Sentencia Contencioso-Administrativo 572/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 47/2024 de 15 de julio del 2024

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por el abogado del Estado se dirige contra la sentencia de 27 de septiembre de 2023, dictada por el juzgado de lo contencioso-administrativo número 29 de los de Madrid, en el procedimiento abreviado tramitado con el número 387/2022 de su registro, por la que se estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Gerónimo, de nacionalidad nigeriana, contra la resolución de la Delegación de Gobierno en Madrid, de 18 de marzo de 2022, dictada en el expediente núm. NUM000, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra una anterior resolución de la Delegación de Gobierno en Madrid, de 14 de diciembre de 2021, por la que se acordó la extinción de la tarjeta temporal como familiar de ciudadano de la Unión Europea de don Gerónimo.

Tal y como pone de relieve la sentencia apelada en el segundo de sus fundamentos de derecho, la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 14 de diciembre de 2021, acordó "Extinguir la tarjeta de residencia...de familiar de ciudadano de la UE del ciudadano de nacionalidad nigeriana, D. Gerónimo, con NIE: NUM001, con efectos del 20/08/2020", y, por resolución de la Delegación del Gobierno, de 18 de marzo de 2022 se desestimó "el recurso de reposición contra la resolución impugnada, que se confirma en todas sus partes."

Hemos de realizar la precisión de que, si bien la sentencia apelada al transcribir la parte dispositiva de la resolución de 14 de diciembre de 2021 se refiere a la tarjeta de residencia permanente,dicha resolución declara la extinción de la tarjeta de residencia temporal"de familiar de ciudadano de la UE del ciudadano de nacionalidad nigeriana, D. Gerónimo con NIE: NUM001, con efectos del 20/08/2020". Por ello consideramos que la referencia que realiza la sentencia apelada a la extinción de la tarjeta permanente constituye un mero error.

También pone de relieve la sentencia apelada que don Gerónimo era titular de una tarjeta de residencia de familiar de comunitario, con fecha de caducidad el 4/11/2023, en calidad de descendiente menor de 21 años o incapaz de dicho familiar; y, que la extinción de la tarjeta de residencia fue acordada como consecuencia del contenido de la comunicación recibida por la Oficina de Extranjería en Madrid de la Unidad Oficina Sirene.

La resolución administrativa que decretó la extinción de la citada tarjeta decía en su motivación lo siguiente:

" Gerónimo fue condenado por la Audiencia Provincial de Viena, n° 043 HV 71/2020d de 14/01/2021, por manejo ilícito de estupefacientes a una pena de prisión de 15 meses, 10 de los cuales fueron condicional, período de prueba de 3 años (pena de prisión del 12/11/2020 al 19/02/2021). Hasta su salida voluntaria a Nigeria el 09/04/2021 estuvo detenido en espera de la deportación del 19/02/2021 al 06/04/2021. Prohibición de residencia por procedimiento de asilo rechazado y condenas (infracción por drogas/pena de libertad 15 meses), fecha de emisión 24/08/2020, fecha en la que la decisión se hace vigente: 20/08/2020, vigencia: 12/04/2024".

En referencia al trámite de audiencia con carácter previo al dictado de la resolución de 14 de diciembre de 2021 (que acordó extinguir la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE con efectos del 20/08/2020), la sentencia apelada expresa el segundo de sus fundamentos de derecho la relevancia de la omisión de dicho trámite de audiencia a fin de que el interesado "pudiera alegar respecto a lo expuesto en el informe Sirene, así como acreditar su residencia continuada en España durante la vigencia de su tarjeta, y acreditara sus medios de vida, pues no consta trámite de audiencia y menos aún que este trámite esté debidamente notificado. Ni siquiera consta que se iniciara un procedimiento de control y seguimiento sobre el mantenimiento de la situación que le otorgó al recurrente el derecho a la tarjeta al haber recibido informe de Sirene".

Resulta relevante la precisión de que la tarjeta de residencia de la que disfrutaba el recurrente, y cuya extinción fue acordada por la administración, se trataba de una tarjeta de residencia temporal, y no permanente. Así, lo declara la resolución administrativa cuestionada en la instancia, tanto en su parte dispositiva, como en los fundamentos fácticos de la misma, en referencia a la autorización de residencia solicitada en su día por el recurrente.

Dice la resolución de 14 de diciembre de 2021 que "con fecha 04/09/2018, D Gerónimo presentó en la Oficina de Extranjeros de Madrid, solicitud de la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE por su condición de (descendiente menor de 21 años o incapaz) de ciudadano comunitario. En la documentación aportada para acreditar reunir los requisitos legales, el interesado aportó junto a la solicitud: volante de empadronamiento conjunto acreditativo de que el interesado acompañaba o se reunía con la ciudadana comunitaria otorgante del derecho en fecha 20/06/2018".

También refiere dicha resolución que, con posterioridad a la concesión de la tarjeta temporal de residencia, la Oficina de Extranjería en Madrid recibió comunicación de la Unidad Oficina Sirene.

Dicha resolución refiere, y analiza, varios motivos por los cuales estima la administración que procedía la extinción de la autorización de residencia temporal. Asi, dice:

- No ha quedado acreditado que el solicitante acompañe o se reúna con un ciudadano nacional de un Estado miembro de la Unión Europea o del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o de Suiza que le da el derecho a residir ( art. 2 y art. 8.1 y 10.3 del R.D. 240/2007).

- No ha quedado acreditado que el solicitante haya residido en España de forma continuada durante los 5 años ( art.10.1.a y art. 14.2 del RD 240/2007). A tales efectos no se computa como tal el periodo de permanencia en prisión. La Sentencia nº 378 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de enero de 2014, ha establecido que "los períodos de estancia en prisión en el Estado miembro de acogida de un nacional de un país tercero, no pueden computarse a efectos de la adquisición del derecho de residencia permanente. El artículo 16, apartados 2 y 3 de la directiva 2004/38 debe interpretarse en el sentido de que la continuidad de la residencia se interrumpe por los períodos de estancia en prisión en el Estado miembro de acogida..."

- Queda acreditada la existencia de motivos graves de orden público, de seguridad pública o de salud pública, fundados en su conducta personal que constituyen una amenaza real, actual y suficientemente grave y que afecta a un interés fundamental de la sociedad (art.15.1.b R.D. 240/2007). En tal sentido, el Tribunal Supremo en línea con la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, ha declarado en numerosas sentencias que "cuando exista una amenaza suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad y cuando se evidencie la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público, cabe restringir la estancia...(17de Julio y 27 de Noviembre de 2000; 20 Julio de 2001).

- El artículo 9 bis del Real Decreto 240/2007 (introducido por la Disposición Final Segunda del Real Decreto 1192/2012, de 3 de agosto) establece "Los ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y los miembros de sus familias gozarán del derecho de residencia establecido en los artículos 7, 8 y 9 mientras cumplan las condiciones en ellos previstas".En los casos en que existan dudas razonables en cuanto al cumplimiento de estas condiciones, los órganos competentes podrán comprobar si se cumplen.

- Toda vez que la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE fue concedida en base a su condición de descendiente menor de 21 años o incapaz, y el Organismo competente para resolver ha tenido conocimiento de la desaparición de tal circunstancia y ha comprobado que no subsisten las circunstancias que motivaron la concesión, procede la extinción de la citada tarjeta, concluyendo que el titular ya no se encuentra comprendido en el ámbito de aplicación del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, modificado por Real Decreto 1710/2011, de 18 de noviembre (artículo 2, aplicación a miembros de la familia de ciudadanos de un estado de la unión), ni reúne los requisitos de familiar de residente comunitario (artículo 8 del citado Real Decreto).

Interpuesto recurso de reposición fue resuelto por resolución de la Delegación de Gobierno en Madrid, de 18 de marzo de 2022, en la cual se ha expresado, las siguientes consideraciones:

"Tercero: Valorada la documentación obrante en el expediente y las alegaciones efectuadas en el escrito de interposición del recurso de reposición, se ha comprobado lo siguiente:

El trámite de audiencia se realiza siempre y cuando el interesado pueda desvirtuar con sus alegaciones y documentos probatorios los hechos determinantes de la extinción.

Para la extinción de un permiso de residencia de familiar de comunitario, la amenaza (probada) tiene que ser actual, grave y efectiva.

Los hechos quedan constatados mediante comunicación de las autoridades austriacas, (siendo Austria país miembro de la UE y del Acuerdo Schengen), por lo que no cabe discusión sobre ellos.

La conducta del interesado es socialmente reprochable, actual, condenado por tráfico de estupefacientes a pena de 15 meses de prisión.

Las alegaciones presentadas en fase de recurso no desvirtúan ninguna de las cuestiones anteriores.

Por tanto, no se ha generado indefensión al interesado, que viciaría de nulidad el procedimiento, y siguen siendo válidos los presupuestos fácticos que motivaron la extinción del permiso de residencia."

SEGUNDO.- La sentencia apelada estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra las referidas resoluciones, analizando de manera muy detallada las alegaciones formuladas por el recurrente en defensa de su pretensión de anulación de las resoluciones que acordaron la extinción de la tarjeta de residencia temporal de la que venía disfrutando.

Analiza la sentencia apelada de manera completa las alegaciones formuladas en la demanda en relación con la omisión del trámite de audiencia, en relación a con la consulta a los archivos de Sirene España, y, finalmente, en relación con la relevancia que para el orden público pudiera tener la condena que le fue impuesta al recurrente por las autoridades de Austria, llegando a la conclusión de la procedencia de estimar el recurso interpuesto.

Disconforme con la valoración y consideraciones expresadas en la sentencia apelada el abogado del Estado ha interpuesto el recurso de apelación que venimos analizando, frente al cual el recurrente no ha formulado oposición, ni se ha personado en el recurso de apelación.

Discrepa el abogado del Estado de la interpretación de la sentencia apelada en relación con las cuestiones suscitadas por el recurrente, expresando los motivos de su desacuerdo con lo decidido en la instancia, así como con las consideraciones expresadas en la sentencia.

Adelanta este tribunal que procede estimar el recurso de apelación que venimos analizando, y revocar la sentencia apelada, y, en definitiva, confirmar la actuación administrativa cuestionada.

A pesar del claro esfuerzo de exhaustividad en la motivación que refleja la sentencia apelada en relación con el análisis de las cuestiones suscitadas por el recurrente, este tribunal no comparte la valoración que en ella se realiza respecto de las cuestiones analizadas, lo cual nos conduce a la estimación del recurso de apelación.

En el análisis de dichas cuestiones hemos de partir de la base, como mas arriba ha quedado precisado, del carácter temporal de la autorización de residencia de la que disfrutaba el recurrente.

A fin de evitar reiteración en la cita de las disposiciones legales y reglamentarias en relación a la referida autorización de residencia, así como en cuanto a su extinción, únicamente queremos hacer hincapié en lo dispuesto en el artículo 14.2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, citado en la sentencia apelada, a tenor del cual "En todo caso, la vigencia de los certificados de registro y tarjetas de residencia contemplados en el presente real decreto, y el reemplazo de éstos por un documento acreditativo de la residencia permanente o una tarjeta de residencia permanente, respectivamente, estará condicionada al hecho de que su titular continúe encontrándose en alguno de los supuestos que dan derecho a su obtención.Los interesados deberán comunicar los eventuales cambios de circunstancias referidos a su nacionalidad, estado civil o domicilioa la Oficina de Extranjeros de la provincia donde residan o, en su defecto, a la Comisaría de Policía correspondiente".

Esto es, que la vigencia de las tarjetas de residencia, o la obtención de tarjeta de residencia permanente, estará condicionada a que su titular continúe encontrándose en algún supuesto que le de derecho a su obtención, a cuyo efecto los interesados deberáncomunicar los cambios de sus circunstancias a la Oficina de Extranjeros.

En el presente caso, teniendo en cuenta la información derivada de la comunicación de la Unidad Oficina Sirene, a la que hace referencia el acto administrativo recurrido, se constata que el recurrente no realizó comunicación alguna, en relación con el cambio de sus circunstancias, a la Oficina de Extranjeros de la provincia de residencia o a la Comisaría de Policía correspondiente. Así se deriva de lo expresa por la administración en las resoluciones administrativas recurridas, siendo relevante que el recurrente no ha aportado información alguna, o prueba alguna que permita tener por acreditado que continúa manteniendo las condiciones que le dieron derecho a la obtención del permiso y que fue extinguido mediante las resoluciones administrativas cuestionadas. Consta, por el contrario, según se deriva de la información recibida de los archivos Sirene que no se mantenía en las mismas circunstancias o condiciones.

TERCERO.- Cita la sentencia apelada la STS, Sala de lo Contencioso-administrativo, de 30 de julio de 2020, rec. 3863/2018, la cual fija doctrina en relación con la extinción de una autorización de residencia de larga duración UE, siendo que, en el presente caso, como ha quedado expuesto, nos encontramos ante una autorización de residencia de carácter temporal.

También cita, y, en parte, transcribe, la STS de 5 de diciembre de 2000, Sala de lo Contencioso-administrativo, en relación con la relevancia de la omisión del trámite de audiencia, recogiendo la doctrina del Tribunal Supremo sobre esta cuestión, poniendo de relieve que dicha doctrina parte de la inexistencia de un criterio rígido, oscilando el sentido de las resoluciones adoptadas en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso singular.

Según dicha doctrina resulta conveniente separar aquellos supuestos en los cuales la omisión del trámite de audiencia del interesado ha sido irrelevante al no haber generado indefensión real y material, de aquellos otros en los que la omisión de dicho trámite hubiera causado una real indefensión, resultando, en tal caso una omisión relevante. En buena lógica, la conclusión a extraer en uno y en otro caso será radicalmente diferente.

Centrándonos ahora en el análisis que la sentencia apelada realiza respecto de la relevancia que ha tenido en el presente caso la omisión del trámite previo de audiencia (no se discute que al interesado no se le dio la oportunidad de formular alegaciones, ni aportar prueba, con carácter previo a acordar la extinción de la autorización de residencia por resolución de 14 diciembre de 2021), traemos a colación los razonamientos en ella expresados en el cuarto de sus fundamentos de derecho:

"En el presente caso nos encontramos dentro de estos últimos supuestos, pues no ha podido el recurrente con carácter previo a la adopción que procedía sobre la extinción o no de su tarjeta de familiar de residente comunitario, disponer del plazo de 20 días del trámite de audiencia, para que presentara alegaciones y documentos que considerara oportuno, respecto a lo expuesto en el informe Sirene antes citado como hecho acreditado, así como a su residencia continuada en España durante la vigencia de su tarjeta debidamente acreditada documentalmente y acreditación de los medios económicos de los que dispone, como en otros casos idénticos la Administración demandada sí ha concedido. Es, pues, que con esta situación se ha generado una flagrante indefensión al recurrente que no puede llegar a conocer en el expediente los motivos que llevan a tal conclusión de extinción de su tarjeta directamente, sin trámite de audiencia, siendo que además se introducen en la resolución de extinción motivos nuevos frente a los cuales no se pudo argumentar sobre que no había quedado acreditado que el recurrente haya residido en España de forma continuada durante los 5 años."

Reitera la sentencia apelada, en el quinto de sus fundamentos de derecho:

"la retroacción de actuaciones, y como tiene declarado nuestra Jurisprudencia, no puede servir para conceder una segunda oportunidad a la Administración...que dictó el acto impugnado para que lo haga bien ... por cuanto que este proceder puede dar lugar en la práctica a situaciones indeseables en las que no se da satisfacción al derecho de defensa del demandante en el proceso,....pues se estaría consintiendo los graves errores de la Administración y permite a ésta un segundo intento de acreditar o valorar lo que ya pudo hacer antes, por lo que se incumpliría así el principio de que nadie se puede beneficiar de sus propias torpezas..., pues en este caso se ha dictado una resolución...sobre el fondo del asunto sin tener en cuenta que no se ofreció trámite de audiencia, pues en la medida en que ni en el RD 240/2007, ni parece que tampoco en el Reglamento de extranjería se regula un procedimiento concreto para la declaración de la extinción de los permisos o tarjetas de residencia,...se le ha extinguido sin previamente darle la posibilidad de desvirtuar el informe Sirene el cual ha sido el origen de esta extinción siendo, además, que ni tan siquiera se inició por la Administración un procedimiento de control y seguimiento sobre el mantenimiento de la situación que le otorgó el derecho a la tarjeta al haber recibido el informe de Sirene".

Discrepa del abogado del Estado de dicha conclusión pues considera que la aplicación al caso de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en relación con la omisión del trámite previo de audiencia, no hubiera debido conducir a tal conclusión habida cuenta de que la omisión del trámite de audiencia no ha sido relevante en el presente caso pues el recurrente no ha sufrido indefensión alguna, habiendo tenido oportunidad de aportar en vía de recurso administrativo, los hechos y fundamentos fácticos, así como la prueba, que hubiera considerado oportuna, a fin de que la administración procediera, previa valoración de sus alegaciones y prueba, a la revocación del acto administrativo impugnado. La aportación del material probatorio que hubiera considerado oportuno pudo ser realizada por el interesado en virtud del recurso de reposición por él interpuesto por lo que no puede estimarse que hubiera sufrido indefensión. Cita el abogado del Estado, y, en parte, transcribe, la STS de 11 de junio de 2003, recurso nº 7983/1999.

Efectivamente, tal y como se pone de relieve en el recurso apelación que venimos analizando, la jurisprudencia que procede aplicar a casos como el presente resulta clara. No cabe duda de que resulta acertada la cita que de dicha jurisprudencia realiza el abogado del Estado en su recurso de apelación, como también la que realiza la sentencia apelada.

Son muchas las sentencias en las que el Tribunal Supremo aborda la cuestión de la relevancia de la omisión del trámite previo de audiencia. Añadimos a la cita que se nos ofrece la de la sentencia de 16 de noviembre de 2006 ( ROJ: STS 7123/2006- ECLI:ES:TS:2006:7123), dictada en el recurso: 1860/2004, en relación con la caducidad del permiso de investigación minera, y en la cual se concluye la irrelevancia a efectos invalidantes de la omisión del trámite de audiencia, que se califica como mera irregularidad en tanto en cuanto no consta que se hubiera producido una indefensión material, real y efectiva, no meramente formal. Concluye el Tribunal Supremo que no se produce dicha indefensión material y efectiva cuando, pese a la falta del trámite de audiencia previo a la adopción de un acto administrativo, el interesado ha podido alegar y aportar cuanto ha estimado oportuno. Tal oportunidad de defensa se ha podido producir en el propio procedimiento administrativo que condujo al acto, pese a la ausencia formal de un trámite de audiencia convocado como tal por la Administración; asimismo, el afectado puede contar con la ocasión de ejercer la defensa de sus intereses cuando existe un recurso administrativo posterior; y en último término, esta posibilidad de plena alegación de hechos y de razones jurídicas, y consiguiente evitación de la indefensión, se puede dar ya, incluso y en determinados casos, ante la jurisdicción contencioso administrativa.

La STS de la misma Sala de 10 de marzo de 2009, ROJ: STS 1034/2009 - ECLI:ES:TS:2009:1034, dictada en el recurso de casación 4361/2006 dice:

"Por tanto, consideramos que la respuesta de la Sala sentenciadora al motivo de impugnación fundado en la infracción del artículo 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , es acorde con la jurisprudencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, expuesta en la sentencia de 5 de noviembre de 2001 (RC 3320/1996 ), en la que dijimos:

«No se aprecia, en consecuencia, que la Sala de instancia haya infringido los preceptos que se invocan como vulnerados al acogerse a determinadas decisiones jurisprudenciales de este Tribunal Supremo en las que se mantiene que debe entenderse subsanado el defecto de falta de audiencia previa del particular cuando éste tuvo suficientes oportunidades de defensa en vía administrativa, amén de las que utilizó luego en la vía judicial y afirmar, en plena consonancia con la interpretación que acaba de exponerse, que, al no tratarse de un procedimiento sancionador, la falta de audiencia previa debe considerarse subsanada por la posterior interposición de los correspondientes recursos en vía administrativa y jurisdiccional y que el principio de economía procesal hace improcedente la retroacción de actuaciones. La omisión del trámite de audiencia debe considerarse, en suma, una irregularidad no invalidante o suficientemente convalidada por las actuaciones posteriores.»."

Más reciente la STS de 12 de septiembre de 2023, Roj: STS 3639/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3639, dictada el recurso de casación núm. 3720/2019, dice:

"Es evidente que cualquier incumplimiento de un trámite procedimental, -específicamente, por lo que se refiere al trámite de audiencia y de alegaciones- no tiene por qué comportar automáticamente la nulidad de lo actuado.

Como pone de manifiesto el auto de Admisión, la desatención de las alegaciones formuladas por el obligado tributario en el trámite de audiencia puede generar bien un supuesto de nulidad de pleno derecho, bien de vicio de anulabilidad o incluso una mera irregularidad no invalidante, siendo que la linde entre las distintas consecuencias jurídicas anteriores dependerá, básicamente, de las concretas situaciones fácticas que se produzcan en cada caso concreto.

En este sentido -sigue expresando el auto de Admisión- el Tribunal Constitucional ha señalado "(que una indefensión constitucionalmente relevante no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella" (sic) ( STC 48/1986, de 23 de abril; ECLI:ES:TC:1986:48 ), de lo cual se ha derivado la distinción dentro de la argumentación del Tribunal Supremo entre los sintagmas "indefensión material" e "indefensión formal", sintetizando esta discriminación nuestra sentencia de 28 de marzo de 2008 (recurso 1715/2004 : ECLI:ES:TS:2008:1443 ) al decir: "(n)o nacen de la sola y simple infracción de las normas procedimentales sino cuando la vulneración de las normas procesales llevan consigo la privación del derecho a la defensa, con perjuicio real y efectivo para los intereses afectados, no protegiéndose situaciones de simple indefensión formal, sino aquellos supuestos de indefensión material en los que se haya podido razonablemente causar un perjuicio al recurrente" (sic), argumento que, además, guardaría sintonía con lo dispuesto en el apartado segundo del artículo 48 de la Ley 39/2015 , cuando dispone que "No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o de lugar a la indefensión de los interesados".

También la jurisprudencia del Tribunal Supremo, aun destacando la importancia del trámite de audiencia, en ocasiones ha relativizado los efectos de su preterición, atendiendo tanto a su funcionalidad como a si se ha producido o no indefensión.

Un claro ejemplo es la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1989 (recurso de apelación núm. 1972/88, ECLI:ES:TS:1989:8927 ) en la que después de proclamar que el trámite de audiencia "ha sido considerado por la jurisprudencia como "esencial", "esencialísimo, "importantísimo" y hasta "sagrado" como alguna que otra Sentencia se ha atrevido a calificar", matiza, sin embargo, que "ello no debe llevamos al extremo de desnaturalizar su verdadero significado, ni de olvidar la diversidad de su papel, según se le considere como elemento componente del procedimiento -como elemento de su estructura-o se le estime en su visión funcional."

En definitiva, el Tribunal Supremo ha tenido oportunidad de reiterar que, los vicios de forma adquieren relevancia cuando su existencia ha supuesto una disminución efectiva y real de garantías, hasta el punto de que en su sentencia 18 de marzo de 2002, rec. 8653/1995, ECLI:ES:TS:2002:1933 , entendió que cuando el vicio o defecto consiste en la omisión del trámite de audiencia, tal omisión debe calificarse como una irregularidad no invalidante, si el no oído dispone de posibilidades de defensa de eficacia equivalente.

Incluso, cabe encontrar supuestos próximos a lo aquí acontecido, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2013, rec. 346/2012, ECLI:ES:TS:2013:4284 , -invocada por el abogado del Estado- que niega la existencia de indefensión por practicar la liquidación sin tener en consideración las alegaciones formuladas por el contribuyente.

En efecto, dicha sentencia avaló el pronunciamiento de instancia, que no observó indefensión pese a que dichas alegaciones no fueron consideradas a los efectos de la liquidación, porque venían a reproducir en su mayoría las efectuadas con carácter previo al acta y porque, además, el contribuyente tampoco trató de subsanar esa eventual situación mediante la interposición del recurso de reposición que cabe frente a la liquidación."

En el caso analizado, no nos encontramos ante un procedimiento sancionador, sino que mediante el acto administrativo cuestionado se acordó la extinción de una autorización temporal de residencia.

La cuestión estriba en determinar si la omisión del trámite previo de audiencia ha supuesto para el interesado una real y efectiva indefensión, conclusión que alcanza la sentencia apelada y que no resulta compartida por este tribunal, pues asumimos la tesis propugnada por el abogado del Estado. Consideramos que la omisión de dicho trámite, con carácter previo a acordar la extinción de la tarjeta, no ha supuesto una real y efectiva indefensión para el recurrente habida cuenta de que en vía de recurso administrativo ha podido alegar y aportar cuanto ha estimado oportuno, tal y como, efectivamente, ha realizado mediante el recurso por él entablado. El hecho de que las alegaciones por él expresadas en su recurso de reposición, así como el hecho de que el material probatorio por él aportado con dicho recurso, no hubieran determinado la asunción de su pretensión por parte de la administración, no significa, de suyo, que sus alegaciones no hubieran sido valoradas. El interesado ha podido esgrimir en defensa de sus derechos lo que ha considerado oportuno en el procedimiento administrativo, habiendo podido aportar el material probatorio necesario. Pese a la omisión del trámite previo de audiencia a fin de que con anterioridad al dictado del acto extinguiendo la autorización de residencia, el interesado hubiera podido formular alegaciones y, en su caso, aportar prueba, es lo cierto que ello no supuesto más que una mera irregularidad habida cuenta de que el interesado ha podido ejercer sus derechos y ha podido interponer recurso contra el citado actor, y aportar el material probatorio que ha estimado oportuno. Así lo realizó, habiéndose dictado por la administración resolución desestimando el recurso de reposición, expresando las razones por las cuales resultaba procedente la desestimación del recurso. Como se deriva del contenido del acto administrativo que acordó la extinción del autorización de residencia, fueron expresadas las razones por las que se declaró la extinción de la autorización de residencia, razones basadas en la falta de permanencia continuada en España durante los cinco años anteriores, el mantenimiento de las mismas condiciones que dieron derecho al interesado a obtener el permiso de residencia, y la acreditación de la existencia de motivos graves de orden público, de seguridad pública o de salud pública, fundados en su conducta personal que constituyen una amenaza real, actual y suficientemente grave y que afecta a un interés fundamental de la sociedad ( art.15.1.b R.D. 240/2007). Esto es, se trata de las razones reiteradas por la administración en la resolución que dio respuesta al recurso de reposición de tal manera que no cabe apreciar que los motivos de extinción expresados en la resolución que desestimó el recurso de reposición, hayan sido de distinta entidad o naturaleza a los motivos consignados en la inicial resolución que acordó la extinción de la tarjeta temporal de residencia, de manera que el interesado pudo conocer tales motivos al haber sido notificado de la resolución que acordó la extinción de la tarjeta de residencia, y pudo argumentar en contra, y aportar el material probatorio conveniente.

