Sentencia Contencioso-Administrativo 570/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 913/2022 de 15 de julio del 2024

PRIMERO. -Doña Aymar ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 4 de julio de 2019, para la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la prescripción por la Médico de Cabecera del Centro de Salud Francia, de Fuenlabrada del medicamento Ketoconazol 200 mg en comprimidos, 1 comprimido cada 24 horas, en fecha de 28 de mayo de 2013 y estando ya retirado del mercado, provocándole una hepatitis aguda de origen tóxico y un fallo fulminante de hígado que necesitó de un trasplante hepático, el cual se realizó el 25 de octubre de 2013 en el Hospital Universitario 12 de Octubre, quedando con secuelas físicas, psicológicas y morales, con discapacidad psicológica y con necesidad de tomar inmunosupresores de por vida y de someterse a continuos seguimientos y análisis.

La resolución dictada en fecha de 7 de junio de 2022 por el Vicecensejero de Asistencia Sanitaria y Salud Pública, desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial con fundamento en las historias clínicas de la paciente en Atención Primaria, en el Hospital Universitario de Fuenlabrada y en Hospital Universitario 12 de Octubre, así como en el informe del Centro de Salud Francia, el escrito de la Subdirección General de Inspección Médica y Evaluación, de 15 de abril 2020, y el dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de 10 de mayo de 2022, con base en lo que concluyó que la reclamación administrativa se había formulado extemporáneamente y había prescrito la acción para reclamar.

Con invocación de los artículos 24 y 106 de la Constitución Española, el artículo 67 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas así como de la doctrina jurisprudencial en la materia y, previa descripción de la asistencia sanitaria, se alega en la demanda que en el caso concurren los requisitos que originan la responsabilidad patrimonial porque el tratamiento con Ketoconazol, que se le pautó sin tener en cuenta los efectos adversos del medicamento y sin seguir las recomendaciones de la Agencia Española del Medicamento -porque no suspendió el tratamiento ni se sustituyó medicamento por otro alternativo-, le provocó un fallo hepático fulminante que requirió un trasplante hepático, que tuvo a la recurrente inmovilizada durante dos meses, y en la actualidad la obliga a tomar inmunodepresores durante toda su vida y a someterse a continuos seguimientos médicos y revisiones, encontrándose su salud resentida desde entonces, daños que no tiene la obligación de soportar por su carácter antijurídico y que se le han de indemnizar en la cantidad de 180.525,10 euros, que fue reclamada tempestivamente, lo que argumenta con el siguiente razonamiento:

"La reclamación efectuada no es extemporánea toda vez que en la actualidad no están consolidadas las secuelas que mi representada sufre. Entendemos que la Consejería de Sanidad como parte interesada, no es objetiva a la hora de entender el sufrimiento que el error médico tan básico, sufrido por la señora Aymar, que le ha llevado a perder su hígado y tener que sufrir un trasplante le han dejado secuelas tanto físicas como psicológicas que en la actualidad padece. Es cierto que la recurrente sufre un trastorno por psicosis, pero todo lo sufrido le ha creado otro problema psicológico, y que también sufre en la actualidad.

Es por ello que la demanda interpuesta no es extemporánea. La forma de acreditar que las secuelas tanto físicas como psicológicas que padece actualmente no están consolidadas es por el diagnóstico de un profesional que sea objetivo a este respecto. Por ello hemos solicitado un perito médico que haga una valoración objetiva respecto a si las secuelas que en la actualidad sufre la recurrente están o no consolidadas".

La Comunidad de Madrid ha solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo al sostener, en primer lugar, la prescripción de la acción para reclamar por la asistencia sanitaria, debiendo acordarse, en otro caso, "la retroacción de actuaciones para tramitar la reclamación, que directamente ha sido inadmitida".

Igual pretensión desestimatoria deduce SOCIÉTÉ HOSPITALIÈRE D' ASSURANCES MUTUELLE (SHAM) que, en su escrito de contestación a la demanda también ha opuesto la excepción de prescripción de la acción, a cuyos efectos argumenta:

"En el presente caso, la fecha para el cómputo del plazo de prescripción debe fijarse en la del día 15 de noviembre de 2013, fecha en la que, según se indica en la HISTORIA CLINICA la reclamante tras sufrir "un fracaso hepático agudo de probable origen tóxico", se ve obligada a someterse a un trasplante de hígado realizado el 25 de octubre de 2013, recibiendo el alta hospitalaria el 15 de noviembre de 2013, de modo que ya en ese momento es perfectamente conocedora de las consecuencias lesivas que supuestamente la ingesta del fármaco le ha provocado y del padecimiento físico y moral que tal trasplante ha de ocasionarle, estando legitimada desde entonces y a lo largo de un año para interponer la correspondiente reclamación y comenzando el cómputo del plazo para la prescripción de su derecho.

