Sentencia Contencioso-Administrativo 569/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 68/2024 de 15 de julio del 2024

PRIMERO. -Don Ander, nacional de Nigeria, ha interpuesto el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha de 26 de octubre de 2023 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 1 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 89/2022 de su registro, mediante la que se desestimó el recurso contencioso administrativo deducido contra la resolución de 8 de septiembre de 2021 dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid, que acordó su expulsión, con prohibición de entrada por un período de 5 años, por la causa prevista en el artículo 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero.

En el apartado de Hechos de la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 8 de septiembre de 2021 se recoge lo que sigue:

"PRIMERO: Según denuncia formulada por la BPEF GOE II el 07/06/2021, el interesado fue condenado el 22/05/2014 por la Audiencia Provincial Sección nº 1 de Burgos, por un delito de tráfico de drogas grave daño a la salud; y el 19/04/2017 por la Audiencia Provincial Sección nº 6 de Madrid, por un delito de tráfico de drogas grave daño a la salud.

Se comprueba que le constan antecedentes policiales por malos tratos físicos en el ámbito familiar, tráfico de drogas, lesiones, quebrantamiento de condena, reclamación judicial, amenazas, resistencia/desobediencia, atentado autoridad/agentes funcionarios, delito contra la salud pública, robo violencia/intimidación, coacciones y falsificación de documentos.

SEGUNDO: Que consultadas las Bases de Datos de extranjeros de la Dirección General de la Policía y de este Centro, consta que está inscrito como ciudadano comunitario residente en España desde el 21/11/2012.

TERCERO: Con fecha 07/06/2021 se acordó la incoación del oportuno procedimiento sancionador de expulsión y prohibición de entrada en territorio español previsto en los artículos 226 y siguientes del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, concediéndole audiencia en el expediente, para la formulación de las alegaciones que considere oportunas en defensa de sus derechos, recabándose los datos e informaciones relevantes para determinar la existencia de responsabilidad susceptible de sanción.

CUARTO: En el plazo concedido al efecto se han presentado alegaciones que no desvirtúan los hechos expuestos.

QUINTO: Con fecha 02/07/2021 por el Instructor del expediente se formula propuesta de resolución de expulsión y prohibición de entrada en el territorio nacional por un periodo de 5 años, como responsable de la realización de una conducta contraria al orden público y a la seguridad pública que constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a la convivencia social, según lo dispuesto en el art. 15.1 y 2, en relación con el 5 del citado Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero ".

Sus fundamentos jurídicos son del siguiente tenor literal:

"PRIMERO: La conducta personal constituye en todo caso una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad, según establece el art. 15.5.d) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , atentatoria contra la tranquilidad pública y contra el mantenimiento del normal ejercicio de los derechos fundamentales de la convivencia social que indudablemente se ha visto alterada, especialmente por la reincidencia en la comisión de este tipo de actos.

El carácter reincidente de la conducta delictiva pone de manifiesto, que la comisión continuada de actos contra las personas y sus cosas constituye el modus vivendi del interesado el cual, como se señala más adelante, carece de otro medio de vida conocido. Por ello y a los solos efectos de acreditar la existencia de una conducta atentatoria contra el orden público, es lícito presumir, aunque sea imposible técnicamente elaborar estadísticas al respecto, que los delitos y faltas que le pueden ser probados a efectos penales no son los únicos de esta naturaleza que ha realizado el interesado durante su estancia en España.

De otra parte, hay que advertir que, aunque las conductas probadas no estén sancionadas siempre y en todo caso con penas graves, su continuidad constituye una amenaza suficientemente grave contra el orden público, que debe resultar bastante para fundamentar la expulsión, en tanto en cuanto es generadora no sólo de perjuicios para las personas y los bienes de los afectados con cada acción sino también para la tranquilidad y el orden público que se ve seriamente afectado por la alarma social que se crea con conductas repetitivas de este tipo.

SEGUNDO: De las actuaciones llevadas a cabo por la Brigada Provincial de Extranjería sobre la situación de arraigo del/la interesado/a en España se constata que el mismo carece de domicilio conocido, no está dado de alta en la Seguridad Social, constituyendo su modus vivendi, la práctica de las actividades delictivas a que se ha hecho referencia y los recursos económicos que las misma le generan.

TERCERO: Por la Abogacía del Estado en esta Delegación del Gobierno se ha emitido informe ratificando la propuesta de expulsión formulada.

CUARTO: De conformidad con el artículo 18.1 del Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero, la Delegada del Gobierno es el Órgano competente para dictar la resolución final en el presente procedimiento.

QUINTO: En el artículo 15.1 del referido Real Decreto se establece que, cuando así lo impongan razones de orden público, se seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar entre otras medidas la de expulsión o devolución del territorio español. Siendo de destacar a estos efectos que el propio Tribunal de Justicia de las CCEE en Sentencias de 27/10/2007 y de 19/01/1999 y el Tribunal Supremo de España en Sentencias de 19/02/2000 y de 14/03/2000 (R.J. 2000/2449 y 2001/7403 ), ratifican la doctrina sobre la viabilidad de la expulsión de ciudadanos nacionales de un país de la Unión Europea en el caso de que los antecedentes policiales o penales patenticen un comportamiento personal que constituya una amenaza real actual y grave para el interés fundamental de la sociedad y en definitiva para el orden público.

.../..."

SEGUNDO.- La sentencia desestimatoria del recurso contencioso administrativo tuvo su base en la doctrina declarada en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 -cuyos fundamentos segundo a cuarto transcribe- sobre el alcance de la interpretación dada a la Directiva 2008/115/CE por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020, asunto C-568/19-. Y finaliza expresando la "ratio decidendi" en su fundamento jurídico quinto, en los siguientes términos:

"QUINTO.- En base a la reciente doctrina del Tribunal Supremo ya señalada, la cuestión a decidir consiste en si concurren en el supuesto analizado circunstancias agravantes añadidas a la mera estancia irregular que justifiquen la expulsión, y todo en conforme al juicio de proporcionalidad.

Los antecedentes penales que motivan la actuación impugnada constituyen elementos negativo suficiente para suponer la realización de una conducta contraria al orden público y a la seguridad pública, que constituyen una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a la convivencia social, que no se compadece con la situación de arraigo que señala".

Frente a la decisión judicial se alza en esta instancia don Ander solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la estimación del recurso contencioso administrativo, anulando la expulsión y subsidiariamente, su sustitución por una sanción económica.

Tales pretensiones se basan, en esencia, en los siguientes motivos de recurso:

1.- Error en la valoración de la prueba, por cuanto que ha acreditado documentalmente que, cuando se inició y se resolvió el procedimiento, el aquí apelante era titular de una tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano comunitario.

Asimismo, añade que la misma ha sido renovada en 17 de marzo de 2023.

2.- Error en la normativa y jurisprudencia aplicadas al caso, que no son la Ley Orgánica de Extranjería y su Reglamento, sino el Real Decreto 240/2007, cuyo artículo 15 se aplicó en la orden de expulsión, y la Directiva 2004/38/CE.

3.- Falta de motivación de la orden de expulsión y de la sentencia en relación a error judicial en la valoración de la prueba aportada tanto respecto a la conducta delictiva como a las circunstancias de arraigo social, familiar y laboral del recurrente.

4.- Vulneración del principio de proporcionalidad, tanto porque la conducta penal reprochada no constituye una amenaza actual para el orden público u otro interés fundamental de la sociedad, ni la constituía en el momento de ordenarse la expulsión.

5º.- Vulneración de los derechos a la intimidad familiar y protección de la familia reconocidos en los artículos 18 y 39 de la Constitución Española.

La Administración apelada, formuló oposición al recurso de apelación, solicitando la confirmación de la sentencia por haberse dictado conforme a derecho.

TERCERO. -Se está en el caso de que, cuando se inició -y se resolvió- el procedimiento administrativo, don Ander no se encontraba irregularmente en España, sino que era titular de una autorización de residencia permanente como familiar de ciudadano comunitario, razón por la cual procede estimar el motivo de recurso que acusa error en la valoración de la prueba respecto a la situación de irregularidad del recurrente en España.

Tanto es así en que la propia resolución de 8 de septiembre de 2021, recogiendo la consulta a las Bases de Datos afirma que "consta que está inscrito como ciudadano comunitario residente en España desde el 21/11/2012",sin que sea relevante para la decisión de este caso que el recurrente no sea ciudadano comunitario, sino familiar de éste, al haber contraído matrimonio en el año 2005 con la ciudadana española doña Simoney, con la que, junto a los tres hijos menores de matrimonio, forman una efectiva unidad familiar desde entonces.

El estatuto de familiar de ciudadano comunitario no lo ha perdido el apelante, porque no consta que la autorización de residencia se haya revocado expresamente.

Derivado de lo anterior, la Sala también aprecia el motivo de apelación consistente en el error en la normativa y jurisprudencia aplicadas al caso, que no son la Ley Orgánica de Extranjería y su Reglamento, sino el Real Decreto 240/2007, cuyo artículo 15 se aplicó en la orden de expulsión.

Señalaremos también que es patente el defecto de motivación de la sentencia:

En su fundamento jurídico segundo, recoge:

"Señala la parte recurrente que vive desde hace años en España, contrayendo matrimonio con doña Simoney, de nacionalidad española, el 2 de septiembre de 2005. Que ambos son padres de 3 niños menores de edad de nacionalidad española. Que doña Simoney recibe una pensión no contributiva del sistema de la Seguridad Social que en el año 2022 será aproximadamente de 9.444,48 €. Que ingresó en el Centro Penitenciario de Madrid II-Alcalá de Henares, el 12 de septiembre de 2018, cumpliendo las condenas por las que se encuentra privado de libertad el 9 de octubre de 2022, según hoja del Centro Penitenciario. Que, una vez casado, obtuvo su primera tarjeta de residencia, renovando la misma y concediéndole la tarjeta de residencia permanente como familiar de ciudadano de la Unión Europea, válida hasta el 20 de noviembre de 2022. Que es titular de una residencia permanente válida hasta el 20 de noviembre de 2022, careciendo de fundamento la expulsión y prohibición de entrada en España por un período de 5 años".

Pero, además de errar en la valoración jurídica de la conducta penalmente reprochada al apelante, que no es aquí una agravante de la inexistente infracción de estancia irregular en España, el fundamento jurídico quinto de la sentencia se limita a afirmar que los antecedentes penales que fundamentan la expulsión constituyen una conducta contraria al orden público y a la seguridad pública porque representan una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a la convivencia social, pero no los examina ni valora, cuando debió hacerlo de acuerdo con la normativa y la jurisprudencia nacionales y comunitarias aplicables al caso, lo que en el supuesto de autos tiene especial relevancia habida cuenta de que, aunque en la orden de expulsión se han considerado únicamente dos de los 9 antecedentes penales vigentes, resulta que en la sentencia de 22 de mayo de 2014, de la Audiencia Provincial de Burgos, se condenó al apelante por un delito de tráfico de drogas grave daño a la salud cometido en el año 2012, y en la sentencia de la Seccion 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid, se le condenó por un delito de idéntica naturaleza cometido en el año 2015, lo que hacía obligado valorar la actualidad de la amenaza, dado que el procedimiento administrativo de autos se inició el 7 de junio de 2021 y se resolvió el 8 de septiembre de 2021.

Y, no obstante haberse aportado al procedimiento administrativo y a los autos numerosa documentación relativa a la situación social, familiar y laboral, la sentencia de instancia solo ha dicho al respecto que la conducta del aquí apelante "no se compadece con la situación de arraigo que señala".

Nada concreta, pese a que debió valorarlas motivadamente, respecto a la situación familiar de don Ander, en especial de sus 20 años de matrimonio con una ciudadana española ni de los tres hijos en común, menores, españoles y escolarizados, ni de su situación de residente permanente en nuestro país. No examina la relevancia de tales circunstancias en el caso litigioso.

La falta de motivación también es predicable de la orden de expulsión de 8 de septiembre de 2021, por similares razones:

Pese a la apariencia creada, la resolución incurre en idéntico defecto, porque, atendida la antigüedad de los antecedentes penales que ha tenido como fundamento de la expulsión, y las fechas de comisión de los delitos, no ha examinado razonadamente la actualidad de la amenaza, es decir, cuales son las razones por las que el peligro real y grave para el orden público persistía en el momento en que se adoptó la decisión que concluyó el expediente, lo que era obligado para la Administración ya que la peligrosidad social puede verse alterada por diversas circunstancias que han podido incidir, atenuando o modulando, en la inicial peligrosidad derivada de las condenas penales.

Y tampoco ha ponderado las circunstancias personales y familiares y vínculos de don Ander, en los términos del artículo 15 del Real Decreto 240/2011, pese a que el aquí apelante las hizo valer en su escrito de alegaciones, y aportó documentación para respaldarlas.

Así, la resolución administrativa incumplió el mandato que el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, impone a las resoluciones que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos.

Sin embargo, el escrito de demanda evidencia que la defectuosa motivación de la orden de expulsión no privó al demandante de conocer los presupuestos fácticos y los criterios jurídicos que fundamentaron la orden de expulsión, y pudo defenderse en condiciones de igualdad en el proceso de instancia. Y lo mismo cabe predicar de la falta de motivación de la sentencia, a la que el apelante ha podido combatir con plenitud en esta instancia.

De lo anterior resulta que los señalados defectos de motivación no han causado indefensión material tal y como este concepto se entiende por la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional ( STC 35/1989) en la que se articula la noción constitucional de indefensión en torno a tres pautas interpretativas: de una parte, que las situaciones de indefensión han de valorarse según las circunstancias de cada caso; de otra, que la indefensión que se prohíbe en el artículo 24.1 de la Constitución no nace de la sola y simple infracción de las normas procedimentales, sino cuando tal vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con perjuicio real y efectivo para los intereses afectados; y por último, que el artículo 24.1 de la Constitución no protege en situaciones de simple indefensión formal, sino en aquellos supuestos de indefensión material en los que se haya podido razonablemente causar un perjuicio al recurrente, la cual no se ha producido en el supuesto de autos.

CUARTO. -Ya se ha dicho que, cuando se inició y se resolvió el procedimiento administrativo, don Ander era titular de una autorización de residencia permanente, y no revocada, como familiar de ciudadano comunitario.

Así las cosas, al caso le resulta de aplicación lo dispuesto en el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, cuyo artículo 2.a) dispone:

"Artículo 2. Aplicación a miembros de la familia del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan:

a) A su cónyuge, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal".

A esa normativa se atuvo, además, la orden de expulsión de 8 de septiembre de 2021, que tuvo como fundamento jurídico en el artículo 15 del citado Real Decreto, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, que incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/38/CE, de 29 abril, sobre el derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros.

El artículo 27 de la antedicha Directiva, relativo a los principios generales sobre las limitaciones del derecho de entrada y del derecho de residencia por razones de orden público, seguridad pública o salud pública, previene:

"1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente capítulo, los Estados miembros podrán limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público, seguridad pública o salud pública. Estas razones no podrán alegarse con fines económicos.

2. Las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas.

La conducta personal del interesado deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. No podrán argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general..."

Pues bien, el artículo 1 del Real Decreto 240/2007 contempla, como limitaciones de los derechos de entrada, libre circulación y residencia en España de los ciudadanos de otros Estados miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y de su familiares incluidos en el ámbito de aplicación de dicha norma, la posibilidad de adoptar medidas consistentes en impedir la entrada u ordenar la expulsión o devolución del territorio español, por razones de orden público, seguridad y salud pública.

Y en lo que ahora interesa, el artículo 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, relativo a las medidas por razones de orden público, seguridad y salud pública, dispone:

"Artículo 15. Medidas por razones de orden público, seguridad y salud pública.

1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:

a) Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el artículo 4 del presente real decreto.

b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto.

c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen.

2. Aquellas personas que hayan sido objeto de una decisión de prohibición de entrada en España podrán presentar una solicitud de levantamiento de la misma en un plazo razonable que será determinado por la Autoridad competente en función de las circunstancias concurrentes y que constará en la resolución por la que se determine la prohibición de entrada. La solicitud de levantamiento de la prohibición de entrada se realizará con alegación de los motivos que demuestren un cambio material de las circunstancias que justificaron la prohibición de entrada en España. En todo caso, dicha solicitud podrá ser presentada transcurridos tres años desde la ejecución de la decisión de prohibición de entrada en España.

La Autoridad competente que resolvió dicha prohibición de entrada deberá resolver dicha solicitud en un plazo máximo de tres meses a partir de su presentación.

Durante el tiempo en el que dicha solicitud es examinada, el afectado no podrá entrar en España.

3. La continuidad de la residencia referida en el presente real decreto se verá interrumpida por cualquier resolución de expulsión ejecutada válidamente contra el interesado.

4. En los casos en los que una resolución de expulsión vaya a ejecutarse más de dos años después de haberse dictado, las autoridades competentes deberán comprobar y valorar posibles cambios de circunstancias que pudieran haberse producido desde el momento en el que se adoptó la decisión de expulsión, así como la realidad de la amenaza que el interesado representa para el orden público o la seguridad pública.

5. La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios:

a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.

b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.

c) No podrá ser adoptada con fines económicos.

d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.

6. No podrá adoptarse una decisión de expulsión o repatriación respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, salvo si existen motivos imperiosos de seguridad pública, en los siguientes casos:

a) Si hubiera residido en España durante los diez años anteriores, o:

b) Si fuera menor de edad, salvo si la repatriación es conforme al interés superior del menor, no teniendo dicha repatriación, en ningún caso, carácter sancionador.

7. La caducidad del documento de identidad o del pasaporte con el que el interesado efectuara su entrada en España, o, en su caso, de la tarjeta de residencia, no podrá ser causa de expulsión.

8. El incumplimiento de la obligación de solicitar la tarjeta de residencia o del certificado de registro conllevará la aplicación de las sanciones pecuniarias que, en idénticos términos y para supuestos similares, se establezca para los ciudadanos españoles en relación con el Documento Nacional de Identidad.

9. Las únicas dolencias o enfermedades que pueden justificar la adopción de alguna de las medidas del apartado 1 del presente artículo serán las enfermedades con potencial epidémico, como se definen en los instrumentos correspondientes de la Organización Mundial de la Salud, así como otras enfermedades infecciosas o parasitarias contagiosas, de conformidad con la legislación española vigente.

Las enfermedades que sobrevengan tras los tres primeros meses siguientes a la fecha de llegada del interesado, no podrán justificar la expulsión de territorio español.

En los casos individuales en los que existan indicios graves que lo justifiquen, podrá someterse a la persona incluida en el ámbito de aplicación del presente real decreto, en los tres meses siguientes a la fecha de su llegada a España, a un reconocimiento médico gratuito para que se certifique que no padece ninguna de las enfermedades mencionadas en este apartado. Dichos reconocimientos médicos no podrán exigirse con carácter sistemático".

En el orden jurisprudencial cabe recordar que en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictada el 10 de julio de 2008, en el asunto C-33/2007, se declaraba que si bien los Estados miembros gozan de libertad para definir las exigencias de orden público y de seguridad pública con arreglo a sus necesidades nacionales, que pueden variar de un Estado miembro a otro y de una época a otra, en el contexto comunitario y, en particular como justificación de una excepción al principio fundamental de la libre circulación de las personas, tales exigencias deben interpretarse en sentido estricto, de manera que su alcance no puede ser determinado unilateralmente por cada Estado miembro sin control de las instituciones de la Comunidad Europea, siendo de subrayar que la jurisprudencia europea ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista un comportamiento personal que suponga una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad.

A los solos efectos de su relación con el concepto de seguridad y de orden público, interesa destacar que en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de mayo de 2012 se aborda la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, desde la perspectiva de la expulsión de un ciudadano de la Unión, que había sido condenado por tráfico de drogas, por razones o motivos imperiosos de seguridad pública, y se declaró que toda medida de expulsión está subordinada a que la conducta personal del interesado constituya una amenaza real y actual para un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de acogida, apreciación que supone, como regla general, la tendencia del individuo interesado a proseguir esa conducta en el futuro; después de referirse a las infracciones penales mencionadas en el artículo 83 TFUE, apartado 1, párrafo segundo, como era el caso, señala que cabe incluirlas en el concepto de "motivos imperiosos de seguridad pública" que pueden justificar una medida de expulsión en virtud del artículo 28.3.a) de la Directiva, siempre que la forma de comisión de tales infracciones presente características especialmente graves, extremo éste que incumbe verificar al tribunal nacional basándose en un examen individualizado del asunto del que conoce; y que antes de tomar una decisión de expulsión, el Estado miembro de acogida deberá tener en cuenta, en particular, la duración de la residencia del interesado en su territorio, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en ese Estado y la importancia de los vínculos con su país de origen.

En lo que atañe al concepto de razones de orden público y de seguridad pública en la jurisprudencia nacional, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1998, aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, abordó el concepto de orden público y de seguridad pública de la normativa europea y nacional -en un asunto en que se había denegado permiso de residencia y trabajo a un ciudadano alemán con numerosos antecedentes policiales y diligencias judiciales en curso pero que no había sido condenado en sentencia penal-, considerando que el recurrente había mantenido a lo largo de los diez últimos años una trayectoria de comportamiento contraria al orden público pues, con independencia de no haber sido condenado, se había justificado una realidad de comportamiento al margen de las normas conformadoras del orden público, por lo que se concluyó que, de conformidad con la jurisprudencia europea, sus actividades podían calificarse como contrarias al orden público al ser una "amenaza real y suficientemente grave".

