Sentencia Contencioso-Administrativo 41/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 737/2022 de 16 de enero del 2023

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por el abogado del Estado se dirige contra el auto de 27 de mayo de 2022, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 26 de los de esta Villa, y en el procedimiento abreviado seguido ante el mismo con el número 426/2022, pieza de medidas cautelares, por el que se acordó la suspensión cautelar de la resolución recurrida solicitada por la recurrente, doña Marisol, nacional de Cuba.

En su parte dispositiva, el auto apelado acordó conceder " cautelarmente la estancia por estudios a la recurrente, a los efectos de que ésta pueda incorporarse a la plaza concedida, tras la superación del examen MIR entre los días 30 y 31 de mayo de 2022, mientras se tramita y resuelve la solicitud efectuada por la misma ante la Delegación del Gobierno en Madrid."

Explica el auto apelado de manera pormenorizada los motivos por los cuales doña Marisol interpuso el recurso contencioso administrativo y solicitó la suspensión cautelar de la resolución recurrida, y en el sexto de sus fundamentos de derecho relata:

"Alega la recurrente que es Licenciada en Medicina por la Universidad de Ciencias Médicas de La Habana, cuyo título universitario tiene homologado al título universitario oficial español equivalente, que habilita para el ejercicio de la profesión de médico. Además, debido a sus excelentes calificaciones obtenidas durante su carrera universitaria, cuenta con diploma de oro en la Licenciatura de Medicina en Cuba.

Asimismo, su abuelo paterno, don Cipriano, es español de origen.

Que, en fecha 23 de septiembre de 2021, la recurrente ingresó en España con un visado de turismo concedido por un periodo de 30 días.

Alega que durante ese tiempo, coincidió que estaba abierto el plazo para la inscripción en la convocatoria del examen MIR correspondiente al año 2022 y, la Sra. Marisol decidió inscribirse, al cumplir con todos los requisitos necesarios para ello, si bien no es cierto del todo, siendo más creíble pensar que la recurrente vino a España con la clara intención de realizar el examen MIR.

El día 29 de enero del presente año, la recurrente se presentó a la convocatoria del examen MIR, el cuál superó, quedando en el puesto número NUM000 de los 8.000 aspirantes que podían obtener una plaza en un hospital público español para poder cursar la residencia de medicina.

El día 4 de mayo de 2022, el Ministerio de Sanidad le comunicó a la Sra. Marisol que le había sido adjudicada una plaza en el Hospital General Universitario Gregorio Marañón de Madrid, para cursar la residencia de medicina en la especialidad de hematología y hemoterapia, indicándose en la comunicación que el plazo de incorporación estaba previsto para los días 30 y 31 de mayo, ambos inclusive.

La Sra. Marisol se halla en trámite de regularizar su residencia en España y tiene una urgente necesidad de regular su estatus legal, y por ello presentó ante la Oficina de Extranjería de Madrid una solicitud de autorización de estancia por estudios, en fecha 9 de mayo de 2022.

Por tanto la recurrente se encuentra actualmente en trámite de regularizar su situación legal en España, lo cual de ningún modo puede ser equiparable al supuesto de encontrarse de forma irregular en el país, pero aún no cuenta con una Tarjeta de Identidad de Extranjero.

En consecuencia, la recurrente remitió al departamento de Recursos Humanos del hospital asignado la documentación de la que disponía en ese momento: pasaporte, título universitario, homologación y acreditación de la adjudicación de la plaza.

Por tanto, la recurrente se encuentra incapacitada para aportar toda la documentación requerida por parte del hospital, sin perjuicio de que, pueda aportarla en un futuro, una vez que obtenga la Tarjeta de Identidad de Extranjero.

La Sra. Marisol deberá incorporarse a la plaza adjudicada a más tardar el día 31 de mayo, es por ello que, la ausencia de pronunciamiento por parte de la Administración sobre la resolución de la solicitud de autorización de estancia por estudios, le causa un manifiesto daño irreparable, ya que se encuentra incapacitada para poder acceder a la plaza adjudicada si no se regulariza su estatus legal antes del día 31 de mayo del presente año, y si eso no ocurre, quedará privada de su derecho a poder aprovechar la plaza que le ha sido concedida en el hospital asignado como resultado de su gran esfuerzo y dedicación invertidos.

Alega que es consciente de que para reclamar a la Administración por inactividad de la misma, debe de respetarse el plazo de 3 meses a contar desde la fecha de reclamación que establece la LCJA, en su artículo 29.1, no obstante, considera que este caso supone una excepción, justificada en que la recurrente no dispone de tiempo material para tener regularizada su situación legal en España, ya que cuenta con una plaza adjudicada en el Hospital Universitario General Gregorio Marañón de Madrid y, en caso de que la Administración siga los plazos de resolución ordinarios, le supondría la pérdida de dicha plaza y por ende, se vería privada de su derecho a poder formarse y labrarse un mejor futuro en el país, teniendo en cuenta que proviene de Cuba, un país donde lamentablemente la situación laboral es pésima y en el caso de tener que regresar a su país de origen no tendría ninguna posibilidad de construir una vida profesional digna.

Por otra parte alega que se encuentra incapacitada para regresar a Cuba, ya que, a pesar de que su motivo de vuelta fuese con la intención de tramitar un visado a cualquier país, el Gobierno cubano no va a permitir su salida, lo cual evidentemente, le causaría a la Sra. Marisol un perjuicio manifiesto e irreparable, teniéndose que quedar en un país dónde las oportunidades laborales y profesionales son inexistentes y quedando imposibilitada para poder buscarse un mejor futuro en otro país distinto a su país de origen.

Por todo lo anterior solicita medida cautelar urgente, con el fin de poder incorporarse a la plaza adjudicada en el Hospital Universitario General Gregorio Marañón de Madrid, en el plazo del 30 al 31 de mayo, ambos inclusive, por cuanto la inactividad de la Administración podría hacer perder la finalidad legítima del recurso, para el supuesto de que la Administración no resuelva la autorización de estancia por estudios de la Sra. Marisol, teniendo en cuenta además que la recurrente sólo cuenta con dos semanas para regularizar su situación legal en España, y de lo contrario, perdería su plaza adjudicada para realizar la residencia de especialización médica, siendo por otra parte relevante el interés general de que la recurrente estuviese capacitada para incorporarse a dicha plaza que le ha sido adjudicada, por ser una estudiante de Medicina brillante que puede contribuir de forma muy beneficiosa al bienestar de la sociedad española en el sector sanitario.

En el expediente de referencia debe prevalecer el interés de la solicitante al ponderar el mismo con el interés público, dado el perjuicio económico y moral que la pérdida de la plaza adjudicada para realizar la le causaría a la Sra. Marisol, teniendo en cuenta además, que la recurrente cuenta con evidentes relaciones y lazos familiares en España, siendo su abuelo paterno español de origen.

En conclusión alega que la omisión de Resolución de la autorización de estancia por estudios por parte de la Administración, solicitada por la recurrente, supondrá una gran merma en sus derechos, pues le impedirá acceder a la plaza que le ha sido adjudicada tras superar el examen MIR, y por ende, poder formarse en aras de labrarse un futuro digno y prometedor en España.

Asimismo, la medida cautelar solicitada no causa grave perjuicio ni a un tercero ni al interés del Estado. En el presente caso, difícilmente el interés público se verá negativamente afectado por la regularización del estatus legal de la recurrente.

Solicita que se acuerde la medida cautelar urgente de regularizar el estatus legal de la recurrente en España, para que se le permita incorporarse a la plaza adjudicada en el Hospital Universitario General Gregorio Marañón de Madrid, hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento.

En escrito aparte alega la recurrente que la solicitud que ha realizado, no consiste en otra cosa que una mera autorización de estancia por estudios a favor de la Sra. Marisol. No se trata de la petición de un derecho de residencia, ni de una autorización de permanencia legal indefinida, (como puede ser una larga duración), ni de nada semejante, sino de una autorización de estancia, que está sometida a revisión y evaluación periódica anual por parte de las oficinas de Extranjería, en relación a la pertinencia de su prórroga y/o renovación, y por ello, siendo un derecho menor el que se solicita, su concesión implicaría una gran oportunidad para el desarrollo profesional de la recurrente, con mucho que aportar a la sociedad, sin que ello perjudique el interés público o de terceros."

También expresa, en el séptimo de sus fundamentos de derecho los motivos por los cuales el abogado del Estado se había opuesto a la solicitud cautelar, en los siguientes términos:

"...el acto recurrido no causa perjuicios de reparación imposible o difícil, puesto que del mismo no se deriva con carácter inmediato la expulsión del territorio nacional, y la pretendida suspensión implicaría el otorgamiento de la autorización denegada por la Resolución impugnada, lo que resultaría contrario al criterio del TS.

Esgrime la Sentencia nº 332/2013, de 11 de abril de 2013, de la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictada en recurso 33/2013.

Asimismo alega que no nos encontramos ante una sanción de expulsión y la recurrente no acredita circunstancias excepcionales que justifiquen la adopción de una medida cautelar positiva.

Finalmente, alega que la resolución impugnada parte de la simple solicitud de un permiso de estudios solicitado el 9 de mayo de 2002, sin que conste haber causado estado y por tanto, no es ni positivo ni negativo, ni firme para poder ser impugnado, sin que tampoco razones los motivos sobre los posibles perjuicios irreparables, sin que podamos entrar en cuestiones de fondo por tenerlo vedado en esta pieza.

Sin embargo finaliza manifestando que no obstante, el Juzgado resolverá."

El octavo de los fundamentos de derecho del auto apelado concluye en atención a las siguientes consideraciones:

"Es evidente que nos hallamos ante un caso sumamente peculiar y excepcional, pues esta juzgadora conoce que se ha impugnado una resolución que no es impugnable, porque no es ni resolución, ya que se recurre la inactividad de la administración al no haber resuelto una solicitud que data de 9 de mayo de 2022, es decir, que no ha transcurrido ni un mes, y la Administración recurrida tiene todo el derecho a agotar el plazo máximo de tramitación del procedimiento antes de resolver.

También es conocedora la parte recurrente de esta realidad.

Sin embargo esta Juzgadora entiende su urgencia y desazón, puesto que tras haber salido de su país y haber entrada en España con visado de turista para hacer el examen MIR lo aprobó con una nota excelente, de forma que se le concedió una plaza para realizar la residencia MIR en el Servicio de Hematología y Hemoterapia y en fecha 4 de mayo de 2022 se le dio un plazo de incorporación hasta el 30 o 31 de mayo de 20022.

A causa de ello la recurrente solicitó en fecha 9 de mayo de 2022 autorización de estancia por estudios superiores, aún no ha sido resuelta, razón por la que el 19 de mayo de 2022 interpuso este recurso y solicitó la medida cautelarísima.

Conociendo esta Juzgadora que con carácter general esta resolución debería ser de inadmisión, entiende que efectivamente de actuar en ese sentido se frustraría el recurso interpuesto, recurso que probablemente termine siendo archivado, si se concede la solicitud efectuada por la recurrente.

Sin embargo hay que dar una solución inmediata a la situación generada porque la recurrente se ha de incorporar el lunes o a lo más tardar el martes próximo, para no perder la plaza que ganó en el examen MIR (convocatoria de 2021).

Por todo lo anterior, de forma absolutamente excepcional, se concede cautelarmente la estancia por estudios a la recurrente, a los efectos de que ésta pueda incorporarse a la plaza concedida, tras la superación del examen MIR entre los días 30 y 31 de mayo de 2022, mientras se tramita y resuelve la solicitud efectuada por la misma ante la delegación del Gobierno en Madrid."

SEGUNDO.- El abogado del Estado sostiene en el recurso de apelación que venimos analizando que el auto apelado no es conforme a derecho en la medida en la que entiende " que no procede acordar una medida cautelar de un incidente de un recurso inadmisible, ya que a nuestro juicio, no existe actividad impugnable y, de abrirse esta espita, se estaría dando entrada a concesiones de permisos sin previa valoración administración, sobrepasando el carácter eminentemente revisor la jurisdicción contenciosa-administrativa."

Realiza, en síntesis, las siguientes consideraciones:

- la recurrente no ha agotado la vía administrativa como reconoce expresamente el auto apelado (octavo de sus fundamentos de derecho).

- El auto se anticipa a la decisión de la Administración: nada invita a pensar que se vaya a conceder el permiso solicitado ya que se parte de una situación de irregularidad y la recurrente no cumple los requisitos esenciales normativos de extranjería.

- No ha tenido en cuenta que la medida cautelar puede denegarse cuando de ésta pudieran seguirse perturbación grave a los intereses generales o de tercero ( art. 130.2 LJCA), haciendo hincapié es esto último, ya que la formalización de la residencia MIR deja fuera a otro Licenciado en Medicina que sí cumpla con la normativa en la materia, y haya concurrido y aprobado los exámenes.

- La solicitud de medida cautelar en vía jurisdiccional es inadmisible porque el previo agotamiento de la vía administrativa mediante la interposición delos preceptivos recursos y ello no limita en modo alguno los derechos de la parte recurrente, ya que los interesados pueden solicitar la suspensión del acto en la propia vía administrativa. En modo alguno la resolución que se combate pone fin al expediente administrativo y, por ello, no existe actividad administrativa impugnable. Cita las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2004, de 4 de diciembre de 2006, de 21 de marzo de 2007, de 27 de abril de 2007 ( recursos 2036 y 2250 de 2004), y de fechas 19 de octubre de 2007 (recursos 3332, 3336, 4818 y 7161 de 2003), y por todas esta última de 19 de octubre de 2007 dictada en el recurso 7161/2003.

- Procedería acordar la inadmisión a trámite de las medidas cautelares urgentes solicitadas. Siendo ello así, si no se es competente para conocer de la pieza principal por ser el recurso inadmisible, carece de todo sentido entrar en la pieza incidental.

- El acto administrativo objeto del procedimiento no agota la vía administrativa, por lo que sólo procede acordar la inadmisión del mismo de conformidad con la Ley 29/1998, sin que pueda entenderse que dicha inadmisión produce indefensión, ni infringe el artículo 24 de la Constitución.

- No existe apariencia de buen derecho en la pretensión de la actora al concurrir la causa de inadmisibilidad y no concurre fumus boni iuris atendido el claro el incumplimiento de los requisitos para la concesión de los permisos de estudios.

Doña Marisol no ha formulado oposición al recurso de apelación interpuesto por el abogado del Estado, no habiéndose personado en esta instancia jurisdiccional.

TERCERO.- De la vigente regulación legal de las medidas cautelares ( arts. 129.1 y 130.1 Ley 29/1998) resulta que la garantía de la efectividad de la sentencia y la evitación de la pérdida de la finalidad legítima del recurso constituyen los conceptos claves por medio de los cuales se define la finalidad de tales medidas y, al propio tiempo, el criterio para su adopción. Ambos conceptos responden a la exigencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, como anuncia en la Exposición de Motivos de la propia Ley (" Se parte de la base de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario").

La doctrina jurisprudencial reitera que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, quedando superado cualquier matiz de excepcionalidad y siendo el criterio clave que debe prevalecer en la materia el de la garantía de la efectividad de la sentencia, aunque sin olvidar la incidencia concurrente de los intereses generales y de los terceros, como posible obstáculo a la adopción de la medida cautelar; la tensión entre los principios de efectividad de la decisión judicial y los de eficacia administrativa ( artículos 24.1 y 103.1 de la Constitución) ha de solucionarse a base de ponderar, casuísticamente, su preeminencia o prevalencia, en vista de la dificultad de fijar reglas generales ( AATS 23 de abril y 9 de julio de 1999, 25 de septiembre de 2000, 12 de julio y 8 de octubre de 2004).

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre los criterios a tener en cuenta en esta materia, pudiendo sintetizar su posición al respecto a través de la cita, entre otras muchas, de la sentencia de 18 de abril de 2016 (Sec. 3ª, recurso nº 2966/2015, Roj STS 1787/2016, FJ 2), que se expresa del siguiente modo:

"La decisión sobre medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguientes puntos:

"a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997: "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 Jurisprudencia citada "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar"."

Por lo que se refiere a la pérdida de la finalidad legítima del recurso en materia de extranjería, en particular, en los casos en que se impugna la validez de una decisión administrativa de expulsión del territorio nacional, el Tribunal Supremo ha identificado aquél concepto con la existencia de arraigo del extranjero en España.

Así, por ejemplo, en la sentencia de 31 de enero de 2008 (recurso 8807/2003, Roj STS 268/2008, FJ 4), la Sala Tercera recordó que: " el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción ".

CUARTO.- Para resolver la cuestión planteada en virtud del recurso de apelación que venimos analizando hemos realizar las siguientes precisiones que resultan del contenido del auto apelado:

- doña Marisol presentó recurso contencioso-administrativo el día 18 de mayo de 2022 contra la " inactividad de la Delegación del Gobierno en Madrid", por no haber resuelto su solicitud de 9 de mayo de 2022 de autorización de estancia por estudios.

- Dicho recurso fue turnado, el 19 de mayo de 2022, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 26 de los de Madrid.

- En su demanda, doña Marisol solicitó la medida cautelarísima consistente en la regularización de su estatus legal en España en tanto se dicte sentencia firme.

- El auto de 19 de mayo de 2022 rechazó la medida cautelarísima al no apreciar circunstancias de especial urgencia justificativas de la misma, habiéndose acordado dar traslado a la Abogacía del Estado para alegaciones, presentado las partes escritos de 20 y 26 de mayo de 2022 en los que formularon sus alegaciones, habiéndose dictado finalmente el auto apelado el 27 de mayo de 2022.

- En sus consideraciones jurídicas el citado auto expresa que la recurrente " ha impugnado una resolución que no es impugnable, porque no es ni resolución, ya que se recurre la inactividad de la administración al no haber resuelto una solicitud que data de 9 de mayo de 2022",

-También expresa el citado auto que ni la fecha de su dictado, y, menos aún en la fecha de presentación del recurso contencioso administrativo y solicitud de justicia cautelarísima y cautelar, había "transcurrido ni un mes, y la Administración recurrida tiene todo el derecho a agotar el plazo máximo de tramitación del procedimiento antes de resolver."

- En el auto apelado se vierte la consideración de que si bien con carácter general la decisión procedente debería ser de inadmisión, en el caso examinado se frustraría el recurso interpuesto, recurso que probablemente, expresa el auto apelado, termine siendo archivado si se concede la solicitud efectuada por la recurrente.

- Atiende el auto apelado a la necesidad de dar una " solución inmediata a la situación generada porque la recurrente se ha de incorporar el lunes o a lo más tardar el martes próximo, para no perder la plaza que ganó en el examen MIR (convocatoria de 2021)".

- Y, finalmente, expresa el auto apelado que " de forma absolutamente excepcional, se concede cautelarmente la estancia por estudios a la recurrente, a los efectos de que ésta pueda incorporarse a la plaza concedida, tras la superación del examen MIR entre los días 30 y 31 de mayo de 2022, mientras se tramita y resuelve la solicitud efectuada por la misma ante la Delegación del Gobierno en Madrid."

A pesar del tiempo transcurrido entre el momento en el que se inició el procedimiento jurisdiccional como consecuencia del recurso interpuesto por la recurrente y su solicitud de justicia cautelar, y la fecha actual, es lo cierto que no se han aportado a este tribunal datos que resulten indicativos ni de la concesión del permiso por estudios solicitado por doña Marisol, ni tampoco de la denegación del mismo, y, en su caso de los recursos interpuestos en su defensa por doña Marisol.

La recurrente, como ha quedado expuesto más arriba, no ha formulado escrito de oposición al recurso de apelación del abogado del Estado, y tampoco se ha personado en esta instancia jurisdiccional. Tampoco nos ha informado en momento alguno de que el permiso por ella solicitado se le hubiera concedido o, en su caso, que hubiera transcurrido el tiempo necesario para entender denegada, por silencio administrativo, su solicitud.

Por su parte, el abogado del Estado, tampoco ha aportado información acreditativa al respecto. Se ha limitado a realizar consideraciones en su recurso de apelación respecto de la dificultad de obtener el permiso por estudios solicitado por doña Marisol, y que no concurre fumus boni iuris atendido a que la recurrente no cumple los requisitos que exige la normativa para la concesión de los permisos de estudios, y que, realizada consulta a la Delegación del Gobierno, ha sido respondida en el sentido de que tiene escasas posibilidades de que le sea concedida la solicitud a la recurrente. Sin embargo, como decimos, no ha aportado documentación que nos informe de que dicha solicitud ha sido denegada, en su caso concedida, o, en su caso, que ha transcurrido el plazo de resolución por parte de la administración.

No obstante, es evidente que en la fecha en la que fue solicitada la medida cautelar que venimos analizando aún no había transcurrido el plazo de tres meses desde que la recurrente se hubiera dirigido a la Delegación del Gobierno en Madrid en solicitud de permiso de residencia por estudios, pues, como consta, la solicitud fue presentada el día 9 de mayo de 2022, habiendo interpuesto el recurso y solicitado la medida cautelarísima el día 19 de mayo de 2022. En dicha fecha, como pone de relieve el abogado del Estado, no existía actividad impugnable pues el órgano administrativo competente para resolver aún se encontraba en plazo de dictar la resolución procedente pues no había transcurrido el plazo de tres meses desde la solicitud de doña Marisol. En dicha fecha no se había agotado la vía administrativa, por lo que, en consecuencia, resultaba prematura la vía jurisdiccional para la justicia cautelar solicitada, única cuestión que procede abordar en esta resolución, que debe quedar ceñida a la impugnación del auto apelado formulada por el abogado del Estado, auto en el cual, como hemos puesto de relieve, se acepta la posibilidad de que se pudiera frustrar la finalidad legítima del recurso interpuesto si no se accede a la medida cautelar solicitada, y ello aún cuando se baraja la posibilidad de que pudiera concluir con una resolución de archivo, para el caso de que se concediera la solicitud efectuada por la recurrente.

Procede, por lo expuesto, estimar el recurso de apelación y revocar el auto apelado, rechazando la consideración expresada por el abogado del Estado al sostener la inadmisibilidad de la solicitud cautelar sobre la base de que dicha inadmisibilidad se asentaría en la propia inadmisibilidad del recurso principal al no existir actividad administrativa susceptible de impugnación. Resolver en otro sentido significaría anticipar el sentido de la resolución que proceda adoptar en el pleito principal en el que, con plenitud de medios de defensa, procederá resolver sobre la reclamada inadmisibilidad del recurso.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido estimado el recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;