Sentencia Contencioso-Administrativo 161/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 845/2022 de 16 de febrero del 2023

PRIMERO: La representación procesal del nacional brasileño Edurne formula el presente recurso de apelación contra la sentencia de fecha 10 de marzo de 2022 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 26 de los de Madrid en el seno del procedimiento abreviado nº 359 -2020 por virtud del cual se desestimó el recurso contencioso administrativo que el expresado Edurne había interpuesto contra el decreto de expulsión dictado por la Sra. Delegado del Gobierno en Madrid en fecha 28 de septiembre de 2020 por la que se impuso el mismo una sanción de expulsión de territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada por un período de cinco años , como consecuencia de la comisión de una infracción del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

La sentencia apelada de fecha 10 de marzo de 2022, tras analizar las posiciones de las partes se refiere al régimen de la expulsión de los extranjeros en situación irregular en España, analizando los pronunciamientos de la sentencia de 17 de marzo de 2021 (RCAs 2870/2020) así como de la jurisprudencia, tanto nacional como europea, concluyendo, a la luz de esa que en la persona del recurrente concluía la circunstancia negativa de la indocumentación, que tanto la sentencia de 17 de marzo de 2021 como la de 3 de marzo de 2022, contemplan la misma como elemento negativo con virtualidad suficiente para asociar a la mera estancia irregular la sanción de expulsión. Por otro lado, en el fundamento 8º de la sentencia apelada se analizan los óbices que plantea la parte referidos a la tramitación del expediente de expulsión, cuales son el hecho de que en la resolución impugnada se mencione que no presentó alegaciones, cuando, por el contrario si lo hizo; el hecho de que en su escrito de alegaciones el mismo interesó la práctica de unas pruebas que no solo no se han practicado, sino que no han merecido respuesta del Instructor del expediente, así como la omisión del traslado de la propuesta de resolución. Analizando en el fundamento 9 la supuesta existencia de arraigo en la persona del recurrente, así como la eventualidad de que se sustituya la sanción de expulsión por la de multa.

Frente a la decisión judicial se alza en esta instancia la representación de Edurne quien cuestiona la proporcionalidad de la medida de expulsión adoptada en un supuesto como el de su representado en que únicamente se aprecia una situación de mera irregularidad, sin que concurra hecho negativo alguno, por lo que procede la declaración de nulidad del acto recurrido, señalando la existencia de arraigo en el recurrente quien lleva residiendo en España desde el año 2005, con domicilio conocido y con familiares en situación regular. Al lado de ello, cuestiona que la resolución recurrida ha omitido cualquier consideración sobre las alegaciones que formuló en el expediente administrativo, sin que se haya siquiera resuelto sobre la pertinencia de las pruebas que instó en la fase administrativa, y sin que se le haya dado traslado de la propuesta de resolución.

La Abogacía del Estado ha solicitado la desestimación del recurso porque considera que el razonamiento de la sentencia apelada es ajustado a derecho, dado que no existe arraigo alguno por lo que concluye que, a la vista de las circunstancias acreditadas en el seno del procedimiento no concurre ningún elemento que permita excepcionar la expulsión del apelante, por lo que la sentencia debe ser confirmada, desestimándose, en su consecuencia el recurso de apelación, al lado de esto señala que la omisión del traslado de la propuesta de resolución no le ha generado indefensión alguna puesto que el contenido de la misma era idéntico al del acuerdo de incoación.

SEGUNDO: Como hemos visto más arriba el recurso de la representación de Edurne bascula sobre dos bloques de motivos, un primer bloque, que afecta a la proporcionalidad de la expulsión, y, un segundo bloque que afecta a la tramitación del expediente administrativo sancionador.

Considera la Sala que, aunque ello implique alterar el orden lógico de la exposición del apelante es conveniente abordar primero las cuestiones procedimentales referidas a los supuestos vicios de la tramitación del expediente de expulsión.

Al respecto quiere empezar señalando la Sala, que comparte absolutamente el razonamiento de la sentencia, que, de modo ejemplar y minucioso da respuesta, por lo demás acertada, a todas y cada una de las cuestiones que suscita, tanto referidas a este bloque de motivos, como al de índole sustantiva, que plantea el apelante, los cuales han sido ya resueltos con uniforme reiteración no solo por esta Sala, sino por el propio Tribunal Supremo. Bastaría, y en este caso no es una afirmación meramente retórica, que la Sala se refiriese a los " propios argumentos de la sentencia de instancia", pues, en verdad, poco más hay que decir que lo que ajustada y prudentemente sienta la juzgadora de instancia en sentencia objeto de revisión en esta segunda instancia.

Empecemos con la omisión de las pruebas solicitadas por el recurrente en el escrito de alegaciones de fecha 5 de marzo de 2020 (folios 13 a 16 ea). En el referido escrito se pedía por el Letrado del apelante la práctica de las siguientes pruebas i) se libre oficio a Delegación del Gobierno a fin de certificar sobre la petición de residencia formulada en su momento por mi mandante ii) se librase oficio al Ayuntamiento de Madrid a fin de que certifique sobre el empadronamiento y su familia en esta localidad y iii) se oficie al tesorería General de la Seguridad Social certificando el período de cotización de mi mandante al régimen público general de la Seguridad Social. Sustancialmente coincidimos con la conclusión a la que llega la juzgadora de instancia, aun cuando hemos de hacer alguna matización al respecto. Es cierto que, como hemos visto el apelante en el expediente instó la práctica de la prueba que hemos reseñado más arriba, y también es cierto que esta Sala y Sección, en otros ámbitos sancionadores ha dotado de relevancia a la omisión de la prueba en el expediente sancionador, aun cuando para ello era necesario que la prueba hubiera sido pertinente y necesaria. En efecto, en nuestra sentencia de fecha 4 de abril de 2019 (Rec 664/2017) dijimos lo siguiente:

"...atendido el relato fáctico resultante del escrito de alegaciones, es obligado apreciar la pertinencia de dicho medio de prueba dada su intrínseca relación con los hechos imputados, al ser fundamental determinar si la interesada había vendido o no bebidas alcohólicas a menores de edad, siendo, por lo demás, un medio de prueba relevante por resultar decisivo en términos de defensa y ser susceptible de alterar la decisión en su favor.

Recordemos que el Tribunal Constitucional, en su Sentencia de 8 de junio de 1981 , entre otras, declaró que, "los principios esenciales reflejados en el artículo 24 de la Constitución , en materia de procedimiento, han de ser aplicables a la actividad sancionadora de la Administración, en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto y la seguridad jurídica que garantiza el artículo 9 de la Constitución , porque la garantía del orden constitucional exige que el acuerdo se adopte a través de un procedimiento en el que el presunto inculpado tenga oportunidad de aportar y proponer pruebas y alegar lo que a su derecho convenga".

En consecuencia, la irregular tramitación del expediente, derivada de la denegación de práctica de una prueba pertinente y necesaria, ha vulnerado el derecho constitucional del interesado a la tutela judicial efectiva y a la defensa en el seno del procedimiento administrativo sancionador, causándole un perjuicio material, real y efectivo al haberse dictado finalmente la resolución sancionadora con base exclusiva en la denuncia y los informes policiales.

En otras palabras, la resolución sancionadora está incursa en la causa de nulidad de pleno derecho prevista en el artículo 47.1.a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (anteriormente artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ), al haberse lesionado un derecho susceptible de amparo constitucional.

A la anterior conclusión no obsta la circunstancia de que el recurrente no haya propuesto ante la Sala la práctica de la prueba testifical rechazada en vía administrativa por cuanto le ampara el derecho constitucional a la presunción de inocencia, por lo que pesa sobre la Administración la carga de desvirtuarla mediante prueba válida y suficiente. A lo que cabe añadir que el recurso contencioso- administrativo no es una continuación o fase del procedimiento administrativo, sino un proceso jurisdiccional cuya finalidad esencial es la de revisar, en el marco de las pretensiones y cuestiones planteadas por las partes, la conformidad a derecho de una actuación administrativa previa, por lo que los eventuales defectos de aquélla no son susceptibles de subsanación en sede de jurisdicción, como bien ha declarado la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2013 anteriormente transcrita en parte."