Por tanto, en aplicación de dicha jurisprudencia, concluimos que la omisión del trámite de audiencia al interesado, previo al dictado del acto que acordó la extinción de autorización de residencia, no le ha producido al interesado una real y efectiva indefensión, calificándose dicha comisión como una mera irregularidad.

Entre el material probatorio valorado por la administración para acordar la extinción de la autorización de residencia se encuentra la comunicación remitida por las autoridades austríacas a las autoridades españolas y que obran en tema SIRENE, de la que resulta que el recurrente permaneció durante un tiempo en prisión en Austria, y también en situación de control de las autoridades de Austria hasta su salida voluntaria a su país de origen, por la comisión de un delito o de tráfico de drogas por el que fue condenado por la Audiencia de Viena.

No se ha aportado al procedimiento principio de prueba alguna por parte de don Gerónimo que permita considerar de alguna manera que la información trasladada por las autoridades austriacas a las autoridades españolas respecto de los datos que obran en SIRENE, no se correspondan con la realidad, o necesiten algún tipo de corroboración o consulta, por lo cual se ha de estimar como cierta y eficaz los datos contenidos en dicha comunicación, incorporados al expediente administrativo, y que permiten considerar acreditado que el recurrente no ha residido de forma continuada en España (o en territorio Schengen) durante los últimos cinco años.

Traemos a colación la sentencia citada por el abogado del Estado en su recurso de apelación, dictada por la sección primera de esta Sala, de de 30 de enero de 2023, dictada en el procedimiento ordinario 587/2022 en relación con la eficacia de dichas comunicaciones a través de la Oficina SIRENE:

"La cuestión que se plantea en demanda es si una descripción introducida de conformidad con el artículo 24 relativa a un nacional de un tercer país que goce del derecho de libre circulación en la Comunidad pude privar de dicho derecho directamente o si el Estado en el que se pretende entrar está obligado a realizar una actividad investigadora, teniendo en cuenta que el artículo 25. 2 señala que "si se obtiene una respuesta positiva en relación con una descripción introducida de conformidad con el artículo 24 relativa a un nacional de un tercer país que goce del derecho de libre circulación en la Comunidad, el Estado miembro de ejecución de la descripción consultará inmediatamente al Estado miembro informador, a través de su Oficina SIRENE y de conformidad con lo dispuesto en el Manual SIRENE, para decidir sin dilación la acción que debe emprenderse".

A los efectos de la pretensión deducida en demanda la respuesta ha de ser negativa según el tenor del artículo 4.1 de la Decisión de Ejecución (UE) 2017/1528 de la Comisión, de 31 de agosto de 2017, por la que se sustituye el anexo de la Decisión de Ejecución 2013/115/UE relativa al Manual SIRENE y otras medidas de ejecución para el Sistema de Información de Schengen de segunda generación (SIS II), en relación con el artículo 25 del Reglamento (CE) n° 1987/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de diciembre de 2006 . Este último precepto se ha de poner en relación con el artículo 2.3 de la Decisión cuya finalidad es la de intercambio de información entre los usuarios del sistema para el caso de que el Estado miembro de ejecución entienda que deban adoptarse determinadas medidas, pero no para delimitar el alcance y veracidad de la introducción en el sistema de determinados datos por un tercer estado miembro. Dicha posibilidad queda en el ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, supresión u obtención de información recogidos en el artículo 43 del Reglamento (CE) n° 1987/2006 en relación con la responsabilidad de dicho Estado en los términos fijados en el artículo 64 de la citada Decisión y 48 del Reglamento (CE) n° 1987/2006 que no consta hayan sido ejercidos."

En el mismo sentido la sentencia dictada por la misma sala y sección, de 24 de mayo de 2021, dictada en el procedimiento ordinario 617/2020, citada por el abogado del Estado en su escrito de recurso de apelación.

También resulta procedente poner de relieve en relación con la eficacia de los datos que figuran en el sistema SIRENE, datos en los que se ha apoyado la resolución que acordó la extinción del autorización de residencia, que el recurrente, don Gerónimo, no ha cuestionado que los datos contenidos en dicho sistema de comunicación hubieran sido falsos, erróneos, o incorrectos, cuestión que hubiera podido plantear, no solamente para defender la improcedencia de la extinción de la autorización de residencia, sino también ante las autoridades de las que dimana la información, esto es, ante las autoridades austriacas.

De tales datos comunicados a través del SIRENE, datos cuya realidad no resulta cuestionada por principio de prueba alguno, se deriva:

- Que don Gerónimo fue condenado por sentencia de 14 de enero de 2021 por la Audiencia Provincial de Viena, a una pena de 15 meses de prisión, por la comisión de un delito de "manejo ilícito de estupefacientes".

- Que de la totalidad del periodo de condena a pena privativa de libertad que le fue impuesto en virtud de dicha sentencia, diez lo fueron en libertad condicional con un "periodo de prueba de tres años".

- Que don Gerónimo permaneció en prisión en Austria desde el día 12 de noviembre de 2020 hasta el día 19 de febrero de 2021, en total cuatro meses y siete días.

- Que permaneció bajo vigilancia en espera de deportación desde el 19 de febrero de 2021 hasta el día 9 de abril de 2021, esto es, dos meses y 20 días, fecha en la que salió voluntariamente del espacio Schengen y regresión a su país de origen, Nigeria.

- Sumando ambos periodos de tiempo, esto es, el tiempo en el que permaneció en prisión, y el tiempo que permaneció en espera de deportación, hasta su salida voluntaria para regresar a Nigeria, supera los seis meses.

- Que don Gerónimo tenía una previa sanción impuesta por "infracción por drogas", con fecha de emisión el 24 de agosto de 2020, vigente hasta el día 12 de abril de 2024.

Si tenemos en cuenta que a don Gerónimo le fue expedida tarjeta de residencia temporal como familiar de un ciudadano de la Unión Europea, en el año 2018, y si tenemos en cuenta que le fue impuesta una sanción por infracción por tráfico de drogas y prohibición de residencia en Austria, vigente hasta el día 12 de abril de 2024, y que con posterioridad a dicha fecha, en el mes de enero de 2021, fue condenado por Austria, por un delito de manejo ilícito de estupefacientes, por el que fue condenado a 15 meses de prisión, habiendo cumplido un periodo de prisión efectiva, tal y como se deriva de la comunicación SIRENE, es razonable y coherente la conclusión expresada por la administración en la actuación administrativa que condujo a la extinción del autorización de residencia, habida cuenta de que no consta que don Gerónimo hubiera comunicado a las autoridades españolas los datos relevantes en relación con el mantenimiento de los requisitos y condiciones que dieron lugar a la obtención de la autorización de residencia como familiar de un ciudadano comunitario, resultando un periodo de tiempo relevante el que ha estado residiendo fuera de España, y resultando que ha sido condenado por la comisión de un delito de tráfico de drogas en fecha reciente y posteriores a la fecha en la cual obtuvo la autorización de residencia. El delito de tráfico de drogas es uno de los delitos mencionados expresamente en el artículo 83 del TFUE, y que la Sentencia del TJUE de 22 de mayo de 2021 señala que "infracciones penales como las mencionadas en el artículo 83 del TFUE, apartado 1, párrafo segundo, constituyen un menoscabo especialmente grave de un interés fundamental de la sociedad capaz de representar una amenaza directa para la tranquilidad y la seguridad física de la población y que por consiguiente cabe incluir en el concepto de motivos imperiosos de seguridad pública".

Dicho delito, por la proximidad temporal, así como por la naturaleza de los hechos delictivos, por la relevancia que tiene para el mantenimiento de la paz y tranquilidad social, por afectar a un interés fundamental de la sociedad, constituye una amenaza actual y grave a dichos bienes jurídicos y a un interés fundamental para la sociedad.

Finalmente, también consideramos procedente poner de relieve que, al no haber sido aportado por el recurrente, don Gerónimo, copia del pasaporte, no es posible conocer si con fecha posterior a la fecha la que fue dictada la sentencia apelada, o en qué momento concretamente, ha regresado a España, y si lo ha realizado.

En definitiva, la procedencia de la estimación del recurso de apelación que venimos analizando, y la confirmación de los actos administrativos recurridos, resulta de los datos obrantes en el expediente administrativo, habida cuenta de que no solamente se ha constatado datos graves que afectan al comportamiento y conducta social de don Gerónimo, habida cuenta de que se ha acreditado que ha sido condenado en fecha próxima a la fecha de la resolución cuestionada, por la comisión de un delito de tráfico de drogas, sino que también se ha constatado que no ha mantenido durante el tiempo de la vigencia de la autorización temporal de residencia como familiar de ciudadano comunitario las condiciones que le permitieron su obtención.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede imponer las costas procesales habida cuenta de la estimación de recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo