Se ha turnado la ponencia a la Ilma. Sra. Dña. Guillermina Yanguas Montero, quien expresa el parecer de la Sección.
PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.
Se recurre en apelación la Sentencia ESTIMATORIA número 419/2021 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 22 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 384/2021.
El fallo de la sentencia recurrida es del siguiente tenor literal:
" FALLO
Que, ESTIMANDO EN PARTE EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por la representación procesal de DOÑA Concepción contra la DESESTIMACIÓN PRESUNTA, EN VIRTUD DE SILENCIO ADMINISTRATIVO, POR PARTE DE LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID DE SOLICITUD DE CADUCIDAD Y ARCHIVO DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR DE EXPULSIÓN Nº 280020210005852, DEDUCIDA MEDIANTE ESCRITO DE FECHA 21 DE JULIO DE 2021, DEBO ACORDAR Y ACUERDO:
a) RECONOCER EL DERECHO DE LA PARTE RECURRENTE DOÑA Concepción A QUE SE DECLARE CADUCADO DICHO EXPEDIENTE.
b) NO HABER LUGAR A ESTIMAR LAS RESTANTES PRETENSIONES DE LA DEMANDA.
TODO ELLO SIN QUE PROCEDA EFECTUAR EXPRESO PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS COSTAS PROCESALES".
La resolución enjuiciada en la sentencia apelada es la desestimación presunta, en virtud de silencio administrativo, por parte de la Delegación del Gobierno en Madrid, de la solicitud de caducidad y archivo de procedimiento sancionador de expulsión nº 280020210005852, deducida mediante escrito de fecha 21 de julio de 2021.
El anterior procedimiento concluyó con la Resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid, de 23 de abril de 2021, con el n° 280020210005352, por la que se acordó la expulsión del territorio nacional de Dña. Concepción, con la prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años.
La ratio decidendi de la sentencia apelada se contiene en su Fundamento Jurídico primero en el que se indica lo siguiente:
" La recurrente presentó escrito ante la administración demandada solicitando la caducidad del procedimiento sancionador en fecha 21-7-2021, que acompaña a su demanda. Por tanto, a la fecha en que se interpuso el presente recurso no se había producido ni denegación expresa, ni había transcurrido plazo de tres meses que señala la DA Primera, apartado 1 de la LO 4/2000 para considerarla desestimada en virtud de silencio administrativo, por lo que no existía actividad administrativa alguna susceptible de impugnación. Ello no obstante, a fecha de hoy, es decir, más de cuatro meses después de la presentación del escrito solicitando la caducidad del expediente, sigue sin haberse dado respuesta expresa a tal solicitud, como se deduce del expediente. Es por ello que ha de entenderse subsanada la interposición prematura del presente recurso contencioso-administrativo por la consumación de la desestimación por silencio administrativo de la petición de caducidad durante la sustanciación de este recurso judicial. Se aplica así un criterio que observa la jurisprudencia de la Sala Tercera del TS en supuestos análogos (por ejemplo, interposición anticipada de recurso contencioso-administrativo sin haber transcurrido el plazo para resolver recurso de reposición) en sentencias como las de la Sala Tercera de 14-11-2003 o de 22-12-2005 , recordadas por otras sentencias del TSJ de Madrid, sala de lo C-A, como la nº 117/2013, de la sección segunda, en recurso de apelación nº 942/2013 .
Ello permite entrar a analizar el fondo del asunto. Y en este terreno cabe decir que se pretende por la parte demandante que se declare la concurrencia de caducidad del expediente sancionador, pretensión que ha de ser estimada a la vista de lo que resulta del expediente. En efecto, incoado expediente de expulsión con fecha 19 de Enero de 2021 (folio 6), se comprueba que se dicta resolución sancionadora de fecha 23-4-2021 (folio 23), constando dos intentos de notificación de fechas 28 y 29 de Abril de 2021. No aparece que se haya intentado la notificación edictal obligatoriamente consecutiva a los dos mencionados intentos de notificación, conforme establecen los artículos 42 y 44 de la Ley 39/2015 . Por tanto, no se ha llegado a completar la debida notificación del acto. Consta por la prueba documental adjunta a la demanda la presentación de escrito de solicitud de caducidad en fecha 21-7-2021.
Por consiguiente, ha de entenderse producida efectivamente la caducidad del procedimiento administrativo sancionador, al haber transcurrido más de seis meses desde su iniciación sin haberse dictado y notificado en legal forma la resolución que le puso fin, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la ley 39/2015 y en el artículo 225 del RD 557/2011 , por lo que procede reconocer el derecho del recurrente a que se declare caducado el procedimiento, tal como solicita y tal previene el artículo 25.1.c) de la Ley 39/2015 . Sin embargo, como bien precisó el Abogado del Estado, esa caducidad del procedimiento no implica que deba estimarse la pretensión anulatoria de la demanda y declararse la nulidad de la resolución de expulsión, en la que no concurre ninguna causa que afecte a su validez, de manera que dicha resolución únicamente quedará sin eficacia por mor de la declaración de caducidad del procedimiento que la administración debe hacer en ejecución de esta sentencia, lo que conlleva la procedencia de estimar parcialmente el presente recurso como se dirá en la parte dispositiva".
SEGUNDO.- Posición de las partes.
La Abogacía del Estado, parte apelante, solicita que se declare el cumplimiento de la obligación de resolver en plazo y la conformidad a derecho de la resolución presunta recurrida.
Alega, en defensa de su pretensión, fundamentalmente que el fallo de la sentencia recurrida es contrario al artículo 40.4 de la Ley según el cual : "4. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, y a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga, cuando menos, el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado."
Señala que resultando incontrovertida la existencia de dos intentos de notificación, acreditados en el expediente, la aplicación del precepto reseñado impide apreciar la caducidad del procedimiento tramitado.
Sobre esta cuestión afirma que se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia 133/2019 de 6 de febrero (Recurso de Casación núm. 2837/2016) en interpretación del antiguo apartado 4 del artículo 58 de la Ley 30/1992.
Por lo tanto, en virtud de lo expuesto señala que resulta la corrección de la desestimación por silencio de la solicitud de caducidad del procedimiento tramitado, ante la inexistencia de caducidad del procedimiento de expulsión tramitado
La parte apelada solicita que se desestime el recurso confirmando la sentencia impugnada con imposición de costas al apelante.
Considera que los argumentos de la sentencia de instancia son sólidos y ajustados a Derecho, sin que los argumentos del recurrente puedan desvirtuar la resolución impugnada.
Afirma que no basta con el intento. Lo cierto es que la resolución no se publicó en el BOE, por lo que estaría fuera del máximo de seis meses que se prevén en el art. 225 del RD 557/2011 de 30 de Diciembre para resolver y notificar. Por lo tanto, concluye que debe ser desestimado el recurso contencioso administrativo
TERCERO.- Ausencia de caducidad del procedimiento sancionador.
Con carácter previo al análisis de los términos del debate, conviene destacar que el recurso de apelación no puede considerarse como una reiteración de la primera instancia, cuyo objeto sea el acto administrativo impugnado en el proceso, sino como un proceso especial de impugnación cuyo objeto es la sentencia. (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1998). No se trata de reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo impugnado sino de revisar la sentencia que se pronuncia sobre ello, es decir, depurar el resultado procesal ya obtenido ( sentencia de 15 de noviembre de 1999).
En el presente supuesto nos encontramos con que la sentencia aquí apelada rechaza la caducidad del procedimiento sancionador que fue el único argumento esgrimido por la parte actora en el recurso contencioso-administrativo y esta es la cuestión que debe ser enjuiciada.
Para dilucidar tal cuestión resulta obligada la cita del art. 40.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que dispone que:
"Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, y a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga, cuando menos, el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado".
Se trata de una disposición similar a la contenida en el art. 58.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, a tenor del cual:
"Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, y a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga cuando menos el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado".
Pues bien, en relación a este último precepto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido una reiterada doctrina que culmina en la sentencia de 6 de febrero de 2019 (Sec. 4, recurso nº 2837/2016, ponente D. Antonio Jesús Fonseca Herrero Raimundo, Roj STS 323/2019, FJ 3), que se expresa así:
"TERCERO .- Es evidente que el recurso ha de ser estimado pues la Sala Territorial cita una doctrina legal fijada por esta Sala Tercera que sustentaba lo resuelto por los actos administrativos impugnados y luego yerra en su aplicación pues admite la caducidad alegada por el administrado pese a reconocer la existencia de los dos intentos de notificación fallidos y debidamente acreditados en el expediente que, de conformidad con nuestra sentencia de 17 de noviembre de 2003 - que trascribe-, llenarían la exigencia del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 .
Es más, no puede darse valor determinante a la única diferencia que podría apreciarse entre el asunto que resuelve la sentencia impugnada y la de esta Sala Tercera que cita en su apoyo y que sería la relativa al hecho de que en el caso que examinaba fue practicada posteriormente la notificación expresa mediante carta con acuse de recibo que fue entregada el día 14 de marzo de 2014.
Efectivamente, esta nueva vertiente debe rechazarse con base en lo resuelto por esta Sala Tercera y sección cuarta en sentencia dictada el día 14 de octubre de 2016 (recurso de casación 2109/2015 ), aunque resaltando que en ella confirmábamos un recurso de casación interpuesto frente a la sentencia de una Sala Territorial que rechazó la caducidad alegada por el administrado en un supuesto idéntico de existencia de dos intentos válidos de notificación infructuosa con notificación expresa posterior. Resaltando este dato, debemos reiterar lo dicho, que era lo siguiente:
"SEGUNDO.-
... Tiene razón el recurrente cuando afirma que el supuesto de hecho que ahora analizamos no es idéntico: contamos ahora, en efecto, con dos intentos de notificación con resultado ausente; pero, a diferencia de lo que allí acontecía, la resolución sancionadora fue finalmente notificada en forma al interesado con fecha 17 de mayo de 2013, mediante entrega de la copia en la oficina de correos correspondiente. No existe, pues, la dicotomía entre intento de notificación y fecha en la que la Administración conoce que la resolución no ha podido ser notificada (que es lo que sucedía en la sentencia del Pleno de esta Sala), sino que la cuestión por resolver no resulta plenamente coincidente: debe determinarse desde qué momento ha de entenderse cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración del procedimiento cuando, como es el caso, a un intento de notificación efectuado correctamente dentro de aquel plazo le sigue una notificación de la resolución producida transcurrido dicho término.
Dicho de otra forma, lo esencial es determinar si el acuerdo sancionador ha de reputarse notificado con los intentos efectuados los días 10 y 13 de mayo de 2013 (en cuyo caso, no habría caducidad) o, por el contrario, debe estarse, como fecha de notificación, a la efectiva comunicación de aquella resolución por la oficina de correos, acaecida el 17 de mayo de 2013 (supuesto en el que el expediente estaría caducado).
Y aun cuando el supuesto de hecho contemplado ahora -insistimos- no coincide plenamente con el de aquella sentencia del Pleno, forzoso será tener en cuenta la doctrina fijada en la misma pues, aunque no de manera completamente idéntica, en ambos procedimientos se plantea la cuestión de cuál sea la recta interpretación del artículo 58.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , en relación con la eficacia de un intento de notificación legalmente practicado respecto del deber de la Administración de cumplir los plazos de duración del procedimiento.
TERCERO. Debemos anticipar que este Tribunal coincide con la solución adoptada por la Sala de instancia respecto de la inexistencia de caducidad, aunque entendemos que tal decisión es la procedente a tenor de una fundamentación jurídica no exactamente coincidente con la empleada por los jueces a quo para fundar su fallo desestimatorio.
Nuestra decisión se ampara, como inmediatamente diremos, en la aplicación al caso del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 y en la adecuada interpretación de dicho precepto cuando, como es el caso, a dos intentos infructuosos de comunicación de una resolución (efectuados en legal forma antes de transcurrir el plazo de caducidad) le sigue la expresa notificación al interesado de esa misma resolución, pero superado ya aquel plazo máximo para resolver.
Al respecto, no está de más distinguir entre intento de notificación a efectos de entender resuelto el procedimiento dentro del plazo y notificación a efectos de que el acto despliegue todos sus efectos. En la sentencia de la Sección Quinta de esta Sala de 7 de octubre de 2011 (dictada en el recurso núm. 40/2010 ) afirmamos lo siguiente:
La caducidad no debe vincularse en forma necesaria a la notificación del acto porque el acto de notificación es algo conceptualmente distinto de la resolución que se notifica y del procedimiento que la origina. Por eso determina el artículo 58.4 LRJPAC que el intento de notificación debidamente acreditado es suficiente a los solos efectos del cumplimiento del plazo máximo de duración de los procedimientos.
Y concluía dicha sentencia:
Por ello, si constan en el expediente dos intentos dentro del plazo máximo para resolver, la resolución ha de entenderse dictada dentro del plazo, aunque la notificación al interesado o destinatario exceda de dicho plazo máximo para resolver. Cosa diferente es, como indica la sentencia, que la eficacia del acto se despliegue a partir de la notificación y que sea precisamente entonces cuando para el interesado se abran los plazos para impugnarla en vía administrativa o judicial.
A nuestro juicio, el artículo 58.4 de la Ley 30/1992 solo puede interpretarse en los términos que resultan de su propia dicción literal: el intento de notificación efectuado en legal forma y debidamente acreditado es suficiente para "entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos". Consideramos, además, que esa suficiencia concurre en todo caso (en el bien entendido de que aquellos intentos se realicen en debida forma), con independencia de que la resolución correspondiente se notifique o no, con posterioridad, al interesado.
Amparamos esta tesis en los siguientes argumentos:
1. El precepto en cuestión se refiere, cabalmente, al momento en que se tiene por cumplida la obligación de notificar en plazo, que se fija en la fecha del intento de notificación debidamente acreditado. Parece claro que si el legislador hubiera querido estar exclusivamente al momento concreto de la notificación (cuando, como es el caso, ésta tiene efectivamente lugar) así lo habría establecido expresamente.
2. Acoger como fecha relevante a efectos de caducidad solo la de la notificación de la resolución al interesado no solo supondría inaplicar aquel precepto, sino privarle de su finalidad, que no es otra que la de equiparar a la notificación (a los solos efectos de respetar el plazo de duración del procedimiento) el intento válidamente efectuado y constatado en el expediente.
3. Esta es la tesis que se deriva de la jurisprudencia de esta Sala anterior y posterior a la sentencia del Pleno de 3 de diciembre de 2013 : el intento de notificación es el determinante para entender cumplida la obligación de resolver en plazo, aunque una doctrina anterior a aquella sentencia se refería a la forma concreta de acreditar la realización de dicho intento (la constancia por la Administración del intento infructuoso, situado entonces como fecha determinante para cumplir aquella obligación).
4. La interpretación anterior se refiere, exclusivamente, al supuesto de hecho que el artículo 86.4 de la Ley 30/1992 contempla, esto es, para entender cumplido el deber de resolver los procedimientos en plazo. Distinto es el caso, como ya ha señalado esta Sala, de la eficacia del acto notificado, que se despliega a partir de la notificación, momento en el que empiezan a correr los plazos de impugnación en sede administrativa o en vía judicial.
CUARTO. Las razones expuestas conducen a la desestimación del único motivo de casación aducido, sin que ninguna de las alegaciones esgrimidas por la parte recurrente enerve la conclusión expuesta. En efecto:
1. Aun cuando el principio general de irretroactividad no es aplicable, como regla, a los cambios de criterio jurisprudencial, en el caso ahora analizado ni siquiera concurre el presupuesto de hecho en que se asienta la tesis del recurrente pues, como se ha dicho más arriba, la interpretación del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 que aquí se recoge es la que se deduce de la doctrina de esta Sala, anterior y posterior a la sentencia del Pleno de este Tribunal de 3 de diciembre de 2013 .
2. Ni siquiera el criterio jurisprudencial anterior a esa resolución (y que se modifica a partir de la misma) resulta de aplicación al caso analizado pues las sentencias que se citan (señaladamente, la de 17 de noviembre de 2003 , dictada en interés de ley) no se referían a un supuesto como el que ahora nos ocupa (recogida de la notificación por el interesado tras un segundo intento en su ausencia), sino a otro bien distinto (fecha que ha de servir como dies ad quem del plazo de duración del procedimiento cuando la Oficina de Correos devuelve a la Administración el envío correspondiente).
3. No se suscita controversia entre las partes -ni en la instancia, ni en casación- sobre la regularidad de los dos intentos de notificación y su conformidad con las disposiciones legales y reglamentarias.
4. No alcanza la Sala a entender en qué medida la sentencia recurrida ha podido vulnerar el artículo 128 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , precepto que se refiere a la eficacia en el tiempo de las disposiciones sancionadoras, naturaleza que no ostenta, desde luego, la doctrina jurisprudencial a que se ha hecho más arriba referencia.".
Es evidente el indudable interés que dicha jurisprudencia ofrece para la interpretación del art. 40.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
A la luz de la doctrina jurisprudencial indicada, hemos de estimar el recurso de apelación interpuesto por la Abogacía del Estado al no poder apreciarse la caducidad del procedimiento de expulsión incoado contra la parte aquí apelada.
En efecto, de los datos obrantes en el expediente, así como de las alegaciones formuladas por las partes y pruebas practicadas en el curso de las presentes actuaciones, resultan probados los siguientes hechos con relevancia para dictar la resolución que nos ocupa:
1º- Con fecha 19 de enero de 2021, se dictó y notificó acuerdo de iniciación de expediente de expulsión por el procedimiento preferente contra la ahora apelante por la causa la prevista como infracción grave en el artículo 53.1.a) de la LO 4/2000, de 11 de enero (folios 4 a 10 E.A.).
En dicho acuerdo, la actora indicó como domicilio la CALLE000 nº NUM000, y se indica que " no consta que la misma sea titular de ningún permiso de residencia en vigor".
2º- Con fecha 20 de enero de 2021, se formularon por la parte actora alegaciones contra el acuerdo de inicio en las que se solicitó " el sobreseimiento del acuerdo de incoación ordenando el archivo de actuaciones". En el encabezamiento de su escrito de alegaciones se indica por la actora que su domicilio se encuentra en la CALLE000 nº NUM000, NUM001.
3º.- Con fecha 23 de abril de 2021, se dictó por la Delegación del Gobierno en Madrid en el expediente n° NUM002, resolución por la que se acordó la expulsión del territorio nacional de Dña. Concepción, con la prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años.
Consta al folio 25 del expediente administrativo, dos intentos de notificación en la CALLE000, NUM000, Pl NUM001, 28039 de Madrid los días 29 y 30 de abril de 2021 a las 10:18 y 16:35, con el resultado de "ausente"
El recurso contencioso-administrativo se interpuso contra la desestimación presunta de la solicitud de caducidad del procedimiento sancionador iniciado contra DOÑA Concepción que acompañó junto con el recurso al no constar en el expediente administrativo y que fue presentado el 21 de julio de 2021
Los anteriores datos desmienten la caducidad apreciada por el juzgador a quo.
Dado que el acuerdo de incoación del expediente sancionador se dictó y notificó el 19 de enero de 2021, debemos concluir que, cuando se realizó el intento de notificación en la dirección que indicó la actora, el 29 de abril de 2021 no había transcurrido el plazo máximo de duración del procedimiento, fijado en 6 meses por el art. 225.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009. Y ello, pese a que no se prodeciera a la ulterior notificación edictal, lo que determina, de conformidad con la jurisprudencia antes invocada, que el intento de notificación efectuado en legal forma y debidamente acreditado como ocurre en el presente supuesto es suficiente para entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos.
En consecuencia, debe acogerse el motivo del recurso de apelación referido a la sentencia apelada lo que determina que proceda la estimación del recurso de apelación.
CUARTO.- Costas procesales.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.
En el presente caso, en atención al sentido estimatorio del fallo no ha lugar a pronunciamiento impositivo de las costas causadas en ambas instancias.
Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución
