Sentencia Contencioso-Administrativo 24/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 916/2020 de 16 de enero del 2023

Primero.- Por Doña Loreto se impugna en este Recurso contencioso-administrativo la Resolución de 25 de octubre de 2020, de la Directora General de la Función Pública del Ministerio de Política Territorial y Función Pública, por la que se desestimó el recurso de alzada contra el Acuerdo del Tribunal Calificador de 15 de julio de 2020 por el que se hace pública la relación de aspirantes que han superado la fase de oposición con la valoración definitiva de méritos de la fase concurso en el proceso selectivo para el ingreso, por acceso libre, como personal laboral fijo, en la categoría de Ayudante de Gestión y Servicios Comunes, sujeto al III Convenio Único para el Personal Laboral de la Administración General del Estado, en el Ministerio de Cultura y Deporte,

convocado por Resolución de 24 de enero de 2019, de la Dirección General de la Función Pública (BOE del 30 de enero).

Segundo.- La Resolución de 25 de octubre de 2020 aquí impugnada, dice textualmente lo que sigue a continuación:

" ANTECEDENTES

PRIMERO.- La Dirección General de la Función Pública en uso de las competenciasque le están atribuidas en el artículo 30 del III Convenio Único para el personal laboral de la Administración General del Estado, mediante Resolución de 24 de enero de 2019, convocó el proceso selectivo para el ingreso, por acceso libre, como personal laboral fijo de la Administración General del Estado con la categoría profesional entre otras, de Ayudante de Gestión y Servicios Comunes, en el Ministerio de Cultura y Deporte y sus organismos autónomos, sujeto al III Convenio Único para el personal laboral de la Administración General del Estado.

Dª. Loreto participó en el proceso selectivo, en el nº de orden NUM000 - programa 2 de la Relación nº 10 del Anexo de la convocatoria (Mozo especialista), obteniendo, en la fase de oposición, una calificación de 65,00 puntos.

SEGUNDO.- La interesada presentó en tiempo y forma la documentación acreditativa de los méritos que deseaba que le fueran valorados por el Tribunal Calificador en la fase concurso.

Por Acuerdo del Tribunal calificador de 11 de febrero de 2020 se hizo pública la valoración provisional de méritos de la fase de concurso, abriendo, de acuerdo con el punto 6.5 de las bases de la convocatoria, un plazo de diez días hábiles, contados a partir del día siguiente al de la publicación, para efectuar las alegaciones pertinentes.

En el plazo de alegaciones la interesada presentó un escrito en el que mostraba su disconformidad con la puntuación obtenida y solicitaba la revisión de la misma, puesto que consideraba que los períodos trabajados en la empresa OYSHO ESPAÑA, S.A" debían ser valorados. Una vez estudiada la alegación, el Tribunal Calificador acordó desestimar la petición realizada por Dª Loreto, referente a la valoración provisional obtenida en la fase de concurso en el apartado de "méritos profesionales".

TERCERO.- Transcurrido el plazo de alegaciones a la valoración provisional de méritos, el 15 de julio de 2020 el Tribunal acordó hacer pública la relación de aspirantes que han superado la fase de oposición, y la valoración definitiva de méritos de la fase de concurso.

CUARTO.- Disconforme con el citado Acuerdo, Dª Loreto presenta recurso de alzada el 29 de julio de 2020 en el que reitera las alegaciones que había formulado en la fase de alegaciones a la valoración provisional de méritos profesionales, esto es que los mismos méritos habían sido valorados en otro proceso selectivo convocado por el Ministerio de Presidencia con exactamente las mismas Bases. Por lo que reitera su solicitud de que sean valorados los méritos profesionales alegados.

QUINTO.- En cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 79 y 80 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPACAP), el presente recurso ha sido informado por la Subdirección General de Planificación de Recursos Humanos y Retribuciones de la Dirección General de la Función Pública, que a su vez remite informe del Presidente del Tribunal calificador.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Directora General de la Función Pública es competente para resolver el recurso de alzada formulado de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 121 de la LPACAP.

