Primero.- Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 5 de mayo de 2022 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 30 de Madrid en los autos de procedimiento ordinario 367/2021, en los que se venía a impugnar la resolución de la Presidencia del Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Madrid de fecha 3 de junio de 2021, que inadmite, por falta de legitimación, la impugnación efectuada por el Grupo Municipal VOX de la resolución de la Presidencia del Pleno de 5 de abril de 2021, por la que se declaraba constituido el Grupo Mixto, con integración en el mismo de los Concejales D. Severiano, D. Victoriano, Dª. Zaira y D. Tomás.
Se sustenta el pronunciamiento desestimatorio combatido en esta segunda instancia, en síntesis, previa exposición de las posiciones contrapuestas de los litigantes, en las siguientes consideraciones: la legitimación en este caso para entablar recurso administrativo frente al acuerdo que declaraba constituido el Grupo Mixto no encuentra sustento en el artículo 63.1.b) de la Ley de Bases de Régimen Local que invoca la recurrente, al referirse a actos en los que, previamente, se hubiera producido una votación y se hubiera votado en contra del acuerdo resultante, lo que no sucedió en este caso, al provenir la resolución directamente de la Presidencia del Pleno de la Corporación Municipal, por lo que habrá que acudir a la disposición general contenida en el artículo 4 de la Ley 39/2015, sin que el Grupo Municipal VOX acredite que la resolución impugnada haya podido afectar o alterar las iniciativas que este Grupo pueda presentar o que haya alterado los recursos económicos que tiene asignados, careciendo la parte actora de la condición de interesado y, por tanto, de legitimación para interponer el recurso administrativo.
Segundo.- Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación D. Porfirio, a través de su representación procesal, aduciendo, resumidamente: que al no haber tenido lugar la acumulación interesada se ha producido el dictado de resoluciones contradictorias, en el sentido de estimar la legitimación para el Grupo parlamentario MAS MADRID, que planteó recurso contra la desestimación de su recurso de reposición en sede consistorial -también vinculado, como aquí acontece, a la resolución de 5 de abril de 2021- y no para el Grupo municipal VOX, lo que va en contra de los más elementales principios de igualdad; que la decisión de inadmisión del recurso presentado por el recurrente resulta contraria a derecho, en cuanto vulneradora de los derechos fundamentales políticos de los integrantes del Grupo municipal y por contravenir las normas contenidas en el artículo 63.1.b) de la Ley de Bases de Régimen Local y, en consecuencia, la tutela judicial efectiva, en cuanto la Sentencia apelada se aleja de la pretensión instada por la parte actora; que tanto el Tribunal Supremo como el Constitucional se han mostrado favorables a una interpretación amplia de la legitimación especial regulada en el artículo 63 de la LBRL para la impugnación tanto en vía administrativa como en vía judicial de los actos sujetos al Derecho administrativo dictados por los Entes locales, debiendo ser la legitimación activa de los Concejales objeto de interpretación amplia, en cuanto representantes populares, en ejercicio de su derecho de participación política y por su interés en controlar el correcto funcionamiento de la Corporación, alcanzando dicha legitimación a todos los actos de la misma; que el juzgador de instancia no ha valorado correctamente el material probatorio al concluir que la decisión de constituir el Grupo mixto no afecta al Grupo municipal recurrente, por tener directa incidencia en la configuración y desarrollo de las sesiones plenarias, así como en la actividad parlamentaria (presentación de iniciativas, duración de las sesiones, régimen de votación); que la legitimación del Grupo municipal VOX, a mayor abundamiento, se confirma con los propios actos del Consistorio, que fue notificando a todos los Grupos, como interesados, las diversas actuaciones en el expediente, llegando a acordarse por la Presidencia del Pleno la acumulación del recurso presentado por VOX al interpuesto contra la misma resolución de 5 de abril por el Grupo municipal MAS MADRID; que, en cuanto al fondo del asunto, ni la Ley 7/1985 ni la Ley 2/2003, de 11 de marzo, de Administración Local de la Comunidad de Madrid contienen previsiones respecto a la posible constitución de un grupo parlamentario por todos los representantes que no cumplan los requisitos esenciales para formar un grupo parlamentario propio, en tanto que el artículo 31 del Reglamento orgánico del Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Madrid reserva la formación del Grupo mixto a aquellos concejales que hubieren concurrido a las elecciones municipales en formaciones que no hubieran alcanzado el mínimo de dos escaños para formar grupo propio, por lo que, no dándose tales circunstancias, debían haberse encuadrado los cuatro Concejales que abandonaron el Grupo MAS MADRID en el concepto de concejales no adscritos, conforme a lo dispuesto en el artículo 32.2 de la Ley 2/2003, de 11 de marzo y como se concluye en el Dictamen 314/21, de 29 de junio, de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid y en el informe de la Fiscalía Provincial emitido en el procedimiento para la protección de derechos fundamentales sustanciado ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 34 de Madrid con el núm. 218/2021, ambos aportados con el escrito de demanda (documentos núm. 3 y 4); y que no procedía la imposición a la recurrente de las costas procesales, al existir discrepancias y dudas de derecho.
Tercero.- A la pretensión revocatoria deducida en esta segunda instancia opone la Letrada del Excmo. Ayuntamiento de Madrid: que el recurso adolece de una crítica a la Sentencia apelada que se trata de recurrir, limitándose el apelante a reiterar los mismos motivos ya recogidos en el escrito de demanda; y que de la fundamentación del recurso parece deducirse que la condición de interesado en el procedimiento derivaría, más bien, de un "interés legítimo" de los que contempla el artículo 4.c) de la Ley 39/2015, sin que, por mucha amplitud que pretenda darse a dicho concepto, la mera defensa de la legalidad baste a quien la pretenda para tenerle como interesado en el procedimiento, resultando las alegaciones vertidas de contrario insuficientes e inadecuadas para encajar en el concepto jurídico de interés legítimo, por cuanto la resolución administrativa impugnada no altera en modo alguno ni a las iniciativas que el Grupo Municipal VOX pueda presentar ni a los recursos económicos que tiene asignados ni la posible incidencia en la configuración y desarrollo de las sesiones plenarias puede considerarse "per se" como generadora de un interés legítimo suficiente como para conferir a la recurrente legitimación, so pena de otorgar a los Concejales y a los Grupos municipales una especie de legitimación universal.
En similares consideraciones sustentaron su oposición, interesando la desestimación del recurso de apelación formalizado de contrario, los codemandados y aquí apelados D. Severiano, D. Victoriano, Dª. Zaira y D. Tomás.
Cuarto.- Como señala la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998 (recurso núm. 6192/1992) " El recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -- Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo".
En el mismo sentido la STS 14 junio 1991, con cita de las SSTS de 22 de junio y 5 de noviembre de 1990 y 19 de abril de 1991, afirma que " el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por la que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede "hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso" ( Sentencia de 19 de abril de 1991 )".
En las antedichas circunstancias -esto es, articulada adecuadamente la apelación como un juicio crítico a la Sentencia dictada en la instancia- y como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelación transmite al Tribunal ad quem la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, como recuerda la STS 17 enero 2000 (recurso 3497/1992).
Pues bien, sobre las anteriores consideraciones y frente a lo que aduce la Administración apelada en su escrito de oposición no puede reputarse que en el supuesto concreto aquí examinado la parte apelante se limite a reproducir en su recurso las alegaciones y motivos de impugnación que trató de hacer valer en la primera instancia, combatiendo explícitamente, antes al contrario, la valoración del material probatorio y conclusiones obtenidas por el órgano judicial a quo respecto a las cuestiones fácticas y jurídicas que se habían suscitado en la litis y en las que, consecuentemente, puede entrar a conocer esta Sala en sede de apelación.
Quinto.- Antes de abordar el análisis de los distintos motivos de impugnación vertidos en esta segunda instancia conviene comenzar por puntualizar que no aprecia este Tribunal irregularidad ni vicio invalidante algunos en la circunstancia de no haberse acordado la acumulación en la vía administrativa previa y/o judicial de los recursos entablados por distintos Grupos municipales frente al acuerdo de la Presidencia del Pleno de 5 de abril de 2021, sin citarse, de hecho, por la parte recurrente y aquí apelante cual sería la concreta norma infringida por la Administración por la antedicha circunstancia ni la indefensión material que haya podido comportar la sustanciación de los recursos por separado, fuera de la invocación por la parte de un resultado distinto que hubiera podido obtenerse, igualmente, de tramitarse los recursos conjuntamente, pues las diferencias entre unas y otras resoluciones administrativas (y ulteriores pronunciamientos judiciales) vienen netamente justificadas por la circunstancia de haber reconocido la Administración demandada legitimación al Grupo municipal MAS MADRID (al que pertenecían los Concejales que pasan a conformar el Grupo Mixto que la resolución administrativa impugnada constituye y al haber tenido intervención como interesada en el expediente la Portavoz del referido Grupo municipal, como se expone en la resolución impugnada en la instancia) lo que condiciona y justifica, al propio tiempo, el dictado de Sentencias de distinto contenido en uno y otro procedimiento judicial, desembocando el recurso contencioso administrativo entablado por el Grupo municipal MAS MADRID, en el que no se dilucidaba en modo alguno -lo que es consecuente con su reconocimiento en la vía administrativa previa- la legitimación del Grupo municipal recurrente y se aborda la cuestión de fondo, en un pronunciamiento estimatorio por reputarse disconforme a Derecho el acto administrativo impugnado, en tanto que en el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Grupo municipal aquí apelante el acto administrativo recurrido no era el desestimatorio de un recurso de reposición sino la inadmisión del referido recurso por falta de legitimación, que la juzgadora a quo reputa ajustada a Derecho por no considerar aquí aplicable lo dispuesto en el artículo 63 de la Ley de Bases de Régimen Local ni concurrente un derecho o interés legítimo que autorizara a asignar a dicho Grupo municipal la condición de interesado en el procedimiento administrativo, con la consecuente omisión de un ulterior análisis sobre la conformidad o no a Derecho del acto originario impugnado.
De ahí que tampoco se identificara de forma incorrecta por la juzgadora de instancia el objeto del procedimiento al que puso término la Sentencia aquí apelada ni podamos entender concurrente la aducida incongruencia o falta de motivación de la resolución judicial, sustentada implícitamente en la consideración de que, al tratarse de recurso contencioso administrativo entablado contra una resolución de inadmisión, el eventual pronunciamiento estimatorio no tendría mayor efecto que el de acordar la retroacción de actuaciones a fín de que la Administración autora del acto se pronunciase sobre el fondo del asunto, con independencia de la legítima disconformidad de la parte con la expresada premisa.
Además de ello debemos significar que, referida la solicitud de acumulación denegada por la juzgadora de instancia mediante Auto de 28 de octubre de 2021 -confirmado en reposición por el de 25 de noviembre de ese mismo año- a recursos contencioso administrativos ya en trámite, deviene aplicable lo dispuesto en el artículo 37.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de conformidad con el cual " Interpuestos varios recursos Contencioso-Administrativos con ocasión de actos, disposiciones o actuaciones en los que concurra alguna de las circunstancias señaladas en el artículo 34, el órgano jurisdiccional podrá en cualquier momento procesal, previa audiencia de las partes por plazo común de cinco días, acordar la acumulación de oficio o a instancia de alguna de ellas", lo que remite a los criterios generales que, en orden a la denominada acumulación objetiva, contempla el artículo 34 del referido Cuerpo legal, a cuyo tenor " 1. Serán acumulables en un proceso las pretensiones que se deduzcan en relación con un mismo acto, disposición o actuación. 2. Lo serán también las que se refieran a varios actos, disposiciones o actuaciones cuando unos sean reproducción, confirmación o ejecución de otros o exista entre ellos cualquier otra conexión directa".
Como pone de manifiesto el ATS 13 septiembre 2022 (rec. 527/2022) la acumulación de autos que contempla el artículo 37.1 de la Ley jurisdiccional supone la reunión en un mismo procedimiento de varios recursos ya iniciados, para ser tramitados conjuntamente y resueltos en una misma sentencia, de forma y manera que " (...) su fundamento no puede ser otro que el de contribuir a la economía procesal en el trámite de los procedimientos pendientes y evitar decisiones contradictorias de pretensiones similares o conexas". En parecidos términos el ATS 10 noviembre 2022 (rec. 398/2022), en relación a una solicitud de acumulación de diversos recursos entablados con ocasión de la formalización de sendas reclamaciones de responsabilidad patrimonial con sustento en la situación generada por el COVID-19, atiende, para denegar la petición, a la circunstancia de hallarse los numerosos recursos pendientes en distintos trámites y a la falta de concurrencia de razones prácticas y de economía procesal que aconsejaran la acumulación interesada.
De la regulación legal expuesta interesa destacar:
1º.- Primero, que la acumulación de procesos debe acordarse no a la vista, en exclusiva, del acto, disposición o actuación objeto de impugnación de los distintos procesos sino en función de las pretensiones que las partes deduzcan en relación a aquellos, lo que determina que, como puntualiza el ATS 19 diciembre 2017 (rec. 153/2017), partiendo de que el objeto del proceso contencioso es doble, porque está referido a unas concretas pretensiones, que se accionan en la demanda (artículo 56), vinculadas a una determinada actividad administrativa o disposición general, que se concreta en el escrito de interposición (artículo 45) no podrá acordarse la acumulación cuando no se tenga cumplido conocimiento, en función de las alegaciones vertidas por la parte que la solicita, de las pretensiones que en relación con la disposición o actuación impugnada se deducen por cada una de las partes recurrentes en los distintos procesos.
2º.- Y, en segundo lugar, que la Ley jurisdiccional no impone la acumulación sino que permite al Tribunal competente resolver al respecto según lo considere procedente. Esto es, se trata de una facultad del órgano jurisdiccional, como se deduce de forma inequívoca de lo dispuesto en el artículo 35.2 de la Ley 29/1998 y destacan, por citar algunos, los AATS 12 julio 2016 (rec. 4699/2016), 28 julio 2017 (rec. 5064/2016) y 4 junio 2019 (rec. 70/2019).
Así las cosas, a la vista de las circunstancias ya expuestas en el presente fundamento de derecho, estima esta Sala que la acumulación interesada no servía en este caso a los principios a cuya efectividad tiende dicha figura procesal, anteriormente indicados.
Sexto.- Abordando, en segundo término, la cuestión relativa a la legitimación activa debemos partir, necesariamente, de la consideración de que el artículo 63.1.b) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local que invoca la parte apelante en sustento de su legitimación, viene a consagrar una excepción en la regla general que, en esta materia, contempla el artículo 20 de nuestra Ley jurisdiccional, precepto legal el citado que niega legitimación activa para interponer recurso contencioso administrativo contra los actos de una Administración Pública a los órganos de la misma y a los miembros de sus órganos colegiados.
Como afirma la STS 20 mayo 2013 (cas. 6027/09) "Esta norma tiene su fundamento en el designio legal de que las decisiones de los órganos administrativos se adopten en su seno de acuerdo con las reglas de mayoría aplicables, sin que los debates propios de la sede administrativa se trasladen al ámbito jurisdiccional (apartado 2º del voto particular del magistrado Sr. Delgado Barrio a la STC 108/2006). No obstante, el propio legislador, en el inciso final de esa letra a), ha previsto una excepción para el caso de que "una ley lo autorice expresamente".
Esta excepción, que el legislador quiere expresa, se encuentra plasmada en el ámbito local en el que el artículo 63.1.b) de la Ley reguladora de las bases del Régimen Local , donde se reconoce legitimación para impugnar los actos y acuerdos a los miembros de la corporación que hubieran votado en contra de los mismos. El Tribunal Constitucional ha realizado, desde la perspectiva del artículo 24.1 de la Constitución , una interpretación amplia de esta previsión legal, tanto en relación con concejales ( SSTC 173/2004 y 210/2009 ) como respecto de diputados provinciales ( STC 108/2006 ), marcando unas pautas seguidas por esta Sala en la sentencia de 12 de febrero de 2009 , cuya doctrina aplica la aquí recurrida.
Para el máximo intérprete de la Constitución no se trata de una legitimación basada en un interés abstracto en la legalidad, sino que deriva directamente de la condición de representante popular y se justifica en el interés de controlar el correcto funcionamiento de la entidad local, que no sólo alcanza a los miembros del órgano que hubieren votado en contra o manifestado su disidencia de otra manera, sino también a los que no hubieren formado parte del mismo por causas ajenas a su voluntad ( SSTC 173/2004 , FJ 4º, 109/2006, FJ 3 º, y 210/2009 , FJ 4º)" o, incluso y como puntualiza la STS 10 mayo 2012 (cas. 1424/2008) " (...) por deliberado apartamiento, pues es idéntico, en uno y otro caso, el interés en el correcto funcionamiento de la corporación que subyace en el título legitimador que ahora se examina".
En similares términos se pronuncia la STS 26 septiembre 2014 (cas. 3928/2012), en tanto que la STS 25 junio 2011 (cas. 6857/2005), recordando que es propio de nuestro Derecho local el reconocer legitimación a los miembros de las Corporaciones locales que hubiesen votado en contra de los actos y acuerdos de las entidades locales que incurran en infracción del ordenamiento jurídico [ artículo 63.1 b) de la Ley de Bases del Régimen Local, que tiene su precedente en el artículo 9 de la Ley 40/81, de 28 de octubre], incide en la consideración de que " La restricción ope legis (por ministerio de la ley) de la legitimación para impugnar un acto al hecho de haber votado en contra de él no es aplicable a quienes no hayan intervenido en la adopción del acuerdo", pues " (...) el principio del acto propio impide que el ordenamiento jurídico permita la impugnación de un acto a quien incumplió el deber de oponerse a él por considerarlo ilegal".
Debemos notar, con la STS 10 mayo 2012 anteriormente citada, que el artículo 63.1.b) de la Ley 7/1985 a que venimos haciendo mención, desarrollado en el artículo 209.2 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales de 28 de noviembre de 1986, de modo significativo, comienza estableciendo que junto a los sujetos legitimados en el régimen general del proceso contencioso-administrativo (y por tanto con separación de sus requisitos, léase de la caracterización del interés como relación entre sujeto y objeto de la pretensión) " podrán impugnar los actos y acuerdos de las entidades locales que incurran en infracción del Ordenamiento jurídico [...] los miembros de las corporaciones que hubieran votado en contra de tales actos y acuerdos". Se trata, en suma, de una legitimación distinta de la derivada del "interés legítimo" que caracteriza la legitimación general -la del art. 19.1.a) LJCA-, que responde al interés del miembro disidente en el correcto funcionamiento de la Corporación Local a la que pertenece y que ha de presuponer lógicamente el "prius" de la legitimación del Concejal o representante popular de una entidad local para impugnar jurisdiccionalmente las actuaciones contrarias al Ordenamiento, de modo que el Concejal o representante popular, por su condición de miembro de la Corporación, para la que es elegido " (...) está legitimado para impugnar la actuación de la Corporación Local a la que pertenece por el interés concreto que ostenta en el correcto funcionamiento de dicha Corporación en virtud de su mandato representativo (a no ser que, tratándose del acto de un órgano colegiado, no hubiera votado en contra de su aprobación)", como afirma la STS 12 febrero 2009 (cas. 3349/2006), comportando el régimen expuesto, en definitiva, lo que la STS 3 julio 2006 (cas. 9620/2003) califica de "ampliación" de la legitimación en el régimen general del proceso contencioso administrativo, que la doctrina jurisprudencial (vid. STS 19 diciembre 2001, cas. 6803/1997) viene haciendo extensiva a los cauces impugnatorios legalmente contemplados en la vía administrativa previa, incluida la revisión de oficio.
Lo siguiente que debemos notar es que esta legitimación especial que asigna a los Concejales el reiterado artículo 63.1.b) de la Ley 7/1985 no puede reconocerse cuando se trata de actos emanados de órganos distintos, pues se otorga solo a aquellos que " hubieran votado en contra de tales actos y acuerdos".
En efecto y como afirma la STS 14 marzo 2002 (rec. 2481/1998) "(...) No encontrándonos en materia urbanística, sino tributaria, no existe ninguna acción pública que otorgue legitimación para impugnar los acuerdos municipales a cualquier persona y, entre ellas, a cualquier Concejal; por la pretendida vía de considerar suficiente el interés de todo Concejal a que la actuación de los órganos municipales sea conforme a Derecho, para que pueda impugnar cualquiera de sus acuerdos, se llegaría si bien se mira a prescindir de la exigencia del interés legítimo ( artículo 24-1 de la C.E .) o del interés directo ( artículo 28-1-a) de la Ley Jurisdiccional ) para la legitimación del demandante, y admitir como fuente de ésta el puro interés a la legalidad. Esto sólo es admisible en el ordenamiento jurídico español cuando el legislador ha excepcionado expresamente el régimen general de la legitimación, lo que, con referencia a los Concejales, sólo ha ocurrido respecto de aquellos que, en el momento mismo del nacimiento del acuerdo, han expresado su disconformidad con el mismo.
(Piénsese que, en otro caso, habría también que admitir la legitimación de cualquier Concejal para impugnar las resoluciones del Alcalde, lo que carece de todo sentido).
Este Tribunal Supremo ha llegado a esta misma conclusión en sentencias de 23 de Febrero de 1989 y 7 de Noviembre de 1985 . Aunque no como razón de decidir, también se afirma esa limitación de legitimación en la sentencia de 16 de Mayo de 1994 , donde se dice que aunque el acto impugnado "se refiera al artículo 63.1.b) LRBRL y a su precedente en la Ley 40/1981, como una excepción a la regla general contenida en el artículo 28.4.a) de la Ley de esta Jurisdicción según la cual no podrán interponer recurso contencioso administrativo en relación con los actos y disposiciones de una Entidad pública los órganos de la misma, ello no supone que sea en el concepto de interés directo que emplea el artículo 28.1.a) LJ donde se puede encontrar el punto de conexión entre la cuestión de fondo planteada en un proceso y quien interviene en él como recurrente y que le atribuye la cualidad de parte legítima, sino en la específica previsión del artículo 63.1.b) LRBRL que, independientemente de quién la posea para impugnar los acuerdos de las Corporaciones locales por tener interés directo en ello, se la concede individualmente a unas personas, los miembros de las corporaciones que hubieren votado en contra, que en otro caso no la tendrían".
Así pues, en aquellos supuestos en los que no deviene aplicable el régimen específico de impugnación de actos y acuerdos por los miembros de la Corporación local que contempla la Ley 7/1985 por no concurrir los presupuestos anteriormente expresados -incluidos aquellos en los que, como aquí acontece, se trata de resolución emanada de órgano distinto del colegiado del que los Concejales forman parte- habrá que acudir a las reglas generales, tanto en orden a reconocer legitimación activa en el ámbito jurisdiccional como para asignar al miembro de la Corporación la condición de interesado a los efectos de entablar los recursos que correspondan en la vía administrativa previa, como así lo reconoce específicamente, por citar alguna, la STS 25 junio 2001 (cas. 6857/1995), en la que se expone que " No existe obstáculo a que el miembro de un ente administrativo, a título individual, interponga recurso contencioso- administrativo contra los acuerdos adoptados por alguno de sus órganos, aunque no haya participado en su adopción. En este caso será de aplicación la regla general, con arreglo a la cual debe ostentar un interés legítimo en la impugnación". En el mismo sentido de remitirse al régimen general se pronuncia la STS 12 julio 2012 (cas. 4604/2011) y las que en ella se citan.
Esta misma solución, por lo demás, se proyecta a aquellos supuestos en los que el recurso viene a ser entablado no ya directamente por el Concejal o los Concejales disidentes, sino por el Grupo municipal al que pertenecen -pese a que, en principio, la función de dichos Grupos municipales es estrictamente corporativa y se desarrolla en el ámbito interno, sin que puedan sustituir a los Concejales, que los integran, en el ejercicio de sus facultades, entre las que está la emisión del voto y el ejercicio de acciones frente al acuerdo municipal del que expresamente hubiesen discrepado [ STS 7 febrero 2007 (cas. 2946/2003)]-, supuesto específico que contempla la STS 18 diciembre 2019 (rec. 1364/2018), en la que se expone lo que sigue: " Obviamente, debemos partir de la doctrina establecida por la Sala en las SSTS de 7 de febrero de 2007 y 11 de febrero de 2012 ( RRCC 2946/2003 y 5552/2010 ) en el sentido de reconocer la legitimación al Grupo Municipal en los siguientes términos:
"Si bien es cierto que el Grupo Municipal comparecido como demandante no estaría legitimado para ejercitar acciones en nombre de Concejales que no hubiesen discrepado de los acuerdos municipales combatidos o que no hubiesen expresado su voluntad de recurrirlos, en este caso se ejercita la acción por esa agrupación de Concejales, prevista legalmente ( artículos 20.3 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local y 23 del Reglamento de Organización , funcionamiento y régimen jurídico de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 2568/1986), cuando todos ellos habían votado en contra de los acuerdos de la Corporación y han manifestado la decisión unánime de ejercitar contra dichos acuerdos las oportunas acciones en sede jurisdiccional, de manera que, conforme a lo establecido concordadamente por los artículos 18 y 19.1 b) de la Ley de esta Jurisdicción , debe considerarse al Grupo Municipal demandante legitimado para sostener las referidas acciones, porque si cada uno de los Concejales, que forman el Grupo, está legitimado para impugnar esos acuerdos al haber votado en contra de ellos y expresado su decisión de recurrirlos en vía contencioso-administrativa, no cabe negar legitimación al Grupo Municipal, en que legalmente se integran, para sostener la acción que todos y cada uno de sus miembros desea ejercitar, razón por la que la aducida causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por falta de legitimación del demandante debe ser también rechazada", extendiendo la referida Sentencia la legitimación de los Grupos municipales para la impugnación de los actos de los órganos unipersonales de dichas Corporaciones locales en ciertas específicas circunstancias (en el caso allí examinado por haberse sustraído al control del órgano colegiado de jerarquía superior, dictado con manifiesta incompetencia y prescindiendo del procedimiento legalmente previsto).
Séptimo.- Excluido el posible reconocimiento de legitimación para recurrir el acto originario impugnado al recurrente y aquí apelante -quien, hay que notar, se ha personado en el proceso en la doble condición de Concejal y Portavoz del Grupo municipal VOX- por el cauce específico que ofrece el artículo 63.1.b) de la Ley 7/1985, al tratarse de acuerdo que no emana del órgano colegiado y no darse las especiales circunstancias en las que la doctrina jurisprudencial expuesta en el fundamento de derecho que antecede autoriza a hacer extensiva la legitimación que el citado precepto reconoce, queda reducida la cuestión a dilucidar si es de apreciar la existencia de un posible derecho o interés legítimo que confiera al presentante del recurso de reposición inadmitido la condición de interesado, con la consecuente posibilidad de formular recurso en la vía administrativa previa.
Pues bien, con carácter general el artículo 4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (de idéntica dicción que el artículo 31.1 de la precedente Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común) viene a establecer que " Se consideran interesados en el procedimiento administrativo: a) Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos; b) Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte; c) Aquellos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se personen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva". La cualidad de interesado en el procedimiento administrativo, en consecuencia, se confiere tanto a quien es titular de un derecho subjetivo como al que ostenta un interés que en la anterior Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 era un interés "legítimo, personal y directo" ( artículo 23) y ha pasado a ser en la Ley 30/1992 y en la actualmente en vigor Ley 39/2015 simplemente "legítimo".
Sobre la base de dicho precepto cabe distinguir entre interesados "necesarios", "principales" o de "primer grado", que son los sujetos a que se refiere el artículo 4, en sus apartados a) y b) -esto es, aquellos cuyos derechos pueden verse afectados por el procedimiento que, como tales, han instado o pueden instar o frente a los que se siguen las correspondientes actuaciones y los titulares de intereses legítimos que promuevan el procedimiento administrativo- y los que podemos denominar interesados "secundarios", "accesorios", "eventuales" o de "segundo grado", concepto en el que se encuadran los titulares de intereses legítimos que puedan verse afectados por la resolución que llegue a adoptarse y que, además de ello, se personen en el procedimiento.
Si en el ámbito estrictamente procesal se ha venido reputando como interés legítimo " cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la reparación pretendida" [por todas SSTC 76/2013, de 8 de abril; 136/2014, de 8 de septiembre; y 167/2015, de 20 de julio] la STS 6 marzo 1997 (cas. 8941/1992), cuya doctrina reitera y reproduce la posterior STS 11 febrero 2004 (cas. 10590/1998) ofrece una noción unitaria del concepto en el ámbito jurisdiccional y del procedimiento administrativo y resume la doctrina jurisprudencial al respecto dejando sentado que " Por interés, que la normativa vigente califica bien de "legítimo, personal y directo" o bien, simplemente, de "directo" o de "legítimo individual o colectivo", y que obviamente es un concepto más amplio que el de derecho subjetivo, debe reputarse toda situación jurídica individualizada, caracterizada, por un lado, por singularizar la esfera jurídica de una persona respecto de las de la generalidad de los ciudadanos o administrados en sus relaciones con la Administración Pública, y dotada, por otro, de consistencia y lógica jurídico-administrativas propias, independientes de su conexión o derivación con verdaderos derechos subjetivos", situación que, "(...) desde el punto de vista procedimental y procesal, supone una especifica relación de la misma con el objeto de la petición o pretensión que se ejercita" y que se ha extendido, después de la Constitución y por el juego conjunto, entre otros preceptos, de los artículos 162.1.b) de la misma, 28.1.a) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 31.1.a) y c), y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre), a lo que, con más precisión, se titula "interés legítimo", concepto que "es mucho más amplio que el de interés personal y directo que utilizan algunos de dichos preceptos y que consiste en el que tienen aquellas personas que, por la situación objetiva en que se encuentran, por una circunstancia de carácter personal o por ser los destinatarios de una regulación sectorial, son titulares de un interés propio, distinto del de los demás ciudadanos o administrados y tendente a que los poderes públicos actúen de acuerdo con el ordenamiento jurídico cuando, con motivo de la persecución de sus propios fines generales, incidan en el ámbito de ese su interés propio, aunque la actuación de que se trate no les ocasione, en concreto, un beneficio o servicio inmediato".
Añade la Sentencia comentada que " Ese interés, desde el punto de vista procedimental administrativo y procesal jurisdiccional, es una situación reaccional, en pro de la defensa y efectiva reintegración de lo que doctrinalmente se ha llamado el propio círculo jurídico vital, y, en evitación de un potencial perjuicio ilegítimo temido, está conectado con este concepto de perjuicio, de modo que el interés se reputa que existe siempre que pueda presumirse que la declaración jurídica pretendida habría de colocar al accionante en condiciones legales y naturales de conseguir un determinado beneficio material o jurídico o, incluso, de índole moral (sin que sea necesario que quede asegurado de antemano que forzosamente haya de obtenerlo, ni que deba tener apoyo en un precepto legal expreso y declarativo de derechos), así como cuando la persistencia de la situación fáctica creada o que pudiera crear el acto administrativo ocasionaría un perjuicio, con tal de que la repercusión del mismo no sea lejanamente derivada o indirecta sino resultado inmediato de la resolución dictada o que se dicte o llegue a dictarse", abarcando ese interés legítimo "todo interés material o moral que pueda resultar beneficiado con la estimación de la pretensión ejercitada (siempre que no se reduzca a un simple interés por la pura legalidad)".
Termina destacando la Sentencia a que venimos haciendo mención la necesidad de acoger una interpretación amplia de la noción de interés legítimo no ya solo a los efectos del recurso de amparo constitucional o del recurso contencioso administrativo, ordinario o especial, sino también en la vía administrativa previa, que es presupuesto sine qua non de la jurisdiccional y, en su caso, de la constitucional, pues " (...) de no aceptarse dicho criterio amplio y extensivo, la restrictiva interpretación de la legitimación en esa vía administrativa ante la que se recaba la inicial tutela general de las expectativas individuales haría inoperante e impediría la amplitud de la legitimación activa con la que el artículo 24.1 de la Constitución ha configurado la defensa de las mismas tanto por medio del recurso de amparo constitucional como del recurso contencioso administrativo en general".
En parecidos términos se pronuncia la STS 2 junio 2014 (rec. 41/2013): " La condición de interesado en cuanto titular de intereses legítimos afectados por las resoluciones cuya nulidad se postula viene siendo identificada por la jurisprudencia con la persona para la que derivan beneficios o perjuicios actuales o futuros, pero ciertos del acto impugnado, de manera que la anulación pretendida produzca de modo inmediato un efecto positivo (beneficio) o evitación de un efecto negativo (perjuicio) actual o futuro, pero cierto y presupone, por tanto, que la resolución administrativa pueda repercutir, directa o indirectamente, pero de modo efectivo y acreditado, es decir, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica de quien alega su legitimación, y, en todo caso, ha de ser cierto y concreto, sin que baste, por tanto, su mera invocación abstracta y general o la mera posibilidad de su acaecimiento [por todas, sentencias de esta Sala de 10 de diciembre de 2008 (recurso de casación nº 2714/2004 ); 20 de julio de 2005 (recurso de casación nº 2037/2002 ); 7 de noviembre de 2011 (RCA nº 241/2010 ); 7 de mayo de 2012 (RCA nº 329/2011 ) y 12 de noviembre de 2012 (recurso de casación nº 1817/2009 )]".
Octavo.- Aplicando la doctrina jurisprudencial al supuesto concreto sometido a nuestra consideración en esta segunda instancia poca duda nos ofrece la concurrencia de un interés legítimo de D. Porfirio en la impugnación de un acuerdo que, como el originariamente recurrido, determina la constitución de un nuevo Grupo municipal (el Mixto), en la indiscutida condición que el recurrente ostenta de Concejal y Portavoz de uno de los Grupos municipales en el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, por cuanto se trata de acto o resolución con directa incidencia en el funcionamiento, composición y régimen jurídico de los grupos políticos municipales, y ello máxime teniendo en cuenta la amplitud con que debe interpretarse y aplicarse la noción de interés legítimo, en cuanto directamente condiciona la eventual impugnación en la vía administrativa y ulterior proceso judicial del acto administrativo concernido, como hemos visto, sin ser dable esgrimir en contra la mera invocación de la falta de incidencia de la decisión en las iniciativas que el aludido Grupo pudiera presentar o en la inexistencia de una alteración de los recursos económicos que tiene asignados, lo que supone restringir injustificadamente la esfera jurídica del Grupo municipal afectado y Concejales que lo integran, integrada por otros muchos derechos y facultades.
Tampoco cabe oponer a las anteriores consideraciones lo que esta Sala y Sección expuso con ocasión del recurso de apelación entablado frente al Auto resolutorio de una medida cautelar, donde lo que se examina no es sino la efectiva concurrencia de los presupuestos legitimadores que contempla, a tales exclusivos efectos, la Ley jurisdiccional y en el que se contiene un examen meramente indiciario y provisorio que no puede prejuzgar, en absoluto, la resolución en cuanto al fondo del asunto.
No está de más notar aquí, por otra parte, que la efectiva existencia de un interés que legitimaba al Grupo municipal recurrente en la vía administrativa previa se reconoce, de hecho, por la misma Presidencia del Pleno en su resolución de 13 de abril de 2021, relativa al recurso de reposición entablado por el Grupo municipal MAS MADRID en la que, con vistas a valorar la suspensión cautelar interesada del acto administrativo impugnado, se pone de manifiesto que "Efectivamente, la distribución en base al criterio de proporcionalidad de los medios que el Pleno pone a disposición de los Grupos Municipales, los cupos, turnos y tiempos de participación de éstos en el Pleno y en las comisiones; la participación de los Grupos en los Plenos de Distrito a través de los representantes designados por ellos; su participación en distintos organismos autónomos y en las empresas de titularidad municipal, se verían afectados y alterados por la constitución de un nuevo grupo municipal", añadiendo la posibilidad de que la estimación del recurso "podría llegar al extremo de generar que determinados acuerdos adoptados por estos órganos colegiados pudieran declararse ineficaces, con los consiguientes perjuicios de imposible o muy difícil reparación para estos terceros" y que "no acordar la suspensión de la eficacia (...) podría generar igualmente perjuicios para los demás grupos municipales y concejales diferentes de la recurrente, afectando de manera sustancial al derecho fundamental de participación política recogido en el artículo 23 de la Constitución", como tampoco la posible anulación de la resolución impugnada resulta inocua al Ayuntamiento pues "No en vano, la constitución de un nuevo grupo municipal en el Pleno obliga al mismo a la adopción de una serie de medidas de carácter organizativo, económico y político".
No podemos dejar de significar, por último, que resulta contradictorio e incongruente el dictado de una resolución de inadmisión a trámite por parte de la Presidencia del Pleno como la que fue objeto de impugnación en la instancia cuando, previamente, el propio órgano había acordado por resolución de 14 de abril de 2021 la admisión a trámite del recurso en cuestión, disponiendo su acumulación al interpuesto por el Grupo municipal MAS MADRID. De ahí que, más que inadmisión del recurso de reposición, lo acordado, en puridad, deba ser considerado como una desestimación del referido medio impugnatorio por reputar al recurrente carente de legitimación para recurrir.
Noveno.- En las antedichas circunstancias y tomando en consideración que las dos partes demandadas formularon alegaciones sobre el fondo del asunto en sus escritos de contestación respectivos, procede examinar la conformidad o no a Derecho del acto originario impugnado (esto es, de la resolución de la Presidencia del Pleno de fecha 5 de abril de 2021, por la que se declaraba constituido el Grupo Mixto, con integración en el mismo de los Concejales D. Severiano, D. Victoriano, Dª. Zaira y D. Tomás), a la pertinencia de cuyo análisis y resolución en el presente recurso, frente a lo que aducen los codemandados en su escrito de oposición, no obsta el hecho de que el Grupo municipal apelante se haya personado como codemandado en el recurso entablado por el Grupo municipal MAS MADRID pues, precisamente por la postura procesal de parte demandada que ostenta el Grupo municipal VOX en ese otro procedimiento, no le resulta admisible formalizar pretensión anulatoria alguna.
Pues bien, sobre la conformidad o no a Derecho de la aludida resolución de 5 de abril de 2021, no podemos sino reproducir cuanto razonamos en la Sentencia dictada en esta misma fecha, en el recurso de apelación 643/2022, en la que concluimos en la nulidad de la meritada resolución administrativa con base a la siguiente argumentación (fundamento de derecho octavo): " (...) nuestro análisis de las cuestiones planteadas por los apelantes, debemos comenzar recordando que la Ley 57/2003, de medidas para la modernización del gobierno local, introdujo en la legislación básica estatal la figura de los miembros de las Corporaciones locales no adscritos a ningún grupo político. Figura ésta que, en todo caso, ya había aparecido con anterioridad en algunas legislaciones autonómicas.
Concretamente, el artículo 73.3 de la LRBRL dispone que:
"A efectos de su actuación corporativa, los miembros de las corporaciones locales se constituirán en grupos políticos, en la forma y con los derechos y las obligaciones que se establezcan con excepción de aquéllos que no se integren en el grupo político que constituya la formación electoral por la que fueron elegidos o que abandonen su grupo de procedencia, que tendrán la consideración de miembros no adscritos.
El Pleno de la corporación, con cargo a los Presupuestos anuales de la misma, podrá asignar a los grupos políticos una dotación económica que deberá contar con un componente fijo, idéntico para todos los grupos y otro variable, en función del número de miembros de cada uno de ellos, dentro de los límites que, en su caso, se establezcan con carácter general en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado y sin que puedan destinarse al pago de remuneraciones de personal de cualquier tipo al servicio de la corporación o a la adquisición de bienes que puedan constituir activos fijos de carácter patrimonial.
Los derechos económicos y políticos de los miembros no adscritos no podrán ser superiores a los que les hubiesen correspondido de permanecer en el grupo de procedencia, y se ejercerán en la forma que determine el reglamento orgánico de cada corporación.
Esta previsión no será de aplicación en el caso de candidaturas presentadas como coalición electoral, cuando alguno de los partidos políticos que la integren decida abandonarla.
Los grupos políticos deberán llevar con una contabilidad específica de la dotación a que se refiere el párrafo segundo de este apartado 3, que pondrán a disposición del Pleno de la Corporación, siempre que éste lo pida.
Cuando la mayoría de los concejales de un grupo político municipal abandonen la formación política que presentó la candidatura por la que concurrieron a las elecciones o sean expulsados de la misma, serán los concejales que permanezcan en la citada formación política los legítimos integrantes de dicho grupo político a todos los efectos. En cualquier caso, el secretario de la corporación podrá dirigirse al representante legal de la formación política que presentó la correspondiente candidatura a efectos de que notifique la acreditación de las circunstancias señaladas".
El precitado precepto, como recuerda la STC Pleno 246/2012, de 20 de diciembre de 2012, "se remonta al acuerdo sobre un código de conducta política en relación con el transfuguismo de las corporaciones locales, que se firmó por la práctica totalidad de los partidos políticos el 7 de julio de 1998, y que fue renovado por nuevos acuerdos de 26 de septiembre de 2000 y 23 de mayo de 2006. La finalidad de estos acuerdos es la de respetar la voluntad de los ciudadanos manifestada en las elecciones, en cuanto constituye la expresión esencial de un régimen democrático. Con este objetivo se disponen una serie de medidas "para frenar y reducir el condenable fenómeno de deslealtad política conocido como transfuguismo" entre las que se encuentra la creación legal de la figura de los "miembros no adscritos".
En efecto, como consecuencia de dichos acuerdos, la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de medidas para la modernización del gobierno local, modificó el art. 73.3 LBRL e introdujo la figura de los miembros de las corporaciones locales no adscritos a ningún grupo político, esto es, los concejales o diputados provinciales que no se integren en el grupo político que constituya la formación electoral por la que fueron elegidos o que abandonen su grupo de procedencia, siendo así que con anterioridad a la introducción de esta figura por la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, los miembros de las entidades locales en esta situación pasaban a integrarse en el grupo mixto" (FD 5º).
Ciertamente, el artículo 73.3 LBRL no fija el régimen jurídico completo de las facultades y derechos de los miembros no adscritos, sino que deja un amplio margen que debe ser completado por las leyes de régimen local de cada Comunidad Autónoma y el reglamento orgánico de cada Ayuntamiento o Diputación. Concretamente, en al ámbito de la Comunidad de Madrid debe mencionarse la Ley 2/2003, de 11 de marzo, de Administración Local de la Comunidad de Madrid; que vino a introducir la figura del concejal no adscrito en los Ayuntamientos madrileños meses antes de que lo hiciera con carácter general el legislador estatal, respondiendo sin duda, como pone de relieve la citada STC 246/2012 , "a la misma finalidad que el citado art. 73.3 LBRL , esto es, a la decisión de poner coto al fenómeno del denominado "transfuguismo político" en el ámbito de las corporaciones locales". Concretamente, su artículo 32 dispone:
"Artículo 32 Grupos políticos
1. Para un mejor funcionamiento del Ayuntamiento, los Concejales actuarán corporativamente mediante la constitución de grupos políticos municipales y la designación de portavoces en los términos que disponga la legislación sobre régimen local y el Reglamento orgánico municipal.
2. Ningún Concejal podrá pertenecer a más de un grupo político, debiendo integrarse necesariamente en el grupo que corresponda a la candidatura en la que resultó elegido. Si posteriormente lo abandonara y mantuviera la condición de Concejal, no podrá integrarse en ningún otro grupo político, actuando en la Corporación como Concejal no adscrito a grupo político.
3. (Declarado inconstitucional por STC 246/2012 )
4. Los Concejales que adquieran su condición con posterioridad a la sesión constitutiva de la Corporación deberán incorporarse al grupo político formado por la lista en la que hayan sido elegidos. En caso contrario, tendrán la condición de Concejales no adscritos.
(párrafo segundo declarado inconstitucional por STC 246/2012 ).
5. Los Ayuntamientos proporcionarán a los grupos políticos municipales el acceso a los medios materiales y personales de la Corporación en la medida de sus posibilidades y establecerán la asignación económica que de acuerdo con sus recursos se considere idónea, todo ello en los términos de la legislación reguladora al efecto. No obstante lo anterior, los municipios superiores a veinte mil habitantes habilitarán una partida económica específica a estos efectos."
Como puede inferirse, el precitado precepto autonómico, al igual que el art. 73.3 LRBRL en la redacción resultante de la Ley 57/2003, como señala la precitada STC 246/2012 , "parten del principio general de la necesaria adscripción de los concejales a un grupo político a efectos de su actuación corporativa, que tiene como excepción la relativa a aquellos concejales que no se integren en el grupo político constituido por los concejales elegidos en la candidatura de su formación política ( art. 73.3, párrafo 1, LBRL y art. 32.3 y 4, párrafo 1, de la Ley madrileña 2/2003 ) o que abandonen posteriormente su grupo de procedencia manteniendo la condición de concejal ( art. 73.3, párrafo 1, LBRL y art. 32.2 de la Ley madrileña 2/2003 ), supuestos en los que tendrán la consideración de concejales no adscritos, sin que ni la Ley de bases de régimen local ni la Ley madrileña 2/2003 les reconozcan derecho alguno a constituir un nuevo grupo ni a integrarse en alguno de los existentes en la corporación".
En esta misma línea, en relación con el Ayuntamiento de Madrid, puede traerse a colación los artículos 28 y siguientes del Reglamento Orgánico del Pleno del Ayuntamiento de Madrid . Concretamente su artículo 33 dispone, en relación con los concejales no adscritos, que:
"1. Tendrán la consideración de miembros no adscritos los concejales que no se integren en el grupo político que constituya la formación electoral por la que fueron elegidos o que abandonen su grupo de procedencia.
2. Cuando la mayoría de los concejales de un grupo político municipal abandonen la formación política que presentó la candidatura por la que concurrieron a las elecciones o sean expulsados de la misma, serán los concejales que permanezcan en la citada formación política los legítimos integrantes de dicho grupo político a todos los efectos.
En cualquier caso, el secretario general del Pleno podrá dirigirse al representante legal de la formación política que presentó la correspondiente candidatura a efectos de que se notifique la acreditación de las circunstancias señaladas.
3. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación en el caso de candidaturas presentadas como coalición electoral, cuando alguno de los partidos políticos que la integren decida abandonarla.
4. Los derechos económicos y políticos de los miembros no adscritos no podrán ser superiores a los que les hubiesen correspondido de permanecer en el grupo de procedencia.
No tendrán derecho al componente fijo de la dotación económica a que se refiere el artículo anterior y podrán percibir el 50 por 100 del componente variable".
Sentado ello, entendemos conveniente, para una adecuada inteligencia del artículo 73.3.3º LRBRL en relación con la figura del concejal no adscrito, traer a colación la doctrina contenida en la STS de 26 de octubre de 2020, rec. 1178/2019 , que aparece reproducida en la STS de 16 de diciembre de 2020, rec. 1855/2019 . Así, la primera de las citadas SSTS señala que:
"1. El artículo 73.3.3º de la LRBRL establece limitaciones en el ejercicio de derechos políticos y económicos por los concejales no adscritos. Tal regulación trae su causa del Acuerdo 7 de julio 1998 firmado por diversos partidos políticos, del documento de 26 de septiembre de 2000 por el se renueva ese Acuerdo y por la II adenda al mismo de 26 de mayo de 2006, de los que se deduce sin matiz una idea de censura a lo que se denomina transfuguismo.
2. Estos acuerdos se basan en la idea de que el transfuguismo implica una alteración o falseamiento de la representación política, en cuanto actuación desleal hacia la voluntad que los ciudadanos manifestaron con sus votos. Con tal inspiración, del artículo 73.3.3º de la LRBRL se deduce una intención disuasoria del transfuguismo, idea que recoge la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala.
(...)
4. Al respecto no está de más recordar que en la II adenda 26 de mayo de 2006 al Acuerdo de 1998, se acordó lo siguiente: "Igualmente, los Partidos Políticos se comprometen a no aceptar en sus equipos de Gobierno municipal a miembros de la Corporación que se hayan convertido en tránsfugas con respecto a sus grupos de procedencia, y rechazan la posibilidad de que por parte del Alcalde se efectúe cualquier nombramiento político que implique atribuciones de gobierno o delegación genérica o especial de las mismas, con los consiguientes derechos políticos y económicos, en favor de los tránsfugas".
5. Pues bien, a los efectos del artículo 73.3.3º de la LRBRL en relación con las sentencias del Tribunal Constitucional 9 , 30 y 243/2012 , cabe señalar que hay derechos políticos o económicos ligados a la condición de concejal y derivados del mandato representativo otorgado por electores. Este abanico de derechos constituye el núcleo de la función representativa y, a los efectos del artículo 73.3.3º de la LRBRL , son indisponibles conforme al contenido esencial del artículo 23.2 de la Constitución , luego no pueden ser negados ni limitados al concejal no adscrito.
6. De la LRBRL y del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, (en adelante, ROF), se deduce que tal núcleo indisponible se concreta en la participación en Plenos con voz y voto, ejercer funciones de control político, presentar preguntas, mociones, enmiendas y votos particulares; efectuar ruegos, preguntas; ejercer el derecho información más ostentar los honores y tratamientos propios de todo concejal (cf. en este sentido la sentencia 72/2020, de 24 de enero, de esta Sección Cuarta, recurso de casación 5035/2018 ).
7. Por el contrario, el artículo 73.3.3º de la LRBRL disuade de que el pase a la condición de concejal no adscrito, por incurrir en transfuguismo, suponga un incremento o mejora del estatus, y se toma como referencia aquellos beneficios políticos o económicos distintos de los indisponibles por ser consustanciales a la condición de concejal. Así el citado precepto toma como término de contraste los que ostentaba el concejal cuando estaba integrado en un grupo político y que abandona, de forma que tras ese abandono y consiguiente pase a la condición de concejal no adscrito no puede aumentarlos como contraprestación.
(...)".
Conviene igualmente dejar sentado que, como norma básica que es, el artículo 73.3 de la Ley 7/1985 establece una regulación de mínimos; de forma que, en todo el territorio nacional, deberán considerarse como concejales no adscritos todos los incluidos en la norma básica, aunque la Ley autonómica no lo diga.
Pues bien, de cuanto hemos referido se puede concluir, de acuerdo con la normativa expuesta, que concejales no adscritos serán aquellos que no se integren en el grupo político que constituya la formación electoral por la que fueron elegidos o que abandonen su grupo de procedencia.
Esto es, en primer lugar, conforme al artículo 73.3 LRBRL , son miembros no adscritos de las Corporaciones locales aquellos que no se integren en el grupo político constituido por la formación electoral para la que fueron elegidos; es decir, aquellos que, desde el principio, no llegan a integrarse en ningún grupo político. En este punto hay que tener en cuenta el artículo 24 ROF, que establece un plazo de cinco días desde el día siguiente a la fecha de la sesión constitutiva de la Corporación para la integración en los distintos grupos. El plazo de cinco días es un plazo de caducidad; de forma que quien no haya suscrito su inclusión en ningún grupo en el plazo de cinco días, pasará automáticamente a la condición de no adscrito.
Al utilizar el artículo 73.3 LRBRL la expresión "formación electoral" debe entenderse que se está haciendo referencia a todos los sujetos legitimados para la presentación de candidaturas, a los que se refiere el artículo 44.1 de la LOREG. Esto es a:
a) Los partidos y federaciones inscritos en el registro correspondiente.
b) Las coaliciones constituidas según lo dispuesto en el apartado siguiente.
c) Las agrupaciones de electores que reúnan los requisitos establecidos por las disposiciones especiales de la presente Ley.
En segundo lugar, serán miembros no adscritos de las Corporaciones locales aquellos que abandonen el grupo de procedencia; es decir, miembros de la Corporación que inicialmente se integraron en un grupo y que después lo abandonan.
Pus bien, en el caso concreto que aquí nos ocupa estamos, indudablemente, ante este segundo supuesto. En efecto, es incuestionable que los concejales demandados se integraron en el Grupo Municipal de Mas Madrid, como igualmente es incuestionable que por decisión propia y voluntaria, en un momento dado, lo abandonaron (según los propios concejales, con la finalidad de constituir el Grupo Mixto). Por lo tanto, la consecuencia jurídica de todo ello, de conformidad con el citado articulo 73.3 de la LRBRL , no puede ser otra que la adquisición por tales concejales de la condición de no adscritos, con los consiguientes efectos limitativos que ello comporta (en el buen entendimiento, que dichos efectos no pueden afectar al denominado núcleo de la función representativa, tal como recoge la ya citada STC 246/2012 en su FD 7º), lo que supone la no conformidad a derecho de la actuación administrativa impugnada en cuanto dispuso la constitución del Grupo Mixto del Ayuntamiento de Madrid.
Avala dicha ineludible conclusión el propio ROP que limita, en su artículo 31, la constitución del Grupo Mixto a aquellos concejales que hubieran concurrido a las elecciones municipales en formaciones que no hubieran alcanzado el mínimo de dos escaños para formar grupo propio, lo que evidentemente no es el caso. Además, el artículo 29.c) del ROP dispone que "Ningún concejal podrá pertenecer a un grupo municipal diferente de aquel que corresponda a la lista electoral de la que hubiera formado parte, salvo el caso del Grupo Mixto".
A tal conclusión no se opone la alegación de la representación procesal del Ayuntamiento de Madrid referida a la errónea calificación por la sentencia de partido político a MAS MADRID, en lugar de la más acertada, a su juicio, de coalición electoral dado que en la misma aparecen nombres o candidatos pertenecientes o afiliados a terceros partidos. Y ello por cuanto que, como ya hemos indicado, las previsiones contempladas en el artículo 73.3 de la LRBRL son aplicables a todos los sujetos legitimados para la presentación de candidaturas y, por ende, no sólo a los partidos y federaciones inscritas, sino también a las coaliciones electorales y a las agrupaciones de electores.
Por otra parte, el artículo 73.3 de la LRBRL contempla dos supuestos: (i) los concejales que no se integren ab initio en el grupo político que constituya la formación política por la que fueron elegidos y (ii) los que, posteriormente, lo abandonen. Aquí estamos ante el segundo de los supuestos, para cuya eventual concurrencia resulta irrelevante la problemática suscitada y tomada en consideración por la resolución administrativa impugnada sobre si la candidatura en cuestión fue presentada por un partido político o por una coalición electoral. Cuestiones que, en su caso, podrían, eventualmente, tener relevancia para el primero de los supuestos contemplados por el articulo 73.3 de la LRBRL ; pero que ninguna tiene para determinar si concurren o no los presupuestos contemplados para el segundo de los supuestos, en el que solo resulta relevante (i) la inicial pertenencia a un grupo municipal y (ii) su posterior abandono por el concejal en cuestión; y ambas circunstancias, indudablemente, concurren en el presente caso.
De igual modo, y por idénticas razones cabe, calificar de irrelevantes todas aquellas alegaciones efectuadas por la representación procesal de los concejales demandados referidas a la eventual "instrumentalidad" del partido político MAS MADRID. Además, dicha alegación choca frontalmente con la realidad fáctica y jurídica, que no es otra que la de constatar que MAS MADRID se presentó a las elecciones municipales de 2019 como partido político, tal como inequívocamente se desprende de las certificaciones emitidas por la Subdirección General de Política Interior y Procesos Electorales del Ministerio de Interior y de Secretario de la Junta Electoral de Zona de Madrid, a las que se hace referencia en el FD 5º de la sentencia apelada.
En todo caso, conviene aclarar, igualmente, que la referencia del articulo 73.3 de la LRBRL a que "Esta previsión no será de aplicación en el caso de candidaturas presentadas como coalición electoral, cuando alguno de los partidos políticos que la integren decida abandonarla", debe entenderse referida y limitada al párrafo inmediatamente anterior ("Los derechos económicos y políticos de los miembros no adscritos no podrán ser superiores a los que les hubiesen correspondido de permanecer en el grupo de procedencia, y se ejercerán en la forma que determine el reglamento orgánico de cada corporación"), de modo tal que la previsión de que los derechos económicos y políticos de los no adscritos no podrán ser superiores a los que les habrían correspondido en caso de haber permanecido en el grupo de procedencia no será de aplicación, en el caso de coaliciones electorales, cuando alguno de los partidos decida abandonar la coalición. Debe descartarse, por tanto, que el régimen de los concejales no adscritos, con la salvedad dicha, no sea aplicable a las coaliciones electorales, cual al parecer sostienen el Ayuntamiento de Madrid y los concejales demandados.
Y, por último, en cuanto a la alegación de los concejales demandados de que la anulación del acto impugnado solo puede provocar, amén de la desaparición del Grupo Mixto, la recuperación por los concejales demandados de su condición de miembros del grupo municipal MAS MADRID, sin perjuicio del derecho de los mismos a decidir nuevamente sobre su marcha o permanencia en el grupo o, en su caso, de los procedimientos internos del Grupo que puedan abrirse a este respecto (motivo de impugnación cuarto), debe ser rechaza por cuanto que, siendo evidente que los mismos abandonaron el Grupo municipal MAS MADRID, la consecuencia jurídica no puede ser otra que la contemplada en el ordenamiento jurídico. Ciertamente los concejales tienen capacidad de decisión para abandonar o no un grupo municipal pero desde luego, lo que no tienen o poseen es la disponibilidad de las consecuencias jurídicas derivadas de su decisión, consciente y libremente adoptada. Consecuencias jurídicas que no pueden ser otras que las que dispone nuestro ordenamiento jurídico y a las que hemos venido haciendo referencia. Todo ello, además, sin olvidar que una eventual reintegración de los aquí demandados en el grupo municipal de procedencia abandonado requeriría, por supuesto, la conformidad y consentimiento de todos sus actuales integrantes (artículo 30.1 ROP: "Los grupos políticos se constituirán mediante escrito dirigido al presidente y suscrito por todos sus integrantes ..."), presupuesto que tampoco concurre en el presente caso.
En definitiva, de cuanto antecede, se desprende la plena conformidad a Derecho del pronunciamiento anulatorio contenido en la sentencia apelada, con la consiguiente condena al Ayuntamiento de Madrid a "disolver el Grupo Mixto, declarando que los 4 concejales que abandonaron el Grupo Municipal Mas Madrid ..., adquieren la consideración de miembros "no adscritos""; no estimándose necesaria el planteamiento de la cuestión constitucional postulada por los cuatro concejales apelantes. En primer lugar, porque el soporte fáctico y jurídico en el que se asienta y fundamenta (supuesta "instrumentalidad" del partido político MAS MADRID) ninguna relación guarda con el real y concreto supuesto que nos ocupa, que no es otro que un típico supuesto de "transfuguismo" (abandono del grupo municipal al que pertenecían). Y, en segundo lugar, por cuento que el Tribunal Constitucional ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre relevantes cuestiones planteadas en relación con el régimen jurídico de los concejales adscritos ( SSTC núms. 9 , 30 y 246/2012 ), sin que la aplicación al caso concreto del régimen legal se nos presente como contraria a la doctrina expuesta en las precitadas SSTC, debiendo ahora resaltarse que, como se recuerda en la STC 9/2012 , FD 4º, "en principio, las restricciones o limitaciones impuestas a los concejales no adscritos responden a un fin legítimo ... La actitud del tránsfuga, que, aun ejerciendo su derecho individual, altera el equilibrio de fuerzas derivado del grupo político con el que había concurrido a las elecciones, otorgando con su conducta la mayoría a otro grupo hasta ese momento minoritario, altera, aun en un segundo nivel, la representación democrática, pues la votación a un determinado partido político se efectúa no sólo por la calidad de las personas que lo integran en las listas electorales, sino por la perspectiva política e ideológica que representan"; doctrina que se reitera en las SSTC 30 y 246/2012 ".
Décimo.- Las consideraciones que anteceden comportan, necesariamente, la estimación del recurso de apelación interpuesto y, con revocación de la Sentencia apelada, la estimación del recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Porfirio contra las resoluciones de la Presidencia del Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Madrid de fechas 5 de abril y 3 de junio de 2021, con anulación de las meritadas resoluciones administrativas por no ser conformes a Derecho.
En materia de las costas procesales procede no hacer especial pronunciamiento en cuanto a las dimanantes de la sustanciación del presente recurso, por no concurrir circunstancias que así lo justifiquen, e imponer las de la instancia, por mitad, a la Administración demandada y a los codemandados, por directa aplicación del criterio general del vencimiento objetivo que consagra el artículo 139.1 de nuestra Ley jurisdiccional y al no estimar este Tribunal concurrentes serias dudas de hecho o de derecho que pudieran operar como supuesto de excepción.
Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