La lesión se le diagnosticó por vez primera en esa fecha y momento, y ya desde entonces, ya tenía establecidas las lesiones y secuelas en las que la parte demandante fundamenta su reclamación, porque no había tratamiento curativo, que le pudiera restablecer el hígado.

El hecho de que las lesiones puedan ser tratadas para procurar una mejoría o evitar una progresión, no enerva el conocimiento de la efectividad del daño ni su determinación objetiva. Además, y respecto al pretendido daño moral o psicológico que la reclamante alega sin aportar ningún medio de prueba, se constata en la historia clínica que la interesada estaba en seguimiento por Salud Mental desde el año 2008, con anterioridad a los hechos objeto de la reclamación, por padecer brotes psicóticos, de modo que la Resolución de la Dirección General de Atención a Personas con Discapacidad de 20 de julio de 2016, por la que se reconoce a la reclamante un grado total de discapacidad del 65% refiere que padece un trastorno mental por psicosis que nada tiene que ver con el trasplante hepático.

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Comoquiera que la reclamación patrimonial se presentó con fecha 4 de julio de 2019, en relación con las secuelas derivadas del trasplante de hígado de fecha 25 de octubre de 2013 y dada de alta hospitalaria el 15 de noviembre de 2013. es evidente que ha transcurrido con creces el plazo de un año que establece el mencionado Artículo 67,1 de la Ley 39/2015 de 1 de Octubre y por lo tanto, la acción está prescrita".

En lo atinente a la cuestión de fondo, que se ciñe a la prescripción de Ketoconazol por su Médico de Atención Primaria, se afirma la conformidad a la "lex artis" porque el medicamento se prescribió antes de su retirada oficial y para un tratamiento de un mes, y luego 7 días más con otro fármaco, siendo probable que la paciente tomara Ketoconazol continuamente durante 3-4 meses, lo que excluye la concurrencia en el caso de los presupuestos que generan la responsabilidad patrimonial.

SEGUNDO. -Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que estaba vigente en el momento de la prescripción de Ketoconazol, disponía : "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

Diremos también que el artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente al tiempo de la reclamación, disponen:

"Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

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2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

"Artículo 34. Indemnización.

1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

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2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado".

Pues bien, doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige que para que la misma se produzca concurran los siguientes requisitos:

1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que "no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa".Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, "la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido".Finalmente, insiste en que "es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )".

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o "conditio sine qua non", esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

TERCERO. -En asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )".

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

"(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la "lex artis" (...)",es decir, que la adopción de los medios al alcance del servicio y el empleo de la técnica correcta, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, traslada el deber de soportar el riesgo al afectado y determina que el resultado dañoso no sea antijurídico - sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001, y de 25 de febrero de 2009-, ya que ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles y de la utilización de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, pero no abarca el deber de garantizar un resultado positivo.

También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:

<<...no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la "lex artis" , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados>>.

En suma, el criterio de normalidad delimita la responsabilidad sanitaria exigiendo no sólo que exista el elemento de lesión sino también que no se haya prestado un servicio adecuado a los estándares habituales, bien sea porque el personal sanitario no haya actuado con arreglo a la diligencia debida, diligencia que incluye la utilización de los conocimientos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, "teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información",y la disposición de los medios al alcance que, por su propia naturaleza, no tienen un carácter ilimitado.

CUARTO. -La prescripción de la acción para reclamar responsabilidad patrimonial, apreciada en la resolución de 7 de junio de 2022 por el Vicecensejero de Asistencia Sanitaria y Salud Pública, ha sido opuesta tanto en la contestación a la demanda de la Comunidad de Madrid como en la de SOCIETÉ HOSPITALIÈRE D'ASSURANCES MUTUELLES, SUCURSAL EN ESPAÑA (SHAM), cuestión que se pasa a examinar.

Señalaremos, en primer lugar, que la doctrina jurisprudencial tiene declarado que el instituto de la prescripción merece un tratamiento restrictivo porque no se basa en razones de justicia material.

Así, en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1988, ya se declaraba respecto a la prescripción de las acciones civiles que "hay que ponderar, en efecto, que la doctrina de este Tribunal, abandonando la rigidez de la interpretación de la prescripción... e inspirados en criterios hermenéuticos de carácter lógico-sociológico, siempre más dúctiles y acomodables a las exigencias de la vida real, criterios que el art. 3.1 del Código Civil más que pregonar, impone, ha señalado como idea básica para la exégesis de los artículos 1969 y 1973 del Código Civil la de que siendo la prescripción una institución no fundada en principios de estricta justicia, su aplicación por los Tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva".

Con ese criterio, la declaración de prescripción de la acción resulta procedente cuando las circunstancias del caso evidencien que el ejercicio tardío de la acción no está suficientemente justificado, pues de otro modo quedaría en manos del reclamante la decisión sobre el comienzo del cómputo del plazo, convirtiendo así la acción en imprescriptible.

En lo atinente a la responsabilidad patrimonial el artículo 145.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía:

" En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas".

Y el artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, actualmente vigente establece:

"Los interesados sólo podrán solicitar el inicio de un procedimiento de responsabilidad patrimonial, cuando no haya prescrito su derecho a reclamar. El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

En los casos en que proceda reconocer derecho a indemnización por anulación en vía administrativa o contencioso-administrativa de un acto o disposición de carácter general, el derecho a reclamar prescribirá al año de haberse notificado la resolución administrativa o la sentencia definitiva.

En los casos de responsabilidad patrimonial a que se refiere el artículo 32, apartados 4 y 5, de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, el derecho a reclamar prescribirá al año de la publicación en el "Boletín Oficial del Estado" o en el "Diario Oficial de la Unión Europea", según el caso, de la sentencia que declare la inconstitucionalidad de la norma o su carácter contrario al Derecho de la Unión Europea".

En orden al comienzo del cómputo del plazo legal para reclamar, la jurisprudencia ha acogido el criterio de la "actio nata"según el cual el plazo de 1 año comienza a computarse a partir del momento en que se completan los elementos fácticos y jurídicos que permiten el ejercicio de la acción, como se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2001, recurso de casación 6006/1996.

Ahora bien, tal y como se declaraba en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2004, la jurisprudencia ha distinguido entre daños permanentes y daños continuados, entre otras, en las sentencias de 12 de mayo de 1997, 26 de marzo de 1999, 29 de junio del 2002 y 10 de octubre del 2002, según la cual, por daños permanentes debe entenderse aquellos en los que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo, mientras que los continuados "son aquellos que, porque se producen día a día, de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad, es necesario dejar pasar un período de tiempo más o menos largo para poder evaluar económicamente las consecuencias del hecho o del acto causante del mismo".

En similar sentido se pronuncian, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2012, recurso de casación 2643/2010, y de 18 de enero de 2018, recurso de casación 4224/2002, al declararse en ésta última que:

"Y es que existen determinadas enfermedades en las que no es posible una curación propiamente dicha, pues la salud queda quebrantada de forma irreversible, supuestos en que entra en juego la previsión legal de que el ejercicio de la acción de responsabilidad ha de efectuarse, siguiendo el principio de la actio nata, desde la determinación del alcance de las secuelas, aún cuando en el momento de su ejercicio no se haya recuperado íntegramente la salud, por cuanto que el daño producido resulta previsible en su evolución y en su determinación, y por tanto, cuantificable.

También es evidente que surgen casos en la realidad sanitaria en que ni existe auténtica curación ni la posibilidad de determinación del alcance de las secuelas; y ello bien porque la propia naturaleza de la enfermedad no permita prever la posible evolución de las mismas, bien porque en el devenir de su desarrollo se produzcan secuelas imprevistas y no determinadas, en cuyos supuestos este Tribunal ha venido aceptando la posibilidad de la existencia de una temporánea reclamación a pesar de haberse producido la misma fuera del periodo del año desde que inicialmente se produjo el diagnóstico en atención a esa imposibilidad de determinación concreta en toda su extensión del daño sufrido. Es el supuesto de enfermedades de evolución imprevisible como son las derivadas del contagio de la hepatitis C o del SIDA o aquellos otros ocasionales casos en que la enfermedad inicialmente diagnosticada se traduce en unas secuelas de imposible predeterminación en su origen. En estos últimos casos ha afirmado, efectivamente, esta Sala que si del hecho originador de la responsabilidad se infieren perjuicios o daños que no pueden ser determinados en su alcance o cuantía en el momento de ocurrir el acontecimiento dañoso, el plazo de prescripción no comienza a computarse sino a partir del momento en que dicha determinación es posible, aceptando igualmente que en aquellas enfermedades excepcionales de imprevisible evolución, el daño pueda ser reclamado, como continuado, en cualquier momento. Así lo hemos afirmado en sentencia del 31 de octubre de 2.000 . A tal efecto y como señala la sentencia de 25 de junio de 2002, esta Sala viene "proclamando hasta la saciedad ( sentencias de 8 de julio de 1993 , 28 de abril de 1997 , 14 de febrero y 26 de mayo de 1994 , 26 de octubre de 2000 y 11 de mayo de 2001 ), que "el "dies a quo" para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial será aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto" ( Sentencia de 31 de octubre de 2000 ), o, en otros términos "aquel en que se objetivan las lesiones con el alcance definitivo de las secuelas, siendo de rechazar con acierto la prescripción, cuando se pretende basar el plazo anual en la fecha del diagnóstico de la enfermedad" ( Sentencia de 23 de julio de 1997 )".

En definitiva, como los daños permanentes se producen cuando acontece el acto generador de los mismos, permaneciendo inalterable y estable en el tiempo el resultado lesivo, el "dies a quo" del plazo de prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial coincide con la fecha de aquél. Y en los daños continuados el plazo para reclamar empezará a contarse desde el día en que cesan los efectos del quebranto, o desde que tales efectos se conozcan definitivamente, como se señala en las precitadas sentencias y anteriormente en las de 8 de julio de 1993, 14 de febrero y 26 de mayo de 1994, 28 de abril de 1997, 5 de octubre de 2000 y 20 de febrero de 2001.

Abunda en lo anterior la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2011, recurso de casación 6372/2009, en la que al abordar la incidencia de los tratamientos de control y de las resoluciones dictadas a efectos laborales o de Seguridad Social sobre el plazo de prescripción de la acción, se declaraba:

"Lo que tampoco supone que el plazo quede abierto de manera indefinida, sino que ha de estarse al momento en el que se concreta el alcance de las secuelas, pues el carácter crónico o continuado de la enfermedad no impide conocer en un determinado momento de su evolución su alcance y secuelas definitivas o al menos de aquellas cuya concreta reparación se pretende ( Sentencias de 12 de diciembre de 2009 , 15 de diciembre de 2010 y 26 de enero de 2011 - recursos 3425/2005 , 6323/2008 y 2799/2009 ), ni siquiera al albur que la situación ya determinada fuera sobrevenidamente reconocida a efectos laborales y de Seguridad Social, lo que constituye una mera paradoja de la tramitación coetánea de los distintos procedimientos administrativos y sociales consecuencia de un mismo resultado lesivo, insusceptible de reabrir la reclamación por la secuela definitivamente determinada en el momento anterior".

Recordaremos que, en la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2012, recurso de casación 608/2010, se hace referencia a diversos supuestos no interruptivos de la prescripción en los siguientes términos:

<en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Febrero de 2.007 se subraya que " los tratamientos posteriores encaminados a obtener una mejor calidad de vida o a evitar ulteriores complicaciones en la salud del paciente o la progresión de la enfermedad, no enervan la situación objetiva en que la lesión, enfermedad o secuela consisten". Añade la Sentencia de 21 de junio de 2007, recurso de casación 2908/2003 que "no es relevante el tratamiento rehabilitador para tratamiento ortoprotésico". No interrumpe la prescripción la pendencia de la adaptación de una prótesis de miembro inferior izquierdo " ni el acudir a rehabilitación. Como repite la Sentencia de 15 de febrero de 2011, recurso de casación 1638/2009, Sección Cuarta , FJ 5º se trata "de un tratamiento ya previsible desde la misma amputación y de resultados, de uno u otro signo, igualmente previsibles y susceptibles de perfecta cuantificación para la ciencia médica y los expertos en valoración del daño corporal".

Pues bien, en lo que ahora interesa, según la historia clínica, los informes periciales de praxis y psiquiátrico de los peritos judiciales doña Ámbar y don Nicolás, y el dictamen de praxis de la perito designada por SHAM, doña Camila, resulta que:

Previo diagnóstico de omicosis y tratamiento infructuoso con otros fármacos, a doña Aymar se le realizó un raspado de uña de mano y pie cuyo resultado se informó el día 8 de mayo de 2023 como "Cándida Parapsilosis en la uña de la mano y es negativo en la uña del pie", y la Médico de Asistencia Primaria les prescribió Ciclochem 80 mg /g solución uso local y Ketoconazol 200mg /30 comprimidos, para tomar 1 comprimido en la cena, entregándosele 1 receta de Ketoconazol firmada por la doctora para la oficina de Farmacia de fechas 27 de julio de 2013. El día 10 de octubre se prescribió Fluconazol oral 150 mg con 4 cápsulas, 1 cada 7 días, y se emitió otra receta con esa fecha.

La paciente ha manifestado que que había estado tomando Ketoconazol hasta el mes de octubre, sin que se conozca como lo obtuvo. El perito judicial ha señalado en su dictamen que la paciente no tuvo tiempo de tomar el Fluconazol.

En ese mismo mes de octubre doña Aymar acudió a Urgencias en tres ocasiones, la última el día 20, ya con un diagnóstico previo -del día 18- de Hepatitis tóxica por Ketoconazol vs Memoram -que había tomado por su cuenta- con coagulopatía sin encefalopatía, y se la remitió a la Unidad de Trasplante Hepático del Hospital 12 de Octubre, en el que ingresó.

El día 24 de octubre de 2013, se le realizó un trasplante hepático de donante en muerte cerebral. Previas incidencias postoperatorias resueltas, se dio el alta hospitalaria en fecha de 15 de noviembre de 2013, con tratamiento farmacológico y revisiones.

Posteriormente se produjeron algunos ingresos por cuadro de ictericia secundaria a estenosis de vía biliar y colecciones, que no pueden drenarse por dificultad de acceso, pero que evoluciona bien con tratamiento conservador y seguimiento por la Unidad de Trasplantes del Hospital 12 de Octubre.

En la analítica del mes de julio de 2016 -visita a Urgencias por gastritis- las cifras de bilirrubina y transaminasas eran totalmente normales.

Por resolución de la Dirección General de Atención a Personas con Discapacidad de 20 de julio de 2016, se le reconoció a la demandante una discapacidad del 65% por trastorno mental por psicosis, enfermedad de la que venía siendo tratada desde el año 2008.

La analítica también era normal en la revisión del mes de julio de 2018.

En la revisión de 2019 del Hospital 12 de Octubre se recoge que la paciente realizaba una vida normal.

Según el perito judicial, la toma de inmunosupresores de por vida no es un factor que limite realizar una vida normal, aunque con algunas precauciones adicionales de cuidado de la salud.

Por consiguiente, como razona el Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora y se recoge en la resolución de 7 de junio de 2022, la reclamación de responsabilidad patrimonial se presentó extemporáneamente el 4 de julio de 2019, porque doña Aymar conoció el alcance de las consecuencias lesivas de la ingesta de Ketoconazol el día 15 de noviembre de 2013, cuando recibió el alta hospitalaria por el trasplante de hígado realizado el día 25 de octubre de 2013.

Así las cosas, el 15 de noviembre de 2013 la demandante podía ejercitar la acción para reclamar la responsabilidad patrimonial a que este proceso se refiere porque ya entonces estaba consumado el daño causado, por lo que es clara la extemporaneidad de la reclamación presentada el 4 de julio de 2019, que se formuló cuando ya había transcurrido en exceso el plazo de prescripción previsto en el artículo 67.1º de la Ley 39/2015 de 1 de Octubre de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y en el 142.5 de la anterior Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, conclusión a la que no obstan las revisiones posteriores, los tratamientos encaminados a evitar ulteriores complicaciones o a obtener una mejor calidad de vida, ni la declaración administrativa de reconocimiento a la recurrente de un grado total de discapacidad del 65%.

Por todo lo expuesto, no resulta procedente estimar el presente recurso contencioso administrativo, al no haberse desvirtuado en este proceso los fundamentos de la actuación administrativa impugnada.

QUINTO. -El artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece en su primer párrafo:

"En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho".

En el presente caso, debe la demandante hacerse cargo del pago de las costas procesales hasta el límite máximo de 1.500 euros en total, por todos los conceptos y sin perjuicio de su derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo