Sentencia Contencioso-Administrativo 188/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 290/2024 de 15 de abril del 2024

PRIMERO: El presente recurso de apelación se dirige por la letrada del Ayuntamiento de Madrid, en representación del Ayuntamiento de Madrid, contra el auto nº 310/2023, de 4 de diciembre de 2023, del Juzgado Contencioso-Administrativo nº 14 de Madrid, dictado en la pieza de medidas cautelares de su P.O. nº 614/2023, que acuerda otorgar la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la Resolución del Gerente de la Agencia de Actividades del Ayuntamiento de Madrid de fecha 13 de noviembre de 2023, por la que se ordena el precinto de la actividad docente en el inmueble sito en la C/ Eloy Gonzalo, 3, en ejecución de la Resolución en la que se declaró la ineficacia de la declaración responsable con orden de cese de la actividad, de fecha 18 de octubre de 2023 (expedientes nº 220/2023/11549 y 350/2023/26726), resolución cuya ejecutividad queda suspendida hasta que recaiga sentencia que ponga fin al procedimiento judicial o hasta que finalice por cualesquiera de las causas previstas en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

El auto apelado entiende que conduce a la estimación de la medida cautelar, no sólo el periculum in mora, sino la ponderación de los intereses en conflicto y la clara ausencia de graves perjuicios a los intereses públicos hasta que se dicte una sentencia que resuelva el fondo del asunto sometido a enjuiciamiento. El auto apelado valora los perjuicios que se ocasionarían con el precinto del centro educativo a los 152 niños escolarizados en pleno curso escolar 2023/2024, sin que se hayan previsto por las Administraciones competentes (ni por la propia mercantil actora, que es igualmente responsable del ejercicio de una actividad con una declaración ineficaz y sin contar con una licencia preceptiva para el ejercicio de la actividad, con las salvedades que más adelante se realizarán) una solución alternativa para la escolarización de los menores en otros centros educativos.. Sin embargo, precisa que:

-La ineficacia de la declaración responsable deviene de la tramitación de un plan especial para un bien de tan alta protección como del que gozan los dos inmuebles sitos en la C/ Eloy Gonzalo, 3 y 5 de Madrid (declarado Bien de Interés Cultural), lo que da lugar ex lege a la suspensión de toda tramitación de licencia y de toda eficacia de cualquier declaración responsable tras la aprobación inicial del plan, resultando que la mercantil actora presenta la declaración responsable tres meses después de tal aprobación por la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid en sesión ordinaria de 18/05/2023.

-Ha habido una autorización educativa otorgada por el órgano competente de la Comunidad de Madrid que ha hecho una primera valoración de la seguridad de las instalaciones (con las salvedades que expone el auto); de que esos inmuebles ya han tenido un uso educativo; de que el plan especial se instruye especialmente para un cambio de uso asistencial sanitario a uso educativo, contando ya con unos informes favorables para su aprobación definitivo (como así ha sido en la Comisión Permanente ordinaria del Pleno municipal de fecha 20/11/2023); y de que unas primeras obras a acometer por la propiedad han sido ya licenciadas por decreto municipal de 24/02/2023, con un informe favorable para esas obras (no para otras, como después detalla) de la Comisión Local de Patrimonio Histórico de la Comunidad de Madrid de fecha 03/02/2023.

Todo ello, apreciado conjuntamente, hace decaer las alegaciones del Ayuntamiento de Madrid y da lugar a que el auto estime el incidente cautelar, si bien el auto, a renglón seguido de esta declaración, hace una porción de precisiones, a saber:

Rechaza las alegaciones de la recurrente (ahora apelada) sobre la apariencia de buen derecho, con base en la doctrina jurisprudencial que cita, por ser un criterio de apreciación de último grado en una pieza cautelar; y por afectar al fondo del asunto que será enjuiciado en el momento procesal oportuno, ya que se postula la nulidad del acto impugnado en virtud de causas que han de ser por primera vez objeto de valoración o decisión en el proceso principal, pretendiéndose con ello que se prejuzgue la cuestión de fondo. Recuerda los limitados supuestos en que la jurisprudencia admite la observancia del criterio del "fumus..." y no los aprecia en este caso.

También puntualiza que la mercantil recurrente prueba que cuenta con una autorización otorgada por la Consejería de Educación y Universidades de la Comunidad de Madrid por Resolución de 28/04/2023, así como por posterior Orden de 01/08/2023 que modificó la anterior, pero dichas resoluciones recogen expresamente que el informe favorable lo es "exclusivamente desde el punto de vista educativo" (sic) para la implantación del centro docente, no siendo competencia de ese órgano directivo "informar desde el punto de vista urbanístico" (sic); y la citada Orden de agosto de 2023 también dice en su parte dispositiva que el centro deberá disponer de todos los permisos o licencias necesarios también para su puesta en funcionamiento, cuya concesión competa a otras Administraciones Públicas, por lo que la autorización se otorga a salvo el cumplimiento de la legislación sectorial vigente en materia de seguridad estructural, seguridad en caso de incendio, seguridad de utilización, de salubridad, de protección frente al ruido, de ahorro de energía, de protección laboral, y de condiciones básicas en materia de accesibilidad universal y no discriminación.

Finalmente, respecto de la licencia de obras concedida, el auto explica que la Comunidad de Madrid ejecutó en los años 2004 a 2006 unas determinadas obras en los dos inmuebles con un altísimo nivel de protección por ser Bien de Interés Cultural (BIC) y es la propia Comunidad de Madrid la que insta al Ayuntamiento de Madrid iniciar el procedimiento correspondiente para legalizar esas obras, en especial por la necesidad del cambio de su uso asistencial sanitario a uso educativo, incoándose el correspondiente expediente en el año 2006 y en el que queda claro que determinadas obras sí son admisibles conforme al PGOUM de 1997 de Madrid, pero otras obras de rehabilitación y de cambio de uso no lo son, debiendo aprobarse un plan especial. Como consecuencia de ello se dicta por la Comunidad de Madrid el informe del Viceconsejero de Asistencia Sanitaria y Salud Pública de fecha 28/04/2023 en el que se concluye la innecesariedad de mantener el uso con destino efectivo sanitario y con equipamiento de salud de los inmuebles de autos. Por ello, valora que la parte recurrente está confundiendo la licencia otorgada por decreto municipal de 24/02/2023, con informe favorable de la CLPH de fecha 03/02/2023, que no es sino para acometer unas obras de acondicionamiento puntual, reestructuración puntual y obras exteriores que se detallan claramente en la licencia, con la tramitación preceptiva de un plan especial exigido por el artículo 67 y concordantes de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo, de la Comunidad de Madrid, no solo para "legalizar" las obras, sino especialmente para modificar el uso del bien inmueble. Ese plan especial se ha tramitado en el Ayuntamiento de Madrid con una aprobación inicial en fecha 18/05/2023, es decir, antes de la solicitud de la declaración responsable por la mercantil actora el 06/09/2023 (para el inicio de la actividad solo un día después, el 07/09/2023, con extrema celeridad), y es aprobado definitivamente el 20/11/2023. Además, la licencia otorgada por resolución municipal de 24/02/2023 ya hace constar de manera expresa que queda cualquier modificación del uso dotacional relegado a la aprobación del plan especial, sin que se autorice ningún tipo de instalaciones. Resulta igualmente revelador observar que la declaración de ineficacia de esa declaración responsable presentada por la actora el 06/09/2023, acordada por la Resolución municipal de 18/10/2023, se funda no solo en lo que dice la mercantil recurrente al transcribir solo parte de dicha resolución y del informe municipal en que ésta se funda con motivación in alliunde, sino que lo que dice en realidad ese acto administrativo es que la declaración responsable se ha acompañado de un proyecto de ejecución para la rehabilitación del equipamiento privado (lo que no niega la parte recurrente) y que esa actuación es inviable urbanísticamente porque el ámbito está afectado por la tramitación del citado plan especial aprobado el 08/06/2023 y que da lugar, ex lege, a la suspensión de la tramitación de toda licencia y de los efectos de todas las declaraciones responsables presentadas después de la publicación del acuerdo de aprobación inicial, que es justo lo que sucede en el caso de autos, en que la mercantil actora presenta su declaración responsable nada menos que el 06/09/2023, tres meses después de esa aprobación inicial y ya comenzado el curso escolar. Adicionalmente, la resolución ya sí dice que el procedimiento de declaración responsable instado ante el Ayuntamiento de Madrid es inadecuado porque se requiere licencia urbanística - dada la trascendencia de la actuación, se puede inferir legalmente - y que para esa concreta obra y actuación proyectada (no para la otra que obtuvo licencia por decreto municipal de 24/02/2023, que son cosas distintas) no se cuenta con el preceptivo informe de la Comisión Local de Patrimonio Histórico de la Comunidad de Madrid al estar ante un edificio con la más alta catalogación como es un BIC. Un análisis indiciario de la actuación seguida por la mercantil recurrente, que pretende ejercer una actividad docente respecto de 152 niños escolarizados, permite deducir que ya conocía la tramitación de ese plan especial (que ha gozado de la publicidad debida), que presenta una declaración responsable un 06/09/2023 cuando ya ha iniciado el curso escolar y sabiendo - como sabía porque así se deduce de la memoria presentada - que para ejercer tal actividad no basta con una declaración responsable, sino que es precisa una licencia urbanística que, se insiste, estaba sujeta ya a determinadas consecuencias en su eficacia por mor de la tramitación de un plan especial. Concluye que la actuación de la mercantil que insta ahora esta medida cautelar, poniendo como escudo a un centenar y medio de niños escolarizados, no se compadece con sus propios actos y no puede evadir ahora la responsabilidad y consecuencias de los mismos ante las Administraciones Públicas.

Sin embargo todo lo anterior, el auto dice que la ponderación de los intereses en conflicto y todas las circunstancias concurrentes conducen a la estimación de la suspensión de este incidente cautelar, considerando que, a pesar de la total razonabilidad de las alegaciones del Ayuntamiento de Madrid en relación con el posible peligro para los niños y los profesionales que trabajan en el centro, no se ha aportado prueba documental alguna de tales riesgos estructurales o de otro tipo, habiéndose ejercido la actividad docente de manera previa, además de haberse ejercido la actividad sí licenciada como es la sanitaria que ha de suponerse se ha hecho sin apreciar riesgo para personas y bienes hasta el momento.

Sobre la petición de caución o garantía, ex artículo 133 de la LJCA, la entiende "totalmente razonable", pero dice que "este Juzgador no dispone de elementos de juicio alguno que haya aportado el Ayuntamiento de Madrid para imponer a la mercantil actora tal caución".

SEGUNDO: En su recurso de apelación, la letrada del Ayuntamiento de Madrid comienza recordando:

1.- Que estamos ante una orden de precinto de una actividad docente para 152 alumnos menores de edad (51 en infantil y primaria; 67 en secundaria; y 34 en grade 11 y 12) en ejecución de la Resolución en la que se declaró la ineficacia de la declaración responsable con orden de cese de la actividad, por llevarse a cabo la actividad sin título habilitante que la ampare.

2.- La licencia urbanística n.º 350/2022/01750, no autoriza ningún tipo de instalaciones ni modificación de uso dotacional.

3.- Con fecha 6 de septiembre 2023, una vez iniciado el curso escolar 2023 - 2024, se presenta declaración responsable. Sin embargo, las actuaciones pretendidas resultan inviables urbanísticamente al encontrarse este ámbito afectado por la tramitación del Plan Especial para la parcela dotacional situada en la calle Eloy Gonzalo números 3 y 5 , aprobado inicialmente en fecha de 8 de junio 2023 y, conforme los arts. 70.4 Ley 9/2001, y 120 del Reglamento de Planeamiento, ha quedado mediante su aprobación suspendida la tramitación de licencias y los efectos de las declaraciones responsables presentadas con posterioridad a la publicación del acuerdo de aprobación inicial. Consecuencia de lo anterior es que con fecha 6/09/2023 no se puede tramitar la correspondiente licencia ni surtir efectos la pretendida declaración responsable.

4.- El procedimiento instado de declaración responsable es inadecuado: La implantación de la actividad declarada supone un cambio del uso DOTACIONAL EQUIPAMIENTO PRIVADO SALUD existente, al uso DOTACIONAL DE EQUIPAMIENTO EDUCATIVO lo que, con independencia de las obras necesarias para su implantación, requiere proyecto técnico de obras de edificación de acuerdo con el artículo 2.2 de la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación, por lo que la tramitación del título correspondiente queda sujeta a obtención de licencia al estar incluida en el Anexo I.1 de la OLDRUAM sobre realización de actos de uso del suelo y edificación que requieran proyecto técnico de obras de edificación.

Y ya entrando en los concretos motivos de apelación, se aduce.

1º) No comparte el criterio del Juzgador sobre la ponderación de intereses en juego que expresa en el fundamento de derecho sexto, como base de su decisión. Entiende que corresponde a la propia mercantil buscar una solución alternativa para la escolarización de los menores en otros centros educativos, pues fue ella quien decidió voluntariamente abrir centro escolar, sin contar con la preceptiva licencia, presentando el mismo día de inicio del curso escolar una declaración responsable que no puede producir efectos por estar suspendida por la tramitación de un Plan Especial que, entre otras cuestiones, tiene por objeto que la parcela objeto del presente procedimiento, cuya categoría era dotacional equipamiento privado salud a fecha de solicitud de la declaración responsable, pase a ser dotacional equipamiento educativo.

2º) Invoca el criterio de esta Sala y sección, según el cual el, cuando se desarrolla una actividad sin la correspondiente licencia, aun cuando los perjuicios que se siguieran fueran de imposible o difícil separación, la razón determinante de ellos sólo sería atribuible al supuesto ejercicio de una actividad no sólo no atemperada al ordenamiento jurídico de aplicación al caso, sino lesiva para intereses públicos.

3º) No es admisible en relación con el peligro para los niños y los profesionales que trabajan en el centro, que sea requerida prueba documental alguna de los riesgos estructurales, haciendo valer que "con carácter previo se ha ejercido la actividad sí licenciada como es la sanitaria que ha de suponerse se ha hecho sin apreciar riesgo para personas y bienes hasta el momento." Si está previsto que para ejercer una actividad concreta sea necesario obtener una licencia específica e inherente a la actividad que se va a desarrollar, esa licencia es el título habilitante que autoriza su ejercicio y no puede hacerse alusión a otra actividad desarrollada en el mismo inmueble que si fue autorizada para justificar que no existe tal riesgo.

4ª) La ponderación del interés general o de tercero en este caso el interés general es errónea, pues no solo afecta gravemente a la seguridad de las personas y a los bienes de interés cultural, así como a la ejecución del planeamiento urbanístico, sino también al principio de legalidad.

5º) Estamos ante la impugnación de un acto negativo, lo que supone que, si acuerda la suspensión del precinto, la actividad se va a seguir desarrollando sin licencia, lo que a la postre es otorgar cautelarmente mediante pieza de suspensión una licencia.

6ª) No puede invocarse la pérdida de la finalidad legítima toda vez que es la propia recurrente quien, aun siendo conocedora de la necesidad de obtener la preceptiva licencia, decide libremente comenzar el ejercicio de la actividad docente mediante la presentación de una declaración responsable el mismo día del inicio del curso escolar. Es decir, las consecuencias desfavorables que se puedan producir como consecuencia de no acordar la suspensión de la resolución recurrida son responsabilidad exclusiva de la recurrente.

7ª) Sobre el criterio del "fumus bonis iuris", se recuerda que no cabe prejuzgar el fondo del asunto, por lo que son ajenas al incidente cautelar las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal. No se aporta de contrario algo tan elemental como es una licencia que le permita llevar a cabo la actividad, ni la documentación requerida por esta administración para poder obtener la licencia. No se aporta principio de prueba alguno que justifique que se está llevando a cabo una actividad licenciada. el propio Auto objeto de apelación, en su F.J. Sexto, pone de manifiesto aspectos importantes para entender que no se encuentra acreditada la apariencia de buen derecho en el presente caso.

8º) En cuanto a la valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, los propios actos de la recurrente desvelan que se encuentra ejerciendo una actividad docente en centro privado sin título habilitante, desde hace ya varios meses, por lo que esta administración no puede determinar el alcance riesgo potencial de seguridad para el alumnado y demás personal docente. Ha de prevalecer el interés público en que las actividades se desarrollen con el debido control y con sujeción a las medidas que sean necesarias, a fin de garantizar, tanto el cumplimiento de las condiciones de seguridad general de los ciudadanos- en este caso los propios alumnos y personal docente del centro - cuya indemnidad sólo puede ser comprobada a través del mecanismo de la licencia como garantizar la preservación patrimonio protegido en tanto estamos ante un inmueble declarado Bien de Interés Cultural, siendo todo ello un bien superior a las circunstancias económicas de la recurrente y aún a los puestos de trabajo que la entidad pueda tener comprometidos.

9º) Señala el art. 130.2 de la LJCA que: "La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada." Por tanto, la valoración de los intereses generales o de tercero llevaría a la conclusión de la improcedencia de esta medida de suspensión cautelar ante el daño o perjuicio irreparable, esta vez sí, que podría causarse al interés general y a de terceros.

10º) Para el supuesto de que se entendiera procedente confirmar la adopción de la medida cautelar, se solicita al amparo del artículo 133.1 de la LRJCA, que se exija a la recurrente la presentación de caución o garantía suficiente para responder de los perjuicios de toda naturaleza que pudieran derivarse de la adopción de la misma, atendiendo a que los intereses que representan el interés general y defendidos por esta administración, podrían afectar a la seguridad de las personas que acuden al inmueble donde se ejerce la actividad y los bienes especialmente protegidos.

TERCERO: La parte apelada expone que:

-La sociedad BREWSTER ACADEMY SPAIN S.L., arrendó los edificios de calle Eloy Gonzalo 3 y 5 de Madrid, para abrir un centro docente extranjero. La propiedad presenta a BREWSTER ACADEMY SPAIN S.L., licencia urbanística autorizando las obras en edificio de catalogación Singular, Nivel 1 de protección, con informe favorable de la Comisión Local de Patrimonio Histórico (C.L.P.H.), encargándose dicha propiedad del acondicionamiento de los edificios para dicho uso docente. Cuando BREWSTER ACADEMY SPAIN S.L., (arrendataria), comienza la actividad docente en el curso escolar 2023-2024, está amparada, tanto por la autorización como centro docente educativo extranjero otorgada por la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid para 152 puestos escolares, como por los efectos de la Declaración Responsable cuya declaración de ineficacia es objeto junto con el precinto del proceso principal.

- La Declaración Responsable declarada ineficaz por la Resolución de la Gerente de la Agencia de Actividades, de fecha 18/10/2023, recaída en el expediente nº 350/2023/26726, no contempla la realización de obras.

- Las obras restauración, conservación, y rehabilitación del Hospital de San José y Palacete del Marqués de los Salados nº 3 y 5 de la calle Eloy Gonzalo, de Madrid, en las que se sustenta el cese de la actividad, fueron ejecutadas por la Comunidad de Madrid en los años 2004-2006, con el objetivo de destinar el edificio para uso educativo y administrativo (EXPEDIENTES Nº 12-CO-0015.2/2003/ 12- CO-0016.6/2005 Y 711/2006/27050), siendo ocupados dichos edificios por la Universidad de Alcalá de Henares

CUARTO: A la vista del contenido de las alegaciones de las partes en este recurso de apelación deviene de especial importancia recalcar el objeto de este y de cualquier recurso de apelación en esta jurisdicción contencioso-administrativa. Ese objeto no es reproducir el debate procesal que ha dado lugar a la resolución apelada. No se trata de que las partes, pues, vuelvan a exponer los mismos hechos y argumentos que ya pusieron de manifiesto ante el juzgador a quo en el incidente cautelar. Las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991, indican que "... el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación...". En el mismo sentido, la STS, Sala Tercera, de 15 de noviembre de 1996 (RJ 1996/7945) dice: " El recurso de apelación no tiene como finalidad abrir un nuevo enjuiciamiento de la cuestión en las mismas condiciones que tuvo lugar en la primera instancia, sino depurar el resultado procesal obtenido en ella. El escrito de alegaciones del apelante ( artículo 100.5 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa [1956 ] [RCL 1956\1890 y NDL 18435], aplicable en virtud de la disposición transitoria tercera.2, de la Ley 10/1992, de 30 abril [ RCL 1992 \1027], de Medidas Urgentes de Reforma Procesal) ha de consistir en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus pronunciamientos por otros distintos. El hecho de que la parte apelante no estime ajustada a derecho la decisión sobre la cuestión planteada contenida en la sentencia impugnada no autoriza a hacer caso omiso de ésta y a obligar al Juez de apelación a un "novum iudicium", convirtiendo la apelación en una reiteración de la primera instancia."

En consecuencia, el punto de partida y el final de la revisión que entraña este recurso de apelación ha de ser el propio auto apelado y su contraste con los concretos motivos por los que la parte apelante alega que el mismo no es conforme a derecho; y de éstos con los alegatos de oposición a los mismos que haya articulado la parte apelada.

Sentado lo anterior, la administración apelante articula varios motivos de impugnación que van a ser estimados, aunque entiende esta Sala que su exposición ha de seguir un orden y una pauta distintos a los que observa el recurso de apelación, en la medida en que se acomoda mejor al contenido del auto apelado y a la importancia que los motivos que diremos tienen para la resolución de esta apelación.

Tres son los esenciales elementos de crítica al auto apelado que procede acoger en esta sentencia:

-El primero, que es contradictorio en sí mismo, en tanto en cuanto, con referencia a la invocación del "fumus bonis iuris", recuerda la improcedencia de analizar el fondo del asunto y los limitados casos en que este argumento puede erigirse en sustrato de una decisión sobre medidas cautelares; para, acto seguido, hacer un análisis detallado de distintos elementos fácticos y jurídicos de la controversia, que entraña un verdadero y propio enjuiciamiento del fondo del asunto, que excede con mucho de los límites que la jurisprudencia del Tribunal Supremo (que cita el propio auto) ponen a dicho examen en sede cautelar.

-El segundo y esencial es que la relación de hechos y razonamientos que se vierten sobre los mismos debieron conducir al juzgador de instancia a la solución exactamente contraria, es decir, a denegar la medida cautelar solicitada y no a otorgarla.

-El tercero es que hace una no correcta ponderación de los intereses en juego, tal y como denuncia el recurso de apelación, con infracción de la doctrina de esta Sala y sección para asuntos similares.

En cuanto a la primera de las anteriores afirmaciones, el auto apelado cita con toda corrección la doctrina del TS en materia de medidas cautelares, según la cual la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris exige su prudente aplicación y significa que sólo cabe considerar su alegación como determinante de la procedencia de la suspensión cuando el acto haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general que haya sido previamente declarada nula o cuando se impugna un acto o una disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados. Cuando se postula la nulidad del acto impugnado en virtud de causas que han de ser por primera vez objeto de valoración o decisión en el proceso principal, lo que se pretende es que se prejuzgue la cuestión de fondo, con infracción del artículo 24 de la Constitución Española, no siendo el incidente de suspensión el cauce procesal idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( STS, Sala 3ª, de 26/09/2006 y de 25/07/2006). En el mismo sentido se pronuncian la STS 14 de diciembre de 2016, recurso casación nº 3714/2015; o el ATS Sala Tercera, sección 4ª, de 24-9-2020, recurso nº 204/2020. El ATS, Sala Tercera, de 26 de septiembre de 2018 (recurso 279/2018), con cita del ATS de 2 de noviembre de 2016 (recurso 4674/2016) dice más claramente que "la aplicación de la regla de apariencia de buen derecho va indisolublemente ligada al examen de la cuestión de fondo, lo que obligaría a pronunciarnos anticipadamente sobre la validez del Real Decreto impugnado, lo que está vedado al incidente cautelar".

Así pues, si la apariencia de buen derecho, fuera de los específicos casos en que se permite su aplicación, no es criterio para resolver un incidente de medidas cautelares y, en todo caso, su invocación no permite que en el incidente cautelar se haga un examen de las cuestiones de fondo; y si el auto apelado declara expresamente que no concurren en el caso de autos ninguno de esos supuestos que habilitarían la aplicación del criterio del "fumus..." (vid. f.j. sexto, párrafo tercero), no resulta explicable que el mismo auto y el mismo fundamento jurídico se detengan en una prolija explicación (párrafos cuarto a octavo) sobre cuestiones de fondo, que desplazan el análisis al criterio del "fumus..." y que no deberían ser objeto de examen. Así lo hace con las valoraciones que se hacen sobre la autorización otorgada por la Consejería de Educación y Universidades de la Comunidad de Madrid por Resolución de 28/04/2023, así como por posterior Orden de 01/08/2023 que modificó la anterior; sobre la finalidad y alcance de la licencia otorgada por decreto municipal de 24/02/2023, con informe favorable de la CLPH de fecha 03/02/2023; sobre las vicisitudes de la tramitación preceptiva de un plan especial exigido por el artículo 67 y concordantes de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo, de la Comunidad de Madrid y los efectos del mismo en el caso y, singularmente en el uso dotacional de los inmuebles; sobre el contenido de la declaración de ineficacia de la declaración responsable presentada por la actora el 06/09/2023, ineficacia acordada por la Resolución municipal de 18/10/2023; o la valoración o análisis "indiciario" de la actuación seguida por la mercantil recurrente, deduciendo que ya conocía la tramitación de ese plan especial y en relación con la declaración responsable un 06/09/2023 presentada cuando ya ha iniciado el curso escolar y el conocimiento que atribuye a la actora de que para ejercer la actividad no bastaba con una declaración responsable, sino que era precisa una licencia urbanística. Todas estas apreciaciones, por más que el auto diga que se hacen "...sin prejuzgar el fondo del asunto por no ser este el momento procesal para ello...", suponen un verdadero enjuiciamiento anticipado de las cuestiones de fondo que se suscitan en el contencioso-administrativo en que se deduce la petición de tutela cautelar, lo que es contradictorio con la doctrina que el propio auto afirma y cita previamente con toda corrección, tal como ya hemos dicho.

QUINTO: Pero, si existe esa contradicción interna del auto apelado en relación con la aplicación del criterio accesorio del "fumus bonis iuris", existe una segunda contradicción que sí resulta verdaderamente relevante para la decisión del recurso de apelación. En efecto, el auto no debió entrar en la valoración de cuestiones de fondo como las que hemos expuesto "supra"; pero, una vez que lo hace, sucede que todos los elementos fácticos y jurídicos que se exponen al glosar el criterio del "fumus..." deberían conducir a la desestimación de la tutela cautelar demandada y no a su otorgamiento. Y no porque se valoren en sede de "apariencia de buen derecho", sino porque sirven para constatar un hecho decisivo que el auto debió considerar para otorgar o rechazar la tutela cautelar: la concurrencia o no de un título legitimador del ejercicio de la actividad. El auto dice que la autorización otorgada por la Consejería de Educación y Universidades de la Comunidad de Madrid por Resolución de 28/04/2023, así como la Orden de 01/08/2023 que modificó la anterior, operan dentro de las exclusivas competencias de la CAM .en materia de educación, pero dejan a salvo el ejercicio de sus competencias urbanísticas por parte del Ayuntamiento de Madrid, como exige la legislación urbanística; y que una autorización en materia educativa no blinda en modo alguno el ejercicio de la actividad, que ha de sujetarse necesaria y legalmente a la obtención de una licencia o declaración responsable plenamente eficaz para su ejercicio cuando se cumpla con toda la normativa urbanística de aplicación. El auto apelado afirma que la parte recurrente está confundiendo la licencia otorgada por decreto municipal de 24/02/2023, con informe favorable de la CLPH de fecha 03/02/2023, la cual no es sino para acometer - como se advera de su simple lectura - unas obras de acondicionamiento puntual, reestructuración puntual y obras exteriores que se detallan claramente en la licencia, con la tramitación preceptiva de un plan especial y hace constar de manera expresa que queda cualquier modificación del uso dotacional relegado a la aprobación del plan especial, sin que se autorice ningún tipo de instalaciones. El auto apelado reseña que la Resolución municipal de 18/10/2023 que declara la ineficacia de la declaración responsable presentada por la actora el 06/09/2023 dice que la declaración responsable se ha acompañado de un proyecto de ejecución para la rehabilitación del equipamiento privado (lo que no niega la parte recurrente) y que esa actuación es inviable urbanísticamente porque el ámbito está afectado por la tramitación del citado plan especial aprobado el 08/06/2023 y que da lugar, ex lege, a la suspensión de la tramitación de toda licencia y de los efectos de todas las declaraciones responsables presentadas después de la publicación del acuerdo de aprobación inicial, que es justo lo que sucede en el caso de autos, en que la mercantil actora presenta su declaración responsable nada menos que el 06/09/2023, tres meses después de esa aprobación inicial y ya comenzado el curso escolar. Pues bien, si el auto apelado hace todas esas afirmaciones, la única conclusión posible a la que cabe llegar es que la actividad se está ejerciendo por la recurrente sin contar con un título habilitante que la ampare, licencia o declaración responsable; y que son rechazables todos los argumentos que la parte recurrente aporta para que se entienda lo contrario. Siendo ello así, la solución debió ser la de denegar la medida cautelar solicitada, como hemos declarado en numerosísimas resoluciones de esta Sala y sección, que luego citaremos, para asuntos similares.

SEXTO: La apreciación de los criterios del "periculum in mora" y de la ponderación de intereses que hace el auto recurrido en apelación, como base de su decisión, es igualmente contradictoria y errónea. El auto hace afirmaciones como las que reproducimos a continuación, que deberían haber conducido a la denegación de la tutela cautelar solicitada y no a su otorgamiento:

-" Un análisis indiciario también de la actuación seguida por la mercantil recurrente, que pretende nada menos que ejercer una actividad docente respecto de 152 niños escolarizados, permite deducir que ya conocía la tramitación de ese plan especial (que ha gozado de la publicidad debida), que presenta una declaración responsable un 06/09/2023 cuando ya ha iniciado el curso escolar y sabiendo - como sabía porque así se deduce de la memoria presentada - que para ejercer tal actividad no basta con una declaración responsable, sino que es precisa una licencia urbanística que, se insiste, estaba sujeta ya a determinadas consecuencias en su eficacia por mor de la tramitación de un plan especial. Es decir, la actuación de la mercantil que insta ahora esta medida cautelar, poniendo como escudo a un centenar y medio de niños escolarizados, no se compadece con sus propios actos y desde luego no puede evadir ahora la responsabilidad de y consecuencias de los mismos ante las Administraciones Públicas". Por lo tanto, el auto declara explícitamente que la recurrente conocía que para ejercer la actividad no bastaba una declaración responsable; y que pone "como escudo" a un centenar y medio de niños escolarizados, llegando a la conclusión de que de ello se sigue que no puede evadir la responsabilidad y consecuencias de sus actos ante las AAPP, pese a lo cual otorga y no deniega la medida solicitada, que supone autorizar el ejercicio de la actividad sin título habilitante.

-" A pesar de la total razonabilidad de las alegaciones del Ayuntamiento de Madrid en relación con el posible peligro para los niños y los profesionales que trabajan en el centro, no se ha aportado prueba documental alguna de tales riesgos estructurales o de otro tipo, habiéndose ejercido la actividad docente de manera previa, además de haberse ejercido la actividad sí licenciada como es la sanitaria que ha de suponerse se ha hecho sin apreciar riesgo para personas y bienes hasta el momento". El auto, pues, declara que los asertos de la administración sobre el posible peligro de los niños son "totalmente razonables" y, pese a ello, otorga la medida que autoriza la actividad, olvidando que la "prueba" que puede exigirse a la administración municipal de las condiciones de seguridad y salubridad del ejercicio de la actividad se integra, precisamente, por la licencia o declaración responsable, cuya carencia o ineficacia se constata en este caso. En todo caso, la carga de probar la total seguridad no corresponde a la administración, sino a quien carente de dicho título habilitador, pretende desarrollar la actividad, sin que sea posible en este delicadísimo terreno efectuar suposiciones, mucho menos por referencia a otras actividades diferentes a la que se pretende.

El elemento esencial en que descansa el otorgamiento de la medida cautelar es la valoración que hace del "periculum in mora" respecto de los niños escolarizados. Pero de nuevo en este punto, su razonamiento resulta contradictorio y, a juicio de esta Sala, no correcto. Así, el auto apelado valora los perjuicios que se ocasionarían con el precinto del centro educativo a los 152 niños escolarizados en pleno curso escolar 2023/2024; y añade que no se ha previsto por las Administraciones competentes una solución alternativa para la escolarización de los menores en otros centros educativos. Concluye que esta consecuencia es igualmente achacable a la propia recurrente, "... que es igualmente responsable del ejercicio de una actividad con una declaración ineficaz y sin contar con una licencia preceptiva para el ejercicio de la actividad, con las salvedades que más adelante se realizarán...". Es decir, que declara palmariamente que la actora ejerce la actividad sin la preceptiva licencia y que los posibles daños a los menores se deben a la falta de previsión de la propia parte actora, lo que debería conducir a la desestimación de la medida y no a su otorgamiento. A la vez, hace una referencia a la responsabilidad de las "autoridades competentes" en no prever dicha escolarización, lo que necesariamente ha de referirse a las educativas de la CAM y no la administración municipal demandada, que carece de tal competencia y a la que solo corresponde la de disciplina urbanística y de actividades, cuyo ejercicio determina la orden de precinto, en garantía precisamente de la seguridad de los menores y demás personal del centro, lo que igualmente debió conducir a la desestimación de la medida, con invocación del artículo 130-2º de la ley jurisdiccional.

Tampoco podemos compartir los argumentos que se exponen sobre la ponderación de los intereses en conflicto. El auto afirma (sic) que "... Resulta claro de manera indiciaria que la declaración de ineficacia de la declaración responsable - por las razones más detalladas que se expondrán seguidamente - deviene de la tramitación de un plan especial (...) lo que da lugar ex lege a la suspensión de toda tramitación de licencia y de toda eficacia de cualquier declaración responsable tras la aprobación inicial del plan". Es decir, que de nuevo se dice que la actividad se ejerce sin título habilitante, extremo que debería conducir a denegar la tutela cautelar y no a otorgarla. Y añade que "... indiciariamente también se observa que ha habido una autorización educativa otorgada por el órgano competente de la Comunidad de Madrid que ha hecho una primera valoración de la seguridad de las instalaciones (con las salvedades que nuevamente se expondrán a continuación), que esos inmuebles ya han tenido un uso educativo, que el plan especial se instruye especialmente para un cambio de uso asistencial sanitario a uso educativo, contando ya con unos informes favorables para su aprobación definitivo (como así ha sido en la Comisión Permanente ordinaria del Pleno municipal de fecha 20/11/2023), y que unas primeras obras a acometer por la propiedad han sido ya licenciadas por decreto municipal de 24/02/2023 con un informe favorable para esas obras (no para otras, como después se detallará nuevamente) de la Comisión Local de Patrimonio Histórico de la Comunidad de Madrid de fecha 03/02/2023". Estas afirmaciones, sin embargo, son contradictorias con las que se hacen más tarde en el mismo auto y hemos reseñado en el anterior fundamento jurídico, acerca de la inidoneidad de la autorización educativa para valorar requisitos urbanísticos que no son de competencia de la administración autonómica; o sobre el alcance limitado de la licencia otorgada el 24-2-2023; y se admite, en fin, que el informe favorable ya existente no lo es para la totalidad de las obras, todo lo cual (redundantemente hay que recordarlo) debería dirigir a la desestimación de las medidas cautelares pedidas por la recurrente.

SÉPTIMO: La decisión adoptada en el auto apelado es, en fin, contraria al criterio sentado reiteradamente por esta Sala y sección para asuntos similares, tal como recuerda el recurso de apelación. En nuestra sentencia nº 636/2023, de 19 de diciembre, recurso nº 614/2023, recordábamos nuestro asentado criterio según el cual " En los supuestos de órdenes de clausura por carencia de licencia de actividad o funcionamiento la apariencia de buen derecho solo puede acreditarse aportando la prueba documental acreditativa de estar en posesión de la licencia de actividad y funcionamiento, o de una declaración responsable válida y eficaz. Al carecer la actora de una declaración responsable eficaz pues el Ayuntamiento de Madrid ha declarado su ineficacia por lo que la demandante carece de título valido que le permita el ejercicio de la actividad por lo que el recurso de apelación ha de ser estimado". Del mismo modo, en nuestras Sentencias de 21 de junio y 3 de octubre de 2023 ( apelación núm. 292/2023 y 462/20238, respectivamente), exponemos lo que sigue: " (...) en los supuestos en el que el ejercicio de la actividad o la realización de una obra se somete al sistema de declaración previa (declaración responsable) si la misma es declarada ineficaz la consecuencia jurídica directa es la imposibilidad de continuar con el ejercicio del derecho o actividad afectada desde el momento en que se tenga constancia de tales hechos, de forma que declarada la ineficacia o de la pérdida de efectos de la declaración responsables, supone su pérdida de validez aunque cuente con el certificado de conformidad de una entidad colaboradora. Ello supone la inexistencia de título que habilite para el ejercicio de lo pretendido en la declaración responsable, por lo que la eventual suspensión de la ejecutividad de la resolución aquí impugnada equivaldría, de facto, al otorgamiento de una autorización provisional mientras se sustancia el recurso principal y ello soslayando el control, formal o material, llevado ya a cabo por la Administración sobre la adecuación al ordenamiento jurídico de la actuación objeto de la declaración responsable, lo que equivaldría, en definitiva, a obviar provisionalmente la declaración de ineficacia o pérdida de efectos de la declaración responsable como necesaria técnica de control de la actividad puesta en manos de la Administración. Por todo ello, debemos entender que es prevalente el interés general sobre el particular de la recurrente, pues el ejercicio de la actividad sin disponer de título habilitante para ello perturba gravemente dicho interés general, perturbación que no puede soslayarse por los perjuicios económicos que pudieran ser ocasionados a la recurrente por la ejecución del cese de la actividad (...)".

En el mismo sentido, se pronuncian sentencias de esta Sala y Sección de 31 de mayo de 2022 (apelación 641/2021), 19 de diciembre de 2022 (apelación 773/2022), 15 de septiembre de 2023 (apelación 336/2023) y 22 de septiembre de 2023 (apelación 347/2023), entre otras muchas.

Y en la sentencia nº 36/2024, de 25 de enero de 2024, recurso nº 599/2023, recordábamos la forma en que deben valorarse circunstanciadamente los intereses en juego para supuestos similares de resoluciones que acuerdan la cesación de los efectos propios de una declaración responsable: "... aún partiendo de la certeza de los perjuicios invocados, la existencia de un inequívoco interés público en que los usos y actividades se desarrollen con pleno respeto a la normativa sectorial (y, en su caso urbanística) aplicable, interés público que vendría a decantar el juicio de ponderación, inevitablemente, a favor de la no suspensión de la eficacia del acto impugnado, contrariamente a lo pretendido por el recurso promovido en la instancia, como hemos concluido en las Sentencias de esta Sala y Sección identificadas en el fundamento de derecho que antecede, sin ser dable distinguir a tales efectos, que la declaración de ineficacia se sustente o no en la constatación de deficiencias de carácter esencial, pues el distinto alcance de una y otra clase de deficiencias lo es solo desde la perspectiva de su posible subsanación o no por el interesado".

También ha de otorgarse la razón a la letrada municipal cuando dice que el otorgamiento de la medida supone conceder "de facto" una autorización para el ejercicio de la actividad a quien "de iure" carece de ella. Así lo hemos resaltado en sentencias como la nº 576/2023, de 17 de noviembre de 2023 (apelación nº 566/2023), cuando en relación con la ejecutividad del acto impugnado y los efectos de su suspensión, decíamos: "... implicando de por sí su inmediata ejecución la prohibición del ejercicio de una actividad siquiera presuntamente ilegal, acceder a la pretensión que quien la ejercita deduce supondría, sin más, prolongar la ilegal actuación del administrado por tiempo indefinido".

En definitiva, el auto apelado se aparta de este acervo doctrinal, al otorgar prevalencia a los intereses particulares sobre los públicos, no obstante constatar la existencia de título que habilite el ejercicio de la actividad e, incluso, de apuntar lo razonable de la alegación de la administración relativa al riesgo para los menores escolarizados en el centro (lo que es extensible a sus trabajadores y a terceros), siendo así que el criterio de esta Sala ha sido tan riguroso en este punto que, incluso en relación con la posibilidad de acceso a la suspensión mediante prestación de una contracautela, hemos llegado a decir, en la ya citada sentencia de 3 de octubre de 2023 (apelación núm. 462/20238), para un supuesto similar: " En relación con la cuestión "ex novo" suscitada en esta alzada por el apelante respecto de la exigencia de caución (...) es manifiesta su improcedencia una vez que tanto el Juzgador de la instancia como este Tribunal consideran prevalente el interés general sobre el particular de la recurrente, pues el ejercicio de la actividad sin disponer de título habilitante para ello perturba gravemente dicho interés general".

Es por todo ello que debemos estimar el recurso de apelación y revocar el auto apelado, acordando en su lugar la denegación de la medida cautelar solicitada por la representación procesal de la recurrente, BREWSTER ACADEMY SPAIN, S.L., como se dirá.

OCTAVO: De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, apreciase la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el presente caso, al estimarse el recurso de apelación, no procede hacer expresa condena en costas de la alzada y tampoco procede especial condena de las costas de la instancia pues no se impusieron en la instancia y este pronunciamiento no ha sido específicamente combatido en apelación.

Vistos los anteriores preceptos y razonamientos,