La precitada doctrina se mantiene en la reciente sentencia de 11 de febrero de 2019, recurso de casación 5211/2017 -relativo a la expulsión, por la infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la ley Orgánica de Extranjería, de un familiar de residente comunitario que aún estaba litigando por la obtención de la tarjeta de familiar comunitario- en la que se concluyó que en ese caso resultaba de aplicación lo dispuesto en los artículos 15.1 y 28.1 de la directiva 2004/38/CE, en vez de la Ley Orgánica 4/2000, añadiendo:

"Pero es de advertir que tal contestación no conduce a la estimación del recurso, en cuanto la condena que del recurrente consta por falsificación de documentos, así como las múltiples detenciones de que ha sido objeto, junto a la ausencia de actividad laboral, y la más que dudosa convivencia familiar, revelan no solo que la conducta personal del recurrente constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad, tal como exige el artículo 27.2, párrafo segundo, de la Directiva 2004/38/CE , sino también la no concurrencia en él de alguna de las circunstancias que deben tenerse en cuenta, a tenor del artículo 28.1 de la citada Directiva, como trámite previo a la decisión de expulsión por razones de orden público o seguridad ciudadana, y es que salvo la acreditación de haber nacido en Nigeria el NUM000 de 1968 y de su matrimonio con doña Dannae , nada consta de interés en las actuaciones".

QUINTO. -En orden a la valoración de la conducta personal de don Ander, se ha de señalar que es cierto que son antiguos los hechos (de 2012 y 2015) las sentencias penales (de 2014 y 2017) que la resolución de 8 de septiembre de 2021 tuvo en consideración para fundamentar la orden de expulsión, pero también lo es que de los términos de la liquidación de condena que se aportó con el escrito de demanda se infiere que el aquí apelante no se mantuvo a disposición de la Justicia durante varios años, como resulta de la comparación entre las fecha de las sentencias y la de inicio del cumplimiento de las condenas y que las estaba cumpliendo cuando se inició el expediente administrativo, siendo posterior a la orden de expulsión el licenciamiento definitivo de las condenas. Se añade a lo anterior que los hechos sancionados en ambas sentencias fueron delitos de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y que la sentencia dictada por el TJUE (Gran Sala) en fecha de 22 de mayo de 2012 declaró que "infracciones penales como las mencionadas en el artículo 83 del TFUE , apartado 1, párrafo segundo, constituyen un menoscabo especialmente grave de un interés fundamental de la sociedad capaz de representar una amenaza directa para la tranquilidad y seguridad física de la población y que por consiguiente cabe incluir en el concepto de motivos imperiosos de seguridad pública",y que el recurrente tiene otros 7 antecedente penales que no han sido valorados en la orden de expulsión, y multitud de antecedentes policiales por actuaciones delictivas de la más variada naturaleza, todo lo cual nos lleva a calificar su conducta personal como constitutiva de una amenaza real, actual y suficientemente grave para intereses fundamentales de nuestra sociedad, y muy intensamente protegidos en nuestro ordenamiento jurídico nacional y comunitario, siendo de significar que en las actuaciones no existe elementos probatorios con fuerza de convicción suficiente para avalar claramente un pronóstico favorable de integración social en firme. No puede concluirse, por tanto, que cuando se ordenó la expulsión ya había desaparecido completamente el desvalor de las conductas delictivas del apelante, por lo que aquella no puede considerarse arbitraria ni desproporcionada.

En lo que atañe a al circunstancias personales y familiares, es cierto que, cuando se inició el procedimiento administrativo, don Ander era residente permanente en España y que, aunque es discutible su arraigo laboral, cuando menos tenía fuerte arraigo familiar, pues así lo acreditan los documentos que ha aportado al expediente y a los autos. Pero ello no implica que el derecho a la intimidad familiar y a la protección de la familia hayan de prevalecer en este caso frente al muy cualificado riesgo que su grave conducta personal delictiva representa, aun en la actualidad, para la salud, la seguridad y el orden públicos, de donde se sigue la conclusión de resultar improcedente la anulación de la orden de expulsión impugnada en la instancia.

No obstante, conviene hacer una precisión adicional: Se da la circunstancia de que la autorización de residencia permanente de la que don Ander era titular se renovó con posterioridad a la orden de expulsión de 8 de septiembre de 2021. Y ello determina que sea aplicable al caso la doctrina declarada en la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2021, recurso 4721/20, según la cual dicha circunstancia no afectaría a la validez de la expulsión, pero sí a su ejecutoriedad, dejándola sin efecto.

SEXTO. -El artículo 139, apartados 2º y 4º de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece lo siguiente:

"2. En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición".

En el presente caso no procede formular condena al pago de las costas causadas en esta instancia, al haberse estimado el recurso de apelación.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

Fallo