SEGUNDO.- Como cuestión previa ha de afirmarse que el Acuerdo del Tribunal calificador ahora impugnado, ha sido dictado en cumplimiento de las bases de la convocatoria, aprobadas por Resolución de 24 de enero de 2019 de la Dirección General de la Función Pública mediante las cuales la Administración se autolimita, quedando vinculada a ellas, así como el órgano de selección y los propios participantes, tal y como lo ha interpretado la jurisprudencia del Tribunal Supremo sentando la doctrina de que " las bases de la convocatoria son la Ley del concurso yprimera fuente de Derecho para resolverlo". Sentencias, de 29 de septiembre de 1981 y 22 de octubre de 1982, de 9 de diciembre de 2002 ( rec. núm. 985/2000), de 3 de marzo de 2005 ( rec. núm. 260/2004) de 2 de abril de 2013 ( rec. núm. 287/2013), de 19 y 26 de marzo de 2014 ( recs. núm. 193/2013 y 194/2013, respectivamente), entre otras.

TERCERO.- Entrando en el fondo del asunto suscitado, hemos de hacer referencia a lo dispuesto en las bases de la convocatoria, en cuyo Anexo I se describe el proceso selectivo, apartado Turno Libre; 2. Fase de concurso; 1. Méritos profesionales, establece textualmente:

"Se valorará la experiencia profesional en puestos de trabajo siempre que las tareas y funciones desarrolladas fueran similares al contenido del programa correspondiente al número de orden por el que haya optado el aspirante, según los siguientes criterios:

a. Servicios efectivos prestados en el ámbito del III Convenio Único, con la categoría por la que ha optado: 0,50 puntos por mes completo de servicios a jornada completa.

b. Servicios efectivos prestados en el ámbito del III CU con categoría diferente a la que se ha optado o servicios efectivos prestados en las Administraciones Públicas en ámbitos distintos a III Convenio Único: 0,25 puntos por mes completo de servicios a jornada completa.

c. Servicios efectivos prestados en otros ámbitos no incluidos en los apartados anteriores: 0,16 puntos por mes completo de servicios a jornada completa.

(Los servicios efectivos prestados en jornadas inferiores a la completa se valorarán proporcionalmente).

Forma de acreditación:

1. Certificado de Servicios Prestados emitido por la unidad de personal correspondiente cuando la experiencia profesional se derive de servicios prestados en la Administración, según modelo que figura como Anexo VI de la convocatoria.

2. Certificado de Vida Laboral emitido por el órgano competente de la Seguridad Social y copia del contrato o contratos de trabajo de los que se derive dicha experiencia."

CUARTO.- De acuerdo con lo regulado en el referido Anexo I, el Tribunal Calificador no valoró como mérito profesional la experiencia derivada de los servicios efectivos prestados en la Empresa OYSHO ESPAÑA, S.A., acreditados conforme a las bases de la convocatoria- mediante certificado de Vida Laboral y copia del contrato, de fecha 16 de marzo de 2005, porque según se especifica en la cláusula adicional segunda del mismo "El trabajador realizará, entre las funciones propias de su profesión, la de colocación y coordinación de prendas en la tienda y almacén, realización de inventarios, planchado de ropa y, en su caso, traslados de la misma hasta el interior de la tienda", y éstas no son funciones y tareas similares al contenido del programa por el que opta la aspirante (Mozo especialista).

En virtud de ello, en el apartado de "méritos profesionales" de la fase de concurso obtiene una valoración provisional de 0 puntos.

En el capítulo de "méritos académicos", Dª Loreto obtiene una puntuación de 2,25 puntos, al acreditar una titulación superior a la exigida y la realización de cursos directamente relacionados con tareas y funciones propias del puesto de trabajo por el que opta.

El Tribunal Calificador no ha valorado la experiencia profesional obtenida en las Administraciones Públicas en ámbitos distintos al III Convenio Único porque ésta no se deriva de la realización de tareas y funciones similares al programa por el que opta la aspirante. Por tanto, se ratifica en la puntuación otorgada a Dª Loreto por méritos profesionales y méritos académicos.

QUINTO.- No apreciándose, por tanto, infracción o arbitrariedad en la actuación del tribunal calificador, el recurso se circunscribe a una discrepancia de la recurrente con la interpretación de las bases por dicho órgano.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 35.2 de la LPACAP y en el artículo 22.2 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración General del Estado, la motivación de los actos de los órganos de selección, dictados en virtud del principio de discrecionalidad técnica en el desarrollo de su cometido de valoración, estará referida al cumplimiento de las normas reglamentarias y de las bases de la convocatoria.

En este sentido, ha de precisarse que el Tribunal calificador es un órgano colegiado que, de conformidad con lo establecido en el artículo 60 del Estatuto Básico del Empleado Público, se ajusta a los principios de imparcialidad y profesionalidad, disponiendo de independencia y discrecionalidad técnica en su actuación, como así ha sido refrendado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y por el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias. La discrecionalidad técnica sólo cede en casos de error manifiesto o arbitrariedad, circunstancias que no concurren en el presente supuesto, conforme expone una consolidada jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, contenida, entre otras muchas, en las STS 359/2018 de 6 de marzo, recurso 4726/2016, STS Sc. 4ª 410/2018, de 14 de marzo -casación 2762/2015-, o en la STS de 4 de diciembre de 2019, dictada en el recurso núm. 188/2018, ROJ STS 3874/2019.

El Tribunal calificador ha actuado en uso de las atribuciones que le han sido conferidas, rigiéndose en todo momento por lo estipulado en las bases de la convocatoria, las cuales, como se ha señalado, obligan tanto al citado Tribunal, como a los participantes en las pruebas selectivas e, igualmente, se ha atenido al conjunto de la normativa aplicable al proceso selectivo, teniendo la competencia para fijar los criterios de actuación que deben regir el mismo.

En consecuencia, aquellos aspectos relacionados con el contenido técnico de los criterios de valoración de méritos, así como de las preguntas y respuestas que deben considerarse válidas, son competencia exclusiva del tribunal de calificación dentro de un ámbito de discrecionalidad administrativa técnica en el que se incluye precisamente la interpretación de los requisitos establecidos en las bases de la convocatoria de oposiciones y concursos.

Las alegaciones de la recurrente, en cuya virtud realiza un enjuiciamiento de su propia participación en el proceso selectivo, no pueden ser tenidas en cuenta, pues ello supondría sustituir el juicio técnico del tribunal calificador, órgano competente al efecto, por el de la propia interesada. Sobre esta cuestión ya se han pronunciado de forma repetida los tribunales de justicia, siendo doctrina establecida la imposibilidad de sustitución del juicio crítico realizada por el órgano técnico al "ad hoc", por el de los interesados.

En este sentido, véase por todas, la STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de14 de julio de 2009 (Rec. Núm. 512/2007) "

Tercero.- Los argumentos de la demandante se resumen adecuadamente en su escrito de conclusiones, que dice así:

" Es preciso recordar que el presente recurso lo plantea la recurrente frente a la Resolución del Tribunal Calificador y, la posterior ratificación de la misma, efectuada por la Dirección General de la Función Pública. Resolución que me asigna una puntuación de 0 puntos en el concurso en los méritos profesionales, sin haber valorado el tiempo prestado por la actora en la empresa OYSHO ESPAÑA, hecho que vulnera claramente lo establecido en las Bases de convocatoria, que ya sabemos que son la norma del proceso. Puntuación asignada que es insuficiente para poder superar dicho proceso.

El objeto del debate por lo tanto, (y reiteramos e insistimos, como ya indicamos en nuestro escrito de demanda, que no ha sido contestado ni por la comisión de Valoración, ni por la Dirección General de Función Público, en contestación a mis impugnaciones) es el hecho de no haberme valorado un total de 155 meses de prestación de servicios como Mozo de almacén en la empresa OYSHO ESPAÑA, S.A., lo que supone un error flagrante, ya que consta en la vida laboral.

En efecto, ya que no me han valorado dicha prestación de servicios, asignándome una puntuación en ese capítulo de 0 puntos.

Solicitamos, por tanto, que a la actora se le puntúe conforme a lo establecido en las Bases de Convocatoria, que como sabemos son las normas del concurso.

Pues bien, en las bases de convocatoria, en la Base 2.1.c) bajo el epígrafe de "Méritos profesionales", dice que se asignarán una puntuación máxima de 30 puntos, se valorará lo siguiente: c) Servicios efectivos prestados en otros ámbitos no incluidos en los apartados anteriores: 0,16 puntos por mes completo de servicios a jornada completa".

Pues esa exigencia no se ha cumplido en lo que respecta a al actor, ya que no se le puntúa la totalidad de los meses prestados en otros ámbitos. En efecto, ya que si me hubieran valorado los 155 meses en la empresa OYSHO ESPAÑA, S.A. y que la actora tiene derecho a que se le compute, a tenor de las mencionadas bases de convocatoria, le supondrían 24,8 puntos y le valdría la obtención de una de las plazas.

No hay justificación para que, ya que como ya indiqué en los escritos dirigidos tanto al tribunal Calificador, como ante Función Pública, por un lado, no se me han tenido en cuenta los 155 meses de prestación de servicios como Mozo de almacén en la empresa OYSHO ESPAÑA, S.A..

Y lo alegado, y solicitado por esta parte, está totalmente acreditado con la documentación aportada por esta parte. Así, hemos aportado la Vida Laboral de la actora (que también consta en el expediente) y ahí se certifica, SIN NINGÚN GÉNERO DE DUDA que la actora, ha trabajado 155 meses en la categoría de Mozo de Almacén.

Es por lo que, aplicando las Bases de Convocatoria, y en concreto, las Base 2.1.c), se me deben añadir 24,8 puntos por dichos servicios en el apartado de méritos profesionales.

No se entiende por qué se le ha valorado dichos meses de servicios prestados como Mozo de Almacén. Eso supone un error flagrante, que me impide acceder a una de las plazas que por puntuación, se me deberían haber asignado.

Insistimos en que no se trata de que el tribunal valore en que apartado se me debe incluir esos servicios prestados. Es evidente, que en el apartado c), al no pertenecer al ámbito del convenio único. Lo que se pide es que se me valoren TODOS LOS MESES DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS (esto es los 155 meses, no sabemos por qué motivo, porque en ninguna de las contestaciones se refleja tal hecho).

A la vista, de la prueba aportada se ha acreditado que la actora tiene derecho a una de las plazas de Mozo de Almacén, y por lo tanto, al no ser justificable que a la actora no se le valoren los 155 meses de prestación de servicios como Mozo de almacén, por lo que no es ocioso recordar, que lo realmente importante es determinar la experiencia desarrollada como Mozo de cada aspirante.

Entendemos que no se han valorado dichos méritos, a tenor de lo expresado en las Bases de Convocatoria, que son la norma del proceso selectivo, y en consecuencia, se le debería corregir la puntuación de la forma que se reclama en este recurso.

La norma que hay que valorar, se encuentra en las Bases de Convocatoria, en el Anexo I, en el turno libre. Fase de concurso: "1. Méritos profesionales: Se valorará la experiencia profesional en puestos de trabajo siempre que las tareas y funciones desarrolladas fueran similares al contenido del programa correspondiente al número de orden por el que haya optado el aspirante, según los criterios siguientes: ... c) Servicios efectivos prestados en otros ámbitos no incluidos en los apartados anteriores: 0, 16 puntos por mes completo de servicios a jornada completa.

Que en cumplimiento de lo requerido en las Bases de Convocatoria, la actora aportó en tiempo y forma, tanto contrato de trabajo, como Certificado de Vida Laboral, que constan en el expediente administrativo, y acreditan que la actora prestó sus servicios

en la empresa OYSHO ESPAÑA, durante un período de 155 meses como Mozo, lo que le debería haber reportado una puntuación añadida de 24, 8 puntos (155 meses por 0, 16 puntos mes). Sin embargo, y de forma sorpresiva, le asignan 0 puntos en ese apartado, lo que vulnera claramente las Bases de Convocatoria.

Según el Tribunal Calificador, no se le asigna puntuación alguna de los servicios prestados en OYSHO ESPAÑA, porque "ésta no se deriva de la realización de tareas y funciones similares al programa por el que opta la aspirante."

Como ya reflejamos en nuestro escrito de demanda, estamos totalmente disconformes con dicha apreciación, ya que en relación a los méritos profesionales, según el Anexo I, Punto C de las bases, para la categoría de Ayudante de Gestión y servicios Comunes (grupo profesional 5) se adjuntó el contrato de trabajo, en cuya cláusula adicional segunda, se especifica que "ha llevado a cabo funciones similares a las que se detallan en las bases del presente concurso, como son las de:

1.- Colocación de prendas en exposición.

2.- Manipulación de prendas en el almacén.

3.- recepción de la mercancía. 3.1. Emperchar el producto.

3.2. Doblar y planchar la mercancía.

3.3. Control de albaranes, informando al departamento correspondiente sobre cualquier discrepancia entre los datos recibidos y la realidad.

4.- Traslado de la mercancía en los días que llega a la tienda.

5.- Realización de inventarios.

Asimismo hemos aportado también certificado acreditativo de las funciones desempeñadas por la actora, emitido en su día por doña Dulce, como Responsable del departamento de Recursos Humanos de OYSHO ESPAÑA, S.A.

En ese documento, aportado por esta parte, que es un certificado emitido por RRHH de OYSHO, se detallan las funciones que realizó la actora y que son claramente coincidentes con las funciones recogidas en las Bases de Convocatoria para la plaza a la que se opta.

Si cotejamos dichas funciones, con las detalladas, en los apartados 1, 2 y 3 del programa 2 de las Bases de Convocatoria, se recogen las siguientes funciones:

FUNCIONES REQUERIDAS POR EL CONCURSO DE MÉRITOS (SEGÚN SE ESPECIFICA EN EL PROGRAMA 2)

1.- Colocación de enseres y material en el Almacén.

2.- Distribución en el Almacén, en donde es necesaria la manipulación del producto. (el subrayado es nuestro).

3.- Desembalaje de paquetes de mobiliario, enseres y material de oficina, lo que conlleva, haber recibido previamente las mercancías, llevar el control de las mismas, y saber tratarlas correctamente (como se puede observar, funciones que coinciden plenamente con las descritas en el apartado 3 del programa 2 que con anterioridad a este proceso selectivo ha venido realizando la actora.

4.- Traslado de mobiliario, enseres y material de oficina.

5.- Etiquetado de paquetes, mobiliario y enseres, así como de material de oficina.

Pues bien, como se puede comprobar, que ni en este apartado, ni en ninguno otro de las Bases de Convocatoria, en ningún momento, se especifica ni los pesos ni las medidas, ni el tipo de material con el que se va a trabajar, por lo que, es evidente, que a la vista de lo anterior, la actora ha desempeñado funciones similares a las indicadas en las Bases de Convocatoria, y por ello, se le deberían haber valorado los mencionado 155 meses de prestación de servicios en OYSHO ESPAÑA, S.A.

Curiosamente, en la contestación al recurso de la actora, la demandada, se limita a recordar que los Tribunales de Calificación gozan de la denominada discrecionalidad técnica, teniendo libre valoración de las Bases, lo que a nuestro juicio, no es una contestación razonable, ya que no se motiva en absoluto la falta de puntuación sufrida por la actora, que además, a nuestro juicio, s vulnera no solo las Bases de Convocatoria, sino que va en contra de los propios actos de la Administración, como ya indicamos en nuestro escrito de demanda.

En efecto, ya que la actora participó en un proceso selectivo, también como personal laboral de la Administración General del Estado. También en el ámbito del III Convenio Colectivo para el personal laboral de la Administración General del Estado, también en el grupo 5, esta vez, para el Ministerio de la Presidencia, y en cuya oposición, a la actora SÍ SE LE VALORARON las funciones que en este proceso, se le están negando, siendo también la Dirección General de Función Pública la que resolvió ambas oposiciones, y teniendo en cuenta que las funciones son las mismas. No es entendible el cambio de criterio efectuado por Función Pública.

Indicar, además, que esta posición de Función Pública supone claramente un ataque al principio general del derecho "venire contra factum proprium", es decir, la denominada doctrina de los actos propios, realizando lo contrario a lo manifestado expresamente. En este sentido la STC núm. 73/1988 (Pleno) de 21 de abril, establece respecto al ámbito de aplicación de la doctrina de los actos propios: Fundamento Jurídico 5º:

A nuestro juicio, si la actora acredito un total de 155 meses, que se me deben valorar a razón de 0, 16 puntos por mes, lo que me deja de valorar un total de 24, 8 puntos, más 0, 10 puntos por el curso arriba mencionado, puntuación que me otorgaría una de las plazas ofertadas. "

Cuarto.- El programa que regía el proceso selectivo en el que participó la recurrente para el ingreso como personal laboral fijo en la categoría de Ayudante de Gestión y Servicios Comunes en el Ministerio de Cultura y Deporte, Mozo especialista, Programa 2, decía así en lo referente a las tareas y funciones a desarrollar:

"1. La distribución en el almacén. Colocación de enseres y material en el almacén.

2. Confección, desembalaje y etiquetado de paquetes de mobiliario, enseres y material de oficina.

3. Traslado y distribución de mobiliario, enseres y material de oficina. Traslado y distribución de materiales

específicos.

4. Manejo de máquinas transportadoras.

5. Manejo de vehículos elevadores.

6. El control de la carga de materiales especiales: colocación de la señalización y uso de los anclajes. "

Por su parte, las tareas que desarrollaba la recurrente en la empresa OYSHO ESPAÑA, eran las siguientes:

1.- Colocación de prendas en exposición.

2.- Manipulación de prendas en el almacén.

3.- Recepción de la mercancía.

3.1. Emperchar el producto.

3.2. Doblar y planchar la mercancía.

3.3. Control de albaranes, informando al departamento correspondiente sobre cualquier discrepancia entre los datos recibidos y la realidad.

4.- Traslado de la mercancía en los días que llega a la tienda.

5.- Realización de inventarios.

Pues bien, de la comparación entre una y otra tareas y funciones, se aprecia de forma palmaria que no son similares, en primer lugar porque las desarrolladas en la empresa referida se refieren a prendas de ropa, en tanto que las del programa de Mozo especialista hacen referencia a " paquetes de mobiliario, enseres y material de oficina ", y en segundo lugar porque entre las tareas propias de Mozo especialista están las de manejo de máquinas transportadoras y vehículos elevadores, que desde luego requieren de una formación y de unas habilidades específicas, no figurando estas tareas en las desarrolladas por la recurrente en la empresa para la que trabajó.

A partir de lo anterior se impone la desestimación del Recurso, debiendo añadir tan solo que la aceptación de las tareas en la empresa privada en un proceso selectivo en otro Ministerio, no sirve como precedente vinculante en el que ahora enjuiciamos, en primer lugar porque no tenemos el programa que regía este último proceso, y por tanto no podemos examinar que era lo que allí se requería, y en segundo término porque incluso en el supuesto de que el programa en cuestión fuera idéntico al de este Recurso, ello no sería suficiente para vincular a la Administración, pues se parte de que la valoración correcta es la que se lleva a cabo en el proceso selectivo del otro Ministerio, y la valoración incorrecta sería la del proceso selectivo que enjuiciamos, lo que no es aceptable, pues es perfectamente posible que la valoración correcta y la incorrecta fuera la contraria.

Por todo lo expuesto, se desestima en su integridad el Recurso contencioso-administrativo.

Quinto.- Conforme al artículo 139.1 de la Ley 29/1998, procede imponer las costas procesales derivadas de este Recurso a la parte recurrente, si bien, en aplicación de lo previsto en el artículo 139.3, se limitará su importe a 300 euros, más el IVA correspondiente.

Vistos los preceptos legales citados y los demás relacionados con ellos de aplicación general.