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho III y IV concreta la cuestión que se plantea, y muy acertadamente indica que las cuestiones que se plantean en el presente procedimiento ya han sido resueltas tanto por el juzgador de instancia como por otros juzgados de esta sede en sentido desestimatorio. En concreto reproduce íntegramente lo dispuesto en la Sentencia de 30 de enero de 2018 y la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 que fue confirmada por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que llega a la misma conclusión de que en nuestra Administración no cabe la transformación automática de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente. El acceso a la condición de funcionario de carrera o de personal laboral fijo sólo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo que garantice los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y que las autoridades españolas tienen que instaurar medidas efectivas que disuadan y, en su caso, sancionen de forma clara el abuso de la temporalidad (obligación que ya ha sido cumplida a través de los procesos de consolidación y estabilización); y que las diferencias en el régimen jurídico del personal temporal y del fijo deben basarse únicamente en razones objetivas que puedan demostrar la necesidad de estas diferencias para lograr su fin.

La parte actora denuncia la vulneración de una norma nacional interna ( art. 70 TRLEBEP), y pretende aplicar la consecuencia jurídica propia de la vulneración de la Cláusula 5ª del Acuerdo Marco, precepto comunitario no aplicable al caso, ya que no hay sucesivos nombramientos eventuales o vinculados a un programa temporal. En el presente caso no se ha producido una "utilización sucesiva de relaciones laborales de duración determinada", que es el tipo de abuso al que se refiere la cláusula 5ª del Acuerdo Marco. Dicho abuso supone la renovación de nombramientos o contratos temporales para atender a necesidades permanentes.

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid en Sentencia 91/2021 de 11 de febrero, dictada por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en Recurso de Apelación 538/2020, recuerda que la cláusula 5,1 del Acuerdo Marco, en tanto que carente de eficacia directa, no puede desplazar o anteponerse a una normativa nacional que pudiera resultarle contraria. Huelga decir que en nuestro ordenamiento jurídico no existe la figura del funcionario interino "fijo" como tampoco la del interino "indefinido no fijo". Recientemente ha habido multitud de pronunciamientos judiciales en asuntos de idéntica naturaleza que posteriormente han sido confirmados mediante sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que también han declarado que el deber de reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no viene impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco; jurisprudencia que ha afirmado de manera inequívoca que dicha cláusula 5 "[...] no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional[...]". El deber de reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no viene impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco. Cita multitud de pronunciamientos judiciales en asuntos de idéntica naturaleza que posteriormente han sido confirmados mediante sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

La transformación de la condición de funcionaria interina como solución al abuso en la duración de su relación temporal, no encuentra respaldo en la jurisprudencia. En tal sentido, la STS de 20 de diciembre de 2021 (casación 2489/2019). Las medidas para compensar la situación de abuso de temporalidad en la prolongación del nombramiento de las recurrentes sí existen en el derecho interno español, son las que acabamos de enunciar y han de tenerse por proporcionadas y eficaces para remediar la situación de tal abuso de temporalidad; pero deben hacerse valer, en última instancia, a la finalización de su relación de servicios con la administración demandada y no ahora, cuando aún permanecen en sus respectivas plazas percibiendo sus emolumentos. Tales medidas no son ninguna de las que se solicita la actora, por la que la misma debe ser íntegramente desestimado el recurso de apelación.

CUARTO: El análisis del recurso de apelación debe comenzar por una cuestión formal que plantea el recurso de apelación, en el que se pretende la anulación de la sentencia de instancia, porque el juzgador no suspendió el curso del proceso cuando le fue alegado el planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 17 de Barcelona, en la que viene a sostener que, por un lado, la doctrina sentada por el Tribunal Supremo a raíz de sus sentencias de 26 de septiembre de 2018 vulnera la Directiva 1999/70/CE; y, por otro, que la Ley 20/2021, no garantiza el cumplimiento de los objetivos de esta norma comunitaria.

No acierta a ver esta Sala el fundamento de la pretendida obligación que, según la apelante, tiene un órgano judicial de suspender el curso de un proceso judicial por el hecho de que otro órgano judicial haya entendido que procede cuestionar ante el TJUE una normativa de derecho interno, o la interpretación que efectúan los tribunales nacionales respecto de la misma. Singularmente, no se dice en qué norma descansa esa pretendida obligación, cuando el órgano judicial no considera que exista tal contradicción y, muy en particular, cuando ni siquiera se dice que la citada cuestión prejudicial haya sido siquiera admitida a trámite. Ninguna de las sentencias del TJUE que se citan en el recurso de apelación establece tal obligación que vincule a otro órgano judicial; y además se refieren a una cuestión diferente, cual es la exigencia de que el propio juez que conoce del proceso en que se suscita la cuestión prejudicial pueda adoptar medidas suspensivas del litigio, sin que a ello puedan oponerse normas de derecho interno; pero no a que esa obligación se extienda a otros jueces o tribunales que conozcan de procesos en que no se haya suscitado la referida cuestión de derecho comunitario.

Por lo tanto, no existe ningún precepto nacional que permita acceder a la suspensión por el planteamiento de una cuestión prejudicial europea; y que el hecho de que un juez haya planteado una cuestión prejudicial no es razón válida para que otro órgano judicial suspenda la tramitación de su recurso. Este motivo de apelación debe ser desestimado.

En este mismo sentido, ante similar alegación y en asuntos semejantes, se ha pronunciado la Sala Tercera del Tribunal Supremo, como por ejemplo en ATS, Sala Tercera, sección 4ª, del 15 de junio de 2022, recurso nº 137/2012; en ATS, Sala Tercera, sección 6ª, del 15 de junio de 2022, recurso nº 593/2022; o en ATS, Sala Tercera, sección 6ª, de 14 de diciembre de 2022, recurso nº 77/2022.

QUINTO: En lo que atañe a los argumentos de fondo del recurso de apelación, la particularidad de este recurso de apelación es que hemos de partir de una declaración de la sentencia de instancia que no ha sido objeto de impugnación por la administración y que ha quedado firme. En efecto, la sentencia "a quo" parece reconocer la existencia de abuso de la temporalidad en la relación de interinidad de la parte actora. Decimos que "parece" hacerlo, porque no hay una valoración singularizada de las circunstancias profesionales de los actores, ni tampoco una declaración expresa en tal sentido, sino que puede entenderse tal cosa por las referencias que hace a la situación de la parte recurrente, cuando transcribe la de jurisprudencia del TJUE y del TS concluye que no obsta a apreciar el carácter abusivo o fraudulento de la relación que vincula al funcionario interino con la Administración el hecho de que se haya producido un único nombramiento, siendo así que el mantenimiento de modo permanente de tal empleado público en una plaza vacante y sobre la base de una relación de servicio de duración determinada traiga causa del incumplimiento por la Administración de la obligación que le imponen los artículos 10,4 y 70,1 TREBEP y consistente en la organización del pertinente proceso selectivo que permita cubrir la plaza cuya vacancia justificó el nombramiento en cuestión; y cuando concluye que el prolongado desempeño de sus funciones como funcionarios interinos aboca a apreciar el carácter abusivo de la relación que les vincula con el Consistorio y sin que su consentimiento durante tal lapso temporal enerve tal conclusión. Si se hace esta referencia, debemos entender que el juzgador de instancia concluye que la situación de los recurrentes, ambos funcionarios interinos con nombramientos de más de seis años (en el caso de Dña. María Rosa); y de más de once años (en el caso de D. Victorino), puede calificarse como abusiva.

En consecuencia, partimos de una situación jurídica en la cual hemos de entender que la sentencia ha reconocido la pretensión actora de que se declarase una situación de "abuso de derecho" en la prolongación de la temporalidad de los nombramientos de los actores como funcionarios interinos, que no puede ser discutida ya. El núcleo de la discusión en esta segunda instancia y las pretensiones que deducen los apelantes en la misma se dirigen contra la desestimación de las pretensiones de la demanda que hemos transcrito en el fundamento jurídico primero y que, en síntesis, consisten en el reconocimiento del derecho al nombramiento como funcionarios de carrera al servicio de la Administración demandada; o, subsidiariamente, su nombramiento como personal público fijo equiparable a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración empleadora, o, alternativamente, que se proceda por la Administración demandada a reconocer a este personal el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña o, de no ser posible, en otro de análogas condiciones, como titular y propietario del mismo, aplicándole las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos; y, en todo caso, a que se les abone a cada uno la indemnización de 18000€ y/o la que legalmente proceda, como compensación al abuso sufrido.

Siendo todo ello así, lo que se debate en este recurso de apelación son las consecuencias que debe tener esa declaración de existencia de "fraude" y "abuso" respecto de los nombramientos temporales de los actores. La parte apelante sostiene (contra lo razonado y decidido en la sentencia apelada) que las pretensiones deducidas en el suplico de la demanda actora integran las únicas consecuencias jurídicas que pueden aplicarse en el Derecho español, conforme a la Cláusula 5 del Acuerdo marco, anexo a la Directiva 1999/70/CE y a la jurisprudencia del TJUE que invoca; y que constituyen las únicas medidas proporcionadas y disuasorias posibles, ante la inexistencia en el ordenamiento jurídico español de otras alternativas que cumplan con las exigencias de dicha jurisprudencia europea, recordando la obligación de los tribunales nacionales de aplicar tales medidas, incluso en contra del derecho interno, para obtener el efecto querido por la Directiva.

Los argumentos del recurso de apelación acerca de la vulneración de las cláusulas 2, 3, 4 y 5 del Acuerdo marco, anexo a la Directiva 1999/70/CE; de los artículos 10 TCE, 4 TUE, 234, 264, 267, 288, 291 TFUE, 4 bis LOPJ, 6.4 y 7.2 del C. civil; y de los principios de prevalencia, cooperación leal y efecto útil del derecho comunitario, han sido rechazados en reiteradas sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en relación con pretensiones similares a las que aquí analizamos, esto es, de mantenerse indefinidamente en el puesto de trabajo y de ser indemnizados. A título de ejemplo, citaremos la STS, Sala Tercera, sección 4ª, nº 1229/2023, de 9 de octubre de 2023, recurso nº 582/2022, en la que se dice:

"... venimos declarando, por todas, en sentencia de 30 de noviembre de 2021 (recurso de casación nº 6302/2018 ) y muchas posteriores, que el citado Acuerdo Marco contempla tres tipos de acciones o, más exactamente, tres tipos de objetivos a alcanzar: un principio de no discriminación entre trabajadores fijos y trabajadores no fijos (cláusula 4), la adopción de medidas tendentes a evitar la utilización abusiva del trabajo de duración determinada (cláusula 5) y la facilitación de información, oportunidades y consulta (cláusulas 6 y 7). Lo relativo a la utilización abusiva de las relaciones de servicio de duración determinada o no fijas se halla, como acaba de verse, en la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

Pues bien, ya la cláusula 1 establece que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias.

En todo caso, en conexión con cuanto se acaba de exponer, debe subrayarse que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite que las sanciones e indemnizaciones pueden ser una medida equivalente para alcanzar el efecto disuasorio contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco; pero en ningún momento ha dicho que sea una consecuencia necesaria e ineludible. Es una posibilidad para lograr la finalidad impuesta, no un medio obligatorio. Y ni que decir tiene, siempre en este contexto y, teniendo en cuenta que los contornos del precedente que citamos, la expresada Sentencia de 30 de noviembre de 2021 , que un deber de la Administración de indemnizar, pues en ese precedente se solicitaba indemnización, habría de tener alguna clase de cobertura en el ordenamiento interno del Estado miembro, dado que no surge de manera forzosa y directa del Acuerdo Marco. No es ocioso recordar aquí lo que dispone el apartado quinto de la cláusula 8 del Acuerdo Marco: "La prevención y la resolución de los litigios y quejas que origine la aplicación del presente Acuerdo se resolverán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales".

(...)

Debemos insistir, además, que en la mentada sentencia de 30 de noviembre de 2021 y en muchas otras posteriores, ya advertimos que lo razonado en la misma no significaba que quien habiéndose hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva no pueda, por las vías ordinarias de la responsabilidad patrimonial de la Administración, reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que aquel hecho le haya producido, pues así lo habíamos declarado en nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 y así lo reiteramos ahora. También señalamos entonces que quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada de manera.

A tenor de nuestra jurisprudencia, por tanto, no hay un derecho, que además opere de forma automática, permitiendo al funcionario interino mantenerse indefinidamente en la función pública, cuando la Administración en un intento, precisamente, de reducir la temporalidad en el empleo público para evitar el abuso que podría comportar su duración, aplica el TREBEP, incluyendo las plazas, con los criterios legalmente establecidos, en la oferta pública de empleo, que es el escalón previo para que puedan ser cubiertas por funcionarios de carrera, a cuyos procesos selectivos, que han de garantizar, la igualdad, el mérito y la capacidad ( artículo 14 , 23.2 y 103.3 de la CE ), pueden presentarse los funcionarios interinos.

En definitiva, las medidas que reducen la temporalidad y pretenden estimular la duración indefinida en el desempeño de la función pública, mediante la cobertura definitiva de las plazas, como es el caso, no pueden vulnerar la Directiva 1999/70/CE , que se basa fundamentalmente, según su propio Preámbulo, en "reconocer que los contratos de duración indefinida son, y seguirán siendo, la forma más común de relación laboral". No se transgrede el Acuerdo Marco de la expresada Directiva cuando la finalidad es la reducción de la temporalidad y la cobertura indefinida de las plazas ofertadas.".

Y, en relación con la virtualidad y efectos de la Cláusula 5 del Acuerdo marco, anexo a la Directiva 1999/70/CE y su contraste con las medidas contenidas en el RDLeg la misma sentencia recuerda:

" 1ª) que la cláusula 5 tantas veces citada no tiene el efecto directo pretendido. Así lo declara abiertamente la STJUE de 19 de marzo de 2020 (C-103/18 ) cuando afirma:

"118 A este respecto, procede recordar que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2008, Impact, C-268/06 , EU:C:2008:223 , apartado 80).

119 Pues bien, una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria (véase, por analogía, la sentencia de 24 de junio de 2019, Pop³awski, C-573/17 , EU:C:2019:530 , apartado 62).

120 Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de su Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.".

Esta misma doctrina se declara en la STJUE de 15 de abril de 2008 ( c-268/06), de 24 de junio de 2019 (c-573-17 )".

El Tribunal Supremo ha establecido, pues, una doctrina en relación con el sentido, la finalidad y el alcance que tiene el Acuerdo marco, anexo a la Directiva 1999/70/CE, que contradice la interpretación que postulan los apelantes en los siguientes puntos:

-El Acuerdo Marco contempla la posibilidad de que, en lugar de las medidas mencionadas en la Cláusula 5, los Estados miembros aprueben otras "medidas legales equivalentes". Por consecuencia, medidas "sancionadoras" como las que postulan los apelantes, o cualesquiera otras, no son las únicas que pueden contemplarse en la normativa interna de los Estados miembros; y mucho menos son una consecuencia " necesaria e ineludible", como postula la demanda.

-La cláusula 5 del Acuerdo Marco tiene una finalidad predominantemente objetiva y no subjetiva; es decir, busca que en el ordenamiento interno de cada Estado miembro haya normas impidan, o al menos dificulten la utilización injustificada y, en ese sentido, abusiva de las formas de trabajo de duración determinada. Por tanto, la citada cláusula 5 del Acuerdo Marco, a diferencia de la cláusula 4 en cuanto a las medidas contra la discriminación, no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas. Esta afirmación desautoriza uno de los argumentos esenciales de los apelantes, cuando anudan las pretensiones subjetivas que deducen al tenor de dicha Cláusula 5.

-En todo caso, la adopción de esas medidas ha de producirse "conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales"; sin olvidar que la prevención y la resolución de los litigios y quejas que origine la aplicación del presente Acuerdo se resolverán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales (cláusula 8). Ello desmonta la tesis de los apelantes según la cual las normas y principios sobre acceso a la función pública del derecho interno español deben verse necesariamente desplazadas inexorablemente por un pretendido derecho a la fijeza y a la indemnización "sancionadora" que deriva del Acuerdo Marco.

-Las consecuencias de una situación abusiva en la temporalidad también quedan claramente explícitas: quien habiéndose hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva puede acudir a las vías ordinarias de la responsabilidad patrimonial de la Administración y reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que aquel hecho le haya producido; y quien se halla en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Estas son las consecuencias anudadas a la situación abusiva como la que declara la sentencia de instancia y no las que pretenden los apelantes.

-El hecho de que haya habido una situación de temporalidad objetivamente abusiva no puede determinar la conversión directa de la relación de duración determinada en una de carácter fijo. En este mismo sentido se han pronunciado sentencias como la STS, Sala Tercera, sección 4ª, nº 1745/20, de 16 de Diciembre de 2021; o la STS, Sala Tercera, sección 4ª, nº 1409/2021, del 1 de diciembre de 2021, recurso nº 7494/2019; y que la legislación española sobre función pública que no prevé el abono de indemnización alguna a los funcionarios interinos, ni a los funcionarios de carrera cuando se extingue la relación de servicio, no se opone a la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco ...". (por todas, STS, Sala Tercera, nº 1062/2020, STS, Sala Tercera, sección 4ª, nº 1273/21, del 27 de octubre de 2021; STS, Sala Tercera, sección 4ª, nº 1333/21, del 15 de noviembre de 2021; o la STS, Sala Tercera, sección 4ª, nº 1510/21, del 16 de diciembre de 2021, que expresamente declara: "... que haya habido una situación objetivamente abusiva, en los términos que se acaban de señalar, no implica automáticamente que quien se halló en ella haya sufrido un daño efectivo e identificado. De aquí que no quepa reconocerle un derecho a indemnización por esa sola circunstancia".

-Finalmente, contra lo que sostiene el recurso de apelación, la cláusula 5 del Acuerdo Marco no tiene el efecto directo pretendido, conforme declara el mismo TJUE; y, por lo tanto, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de su Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco. No existe, pues, la contraposición entre Derecho nacional y Derecho de la UE que proponen los apelantes, ni se vulneran por la sentencia de instancia los artículos 10 TCE, 4 TUE, 234, 264, 267, 288, 291 TFUE, ni los principios de prevalencia, cooperación leal y efecto útil del derecho comunitario que se invocan.

De todo ello se sigue que la parte apelante no puede sustentar su petición de fijeza en la invocación del Acuerdo Marco anexo a la Directiva y, en particular, en la invocación directa de su artículo 5; y que la juzgadora de instancia no tenía obligación alguna de dejar sin efecto las reglas esenciales del derecho interno que disciplinan el acceso a la Función Pública, por no existir otros mecanismos de reparación y compensación de la situación de interinidad en el derecho español, que sí existen y que se enuncian en la antes citada sentencia del Tribunal Supremo, a los que cabe añadir otros de origen legal.

Efectivamente, sentado que la cláusula 5 del Acuerdo Marco no establece sanciones específicas en caso de que se compruebe la existencia de abusos; y sentado que las medidas "proporcionadas, efectivas y disuasorias" que deben adoptar las autoridades nacionales para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco no tienen por qué ser necesariamente sancionadoras, como postula la demanda; ni el Acuerdo marco impone la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija, se constata que el legislador español y la jurisprudencia del Tribunal Supremo sí han establecido varias de esas medidas.

De un lado, como hemos visto, la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha establecido la obligación de que la administración pública mantenga en su puesto al funcionario interino, de modo que quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. En consecuencia, las administraciones públicas conocen de antemano que la indebida y abusiva prolongación de la situación de temporalidad en los nombramientos de funcionarios interinos les obliga a mantener en su puesto a los funcionarios temporales así nombrados. Los apelantes consideran, sin embargo, que la única medida para dar cumplimiento a la Directiva 1999/70/CE es reconocerles directamente la fijeza y abonarles una indemnización. No cabe duda de que la primera es la medida que más conviene a sus intereses; pero es una medida, que no sólo no es obligatoria, como ya hemos dicho, sino que determina la vulneración de la normativa interna española vigente en materia de acceso a la función pública. La posición de los apelantes se aparta de los principios constitucionales de mérito y capacidad en el acceso a los cargos públicos y, por ende, desconoce las consecuencias para los derechos fundamentales de aquellos otros ciudadanos que están esperando a que se convoque un proceso selectivo conforme a la legislación vigente para el acceso a la Función Pública y preparándose a tal fin. Además, parte de un desenfoque del problema que se plantea en estos autos. Ese problema no es el de que hayan demostrado mérito y la capacidad para el desempeño de un puesto de trabajo en una administración pública. La demanda plantea la cuestión de forma sesgada en este punto. El problema que subyace en su reclamación no es ése, no se trata de que la parte apelante haya demostrado aptitudes para desempeñar el puesto de trabajo que desempeña temporalmente en la Función Pública. No basta decir que se está capacitado para desarrollar un determinado puesto. Esos méritos y capacidades tienen que acreditarse en un proceso de concurrencia competitiva con otros aspirantes a las plazas convocadas, que les garantice a esos otros aspirantes el derecho en igualdad de condiciones al acceso a la función pública, que se consagra como un derecho fundamental en el artículo 23.2 de la Constitución española. Dicho de otro modo más directo: no basta aseverar que se tiene capacidad y mérito demostrados para el desempeño de puesto, sino que hay que demostrar en un proceso competivivo que se tiene "más" capacidad y "más" mérito que otros aspirantes para ganar una plaza (ésa u otra similar) en la función pública como empleado inamovible. Lo contrario no es otra cosa que pretender acceder a la fijeza de un empleo público "por la puerta de atrás", eludiendo esa competencia y privando de ese derecho a los demás posibles aspirantes. Otros aspirantes que, por demás, tampoco han podido acceder al desempeño temporal del puesto, al no habérseles ofrecido esa posibilidad durante el período de tiempo que lo ha desempeñado el nombrado temporalmente. Desde ese punto de vista, esos aspirantes al puesto también son "víctimas" y víctimas no resarcidas, del abuso de la temporalidad, que han sufrido como los nombrados temporalmente, pero sin ser nombrados. El mérito y la capacidad se han de demostrar en un proceso de selección objetivo, destinado a cubrir las plazas vacantes de forma regular y en propiedad, con pruebas específicamente previstas para demostrar esas aptitudes y con plenas posibilidades de participación de todos los aspirantes que cumplan los requisitos para el acceso a las plazas convocadas, lo que no se produce, por muy respetable que sea, por el hecho de superar un proceso selectivo para acceder a una bolsa de trabajo de interinidad. La parte apelante ha demostrado mérito y capacidad, pero lo ha hecho para acceder a la interinidad, pues a eso iba destinada la convocatoria a la que alude. El desenfoque de la cuestión alcanza también a la comparación del cese con la de los trabajadores en régimen de Derecho laboral que son objeto de despido. La parte apelante compara un aspecto singular del régimen jurídico del contrato de trabajo que entiende que no le favorece, pero no compara ni pretende que se le apliquen los que sí le favorecen, como por ejemplo pudiera ser la inamovilidad, o las condiciones del régimen estatutario de la Función Pública.

De otro lado, para acreditar el mérito y la capacidad y también para establecer mecanismos compensatorios de las situaciones de abuso en la temporalidad, la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, como ya había anticipado el previo RDL 14/2021, introduce en su Artículo 1 una nueva redacción de varios preceptos y una nueva disposición adicional decimoséptima del TREBEP RDLeg 5/2015; y contiene un artículo 2 que contiene varias disposiciones adicionales reguladoras de los procesos de estabilización de empleo temporal. En todas ellas se prevén medidas indemnizatorias y compensatorias, que se pueden invocar por los funcionarios interinos con sujeción a las condiciones establecidas en los citados preceptos, pero no al margen de los mismos, como sucede con el caso de la demanda actora. No puede aceptarse que las citadas medidas contradigan la finalidad pretendida por el Anexo a la Directiva 1999/70, como sostiene el recurso de apelación. La Sala Tercera del TS, en la antes citada sentencia de 9 de octubre de 2023, ha declarado expresamente a este respecto que "... nada nuevo debemos añadir para rechazar que la Ley 20/2021 vulnere la finalidad y alcance de la cláusula 5 del Anexo de la Directiva".

Entre esas medidas, preventivas y compensatorias, podemos indicar:

-Se endurecen las previsiones legales en cuanto a la duración máxima del nombramiento del personal interino por vacante, como medida preventiva para evitar un uso abusivo de esta figura: las plazas vacantes desempeñadas por personal funcionario interino deberán necesariamente ser objeto de cobertura mediante cualquiera de los mecanismos de provisión o movilidad previstos en la normativa de cada Administración Pública, priorizando la cobertura reglada por personal funcionario de carrera. De no cumplirse lo anterior, transcurridos tres años desde el nombramiento se producirá el cese del personal funcionario interino y la vacante sólo podrá ser ocupada por personal funcionario de carrera, salvo que el correspondiente proceso selectivo quede desierto, en cuyo caso se podrá efectuar otro nombramiento de personal funcionario interino.

-Se prevé que las actuaciones irregulares en la aplicación del artículo 10 del EBEP darán lugar a la exigencia de responsabilidades que procedan, de conformidad con la normativa vigente en cada una de las Administraciones Públicas, constituyendo así un mecanismo disuasorio para el cumplimiento del deber de evitar abusos en la temporalidad del personal al servicio de las Administraciones Públicas, en cumplimiento de la cláusula 5.ª del Acuerdo Marco.

-Se prevé la nulidad de pleno derecho de toda actuación cuyo contenido incumpla directa o indirectamente los plazos máximos de permanencia como personal temporal, sea mediante acto, pacto, acuerdo o disposición reglamentaria, o a través de las medidas que se adopten en su cumplimiento.

-El incumplimiento de los plazos máximos de permanencia, además, dará lugar a una compensación económica para el personal temporal, que será equivalente a veinte días de sus retribuciones fijas por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de doce mensualidades. Es decir, que se establece una medida de compensación económica similar a la prevista en la legislación laboral.

-Como medida paliativa de carácter temporal, el artículo 2 de la Ley establece la ampliación de los procesos de estabilización de empleo temporal, como medida complementaria inmediata para paliar la situación existente; y se autoriza un tercer proceso de estabilización de empleo público, adicionalmente a los procesos de estabilización que regularon los artículos 19.Uno.6 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017 y 19.Uno.9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, que incluirá las plazas de naturaleza estructural que, estén o no dentro de las relaciones de puestos de trabajo, plantillas u otra forma de organización de recursos humanos que estén contempladas en las distintas Administraciones Públicas, y estando dotadas presupuestariamente, hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2020. En estos procesos de estabilización el sistema de selección es el de concurso-oposición, con una valoración en la fase de concurso de un cuarenta por ciento de la puntuación total, en la que se tendrá en cuenta mayoritariamente la experiencia en el cuerpo, escala, categoría o equivalente de que se trate, pudiendo no ser eliminatorios los ejercicios en fase de oposición. Por tanto, se otorga a los funcionarios interinos una posición de clara ventaja frente al resto de los aspirantes, que alcanza hasta un 40% de la puntuación del proceso selectivo, como medida compensatoria de su situación.

-La disposición adicional sexta prevé incluso que las Administraciones Públicas convoquen, con carácter excepcional, conforme a lo previsto en el artículo 61.6 y 7 del Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público, por el sistema de concurso, aquellas plazas que, reuniendo los requisitos establecidos en el artículo 2.1, hubieran estado ocupadas con carácter temporal de forma ininterrumpida con anterioridad a 1 de enero de 2016. Estos procesos se prevén por una sola vez, como procesos excepcionales, conforme a la doctrina fijada por el Tribunal Constitucional sobre el principio de igualdad en el acceso a los cargos y empleos públicos ( artículo 23.2 CE) , que únicamente puede ser exceptuada por razones excepcionales y objetivas. Ello para subvenir el concepto jurisprudencial de "interinidad de larga duración superior a cinco años".

- Se prevé igualmente una compensación económica para el personal funcionario interino o el personal laboral temporal que, estando en activo como tal, viera finalizada su relación con la Administración por la no superación del proceso selectivo de estabilización, equivalente a veinte días de retribuciones fijas por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de doce mensualidades. Como ya hemos dicho, una medida de compensación económica idéntica a la prevista en la legislación laboral.

En definitiva, todo un elenco de medidas preventivas, disuasorias, paliativas y compensatorias tendentes a cumplir las previsiones del Acuerdo Marco. La parte apelante desconoce todas ellas y pretende que se le reconozca el derecho a acceder a una fijeza en su relación de servicios con la administración pública y a una compensación económica, que se apartan completamente de los mecanismos legales y jurisprudenciales de compensación de la situación de abuso en la temporal que acabamos de examinar. Tales pretensiones carecen de acomodo en nuestro derecho y por ello no pueden prosperar.

Todos estos criterios jurisprudenciales, acertadamente glosados por la sentencia apelada, vienen a sintetizar la posición jurisprudencial sobre la aplicación al ámbito del personal funcionario y estatutario de las AAPP españolas del Acuerdo Marco Anexo a la Directiva 1999/70/CE y de las sentencias del TJUE que lo han interpretado. Tales criterios no se ven desvirtuados por la reciente sentencia del TJUE de 22 de febrero de 2024, dictada en los asuntos acumulados C59/22, C110/22 y C159/22, que tienen por objeto sendas peticiones de decisión prejudicial planteadas, con arreglo al artículo 267 TFUE, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. La sentencia del TJUE tiene por objeto, de nuevo, la interpretación de las cláusulas 2, 3 y 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999 (en lo sucesivo, "Acuerdo Marco"), que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999. Pero lo hace en relación en relación con la calificación de una relación de naturaleza laboral, no funcionarial, que vincula a los interesados con la Administración Pública; y, concretamente, de una "relación laboral indefinida discontinua" desde el inicio de la relación. Todo el contexto y las circunstancias en las que se pronuncia el TJUE se refieren a las relaciones de naturaleza laboral (§21): " el Acuerdo Marco se aplica a todos los trabajadores cuyas prestaciones sean retribuidas en el marco de una relación laboral de duración determinada que los vincule a su empleador, siempre que el vínculo establecido sea un contrato o una relación laboral en el sentido del Derecho nacional"), pronunciándose sobre cuestiones propias de ese ámbito, como la naturaleza temporal o no del trabajador indefinido no fijo; y en función de las circunstancias del mismo, como cuando el tribunal nacional constata que, para este tipo de personal laboral (§98), en las convocatorias para cubrir las plazas de personal temporal los plazos "no se respetan" y esos procesos "son poco frecuentes". No en vano, constata la polémica propia del ámbito laboral (§122), acerca de si los principios constitucionales recogidos en los artículos 23, apartado 2, y 103, apartado 3, de la Constitución -según los cuales en el acceso a la función pública deben respetarse los principios de igualdad, mérito y capacidad- son o no son aplicables en la contratación laboral, lo que es implanteable en el derecho interno regulador del estatuto de la Función Pública. El TJUE recuerda una vez más (§90) que "... no corresponde al Tribunal de Justicia pronunciarse sobre la interpretación del Derecho interno, ya que esta tarea incumbe a los tribunales nacionales competentes, que deben determinar si lo dispuesto en la normativa nacional aplicable cumple las exigencias establecidas en la cláusula 5 del Acuerdo Marco"; aunque (§92) "... puede aportar, en su caso, precisiones destinadas a orientar a los tribunales nacionales en su apreciación"; y que (§88) "... Los Estados miembros disponen a este respecto de un margen de apreciación, (...) teniendo en cuenta las necesidades de los distintos sectores o categorías de trabajadores...", lo que claramente habilita a las autoridades nacionales para aplicar tratamientos jurídicos diversos a situaciones diferentes, como lo son las que separan el régimen laboral del funcionarial en el ordenamiento interno español. En conclusión, la citada sentencia del TJUE se pronuncia en un contexto de hecho y jurídico que se aparta del que nos ocupa. Contempla circunstancias no asimilables al supuesto de autos, propias del ámbito laboral, de una relación muy específica del mismo y afectada por elementos circunstanciales (la demora en los procesos de consolidación del personal de carácter laboral) que no es coincidente con el ámbito funcionarial, de una situación prolongada de interinidad, que es la que venimos examinando. De otro lado, la sentencia citada en absoluto obliga a que la relación temporal se convierta en fija en caso de abuso, sino que (obviamente) dice que ésta puede ser una más de las medidas adecuadas para prevenir y corregir los abusos (§128: "... una normativa que establece una norma imperativa según la cual, en caso de utilización abusiva de contratos de trabajo de duración determinada, como los contratos indefinidos no fijos de que se trata en los litigios principales, estos contratos se convierten en relación laboral de duración indefinida puede implicar una medida que sanciona efectivamente tal utilización abusiva y, por lo tanto, debe considerarse conforme con la cláusula 5 del Acuerdo Marco..."); pero dejando bien claro de nuevo (§129) que "... corresponde a los Estados miembros la facultad de apreciar si, para prevenir la utilización abusiva de contratos de trabajo de duración determinada, recurren a una o varias de las medidas enunciadas en esta cláusula o incluso a medidas legales existentes equivalentes, y ello teniendo en cuenta las necesidades de los distintos sectores o categorías de trabajadores. Además, no es posible determinar suficientemente la protección mínima que debería aplicarse en cualquier caso con arreglo a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco..."; y que (§134) "... incumbirá al tribunal remitente interpretar y aplicar las disposiciones pertinentes del Derecho interno, en la medida de lo posible y cuando se haya producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada, de manera que se sancione debidamente ese abuso y se eliminen las consecuencias del incumplimiento del Derecho de la Unión". En conclusión, la sentencia del TJUE de 22-2-2024 no ha alterado su doctrina en relación con la situación del personal funcionario y estatutario temporal en situaciones de abuso y, siendo así, hemos de estar a los criterios que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha establecido para interpretarla y para dar efectividad en el derecho interno a la Directiva 1999/70, entre los que no se cuenta estimar pretensiones de reconocimiento directo de la condición de funcionario de carrera, o de asimilación a su estatuto, como se pretende en este caso, lo que conduce directamente a la desestimación del recurso de apelación.

SEXTO: El artículo 139 de la Ley 29/1998 reformado por Ley 37/2011 en materia de costas, determina su imposición a la parte cuyas pretensiones hayan sido totalmente desestimadas, en este caso la parte apelante, si bien se fijará una suma máxima por este concepto, que se establecerá prudencialmente por esta Sala en atención a la cuantía y complejidad del pleito, conforme autoriza el apartado 3 de dicho precepto. Estableciendo el apartado 3º de dicho precepto que la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima, este Tribunal, haciendo uso de esta facultad, fija las costas a abonar por la parte apelante a la administración apelada en la suma de DOS MIL EUROS (2.000 €) por todos los conceptos, IVA incluido, para lo que se ha valorado la cuantía y complejidad de la cuestión jurídica planteada.

Vistos los anteriores preceptos y razonamientos,