La sentencia de sección 7ª de este Tribunal Superior de 31 de octubre de 2013 (Rec. 2789/2012), establecía, efectivamente, que

"Las garantías del administrado frente al ejercicio por la Administración de su potestad sancionadora operan siempre ex ante de la sanción; por eso, si no se respetan, no es aceptable una posible subsanación ex post ante la Jurisdicción, que no es a la que corresponde dicho poder. La defensa jurisdiccional frente al acto administrativo sancionador, ex art. 24.2 CE , puede fundarse en la inobservancia de las garantías exigibles para que en el acto pueda dictarse; pero ello en modo alguno puede equipararse a una subsanabilidad de los vicios del procedimiento administrativo sancionador por la Jurisdicción.

La posibilidad teórica de que los vicios del procedimiento administrativo sancionador sean subsanables por la Jurisdicción contencioso-administrativa implica la confusión de las potestades atribuidas a la Administración y a la Jurisdicción, que a nuestro juicio, no es aceptable. La diferencia de papeles de la Administración y de la Jurisdicción en relación con el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración está claramente explicada en la sentencias del Tribunal Constitucional 89/1995 , F. J. 4 ,7/1988 , F.J. 6 , 161/2003 , F.J. 3, entre otras.".

Ahora bien, como se indicaba en esa misma sentencia,

"... a la hora de decidir sobre la pertinencia y necesidad de las pruebas inadmitidas y la pretendida arbitrariedad de su denegación con vulneración en tal caso del art. 24.2 CE , no cabe atenernos a consideraciones abstractas y genéricas, plano en el que en gran medida se sitúa la argumentación de la recurrente en este proceso, sino que es preciso analizar la relación entre los concretos medios de prueba y el objeto del debate en el procedimiento sancionador.

Sobre esa base, y a la vista de los medios de prueba denegados, se podrá ya decidir, vista la resolución sancionadora, si, de haberse practicado las pruebas denegadas, la resolución pudiera haber sido otra; esto es, si la prueba denegada era decisiva en términos de defensa."

Eso es precisamente lo que hace la sentencia de instancia, valora la pertinencia de la prueba caso por caso, y llega a la conclusión de que la práctica de dichas pruebas no habría variado el resultado del pronunciamiento, criterio que ha seguido también la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2020 de la Sección 8ª de esta Sala (Rec. 834/2019) No se nos ha expresado en que consiste la eventual indefensión que se ha irrogado al ahora apelante pues no a cualquier infracción procedimental se puede asociar siempre y en todo caso la nulidad, para que esta sea procedente es preciso que la parte que la invoque acredite la concurrencia de la " indefensión" o la "inidoneidad" radical del acto para alcanzar su fin y a este respecto el Tribunal Constitucional en Sentencia 144/1996 de 16 de Septiembre afirma que en un procedimiento administrativo lo verdaderamente decisivo es si el sujeto ha podido alegar y probar lo que estimase por conveniente en los aspectos esenciales del conflicto en el que se encuentra inmerso, atendido que la indefensión relevante ( STC 210/1999) viene a ser una situación en la que tras la infracción de normas de procedimiento se impide a alguna de las partes el derecho de defensa ejercitando el derecho de contradicción ( SSTC 89/1986 y 145/1990) indefensión que ha de tener un carácter material y no meramente formal, lo que implica que no es suficiente con la existencia de un defecto o infracción administrativa, sino que este haya causado un perjuicio real y efectivo para el recurrente en sus posibilidades de defensa.( SSTC 90/1988, 43/1989, 89 y 118/97, 26/1999 y 13 y 29/2000 entre otras), situación que consideramos se produce en nuestro caso, toda vez que, consideramos que, a la vista de lo que razona la sentencia de instancia, en el fundamento 5º de la sentencia apelada, y más adelante desarrollaremos, es necesario, que a la mera estancia irregular se asocie algún elemento negativo para proceder a la expulsión, y, solo en los supuestos en que la decisión de retorno afecte al interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/ 115/ CE, en cuyo caso, habría que concluir que no procedería la expulsión al concurrir causas excluyentes de la misma, pues bien, la prueba que se interesó en el escrito de alegaciones no tendía a destruir algún elemento negativo, ni acreditar la concurrencia de las circunstancias del art. 5 de la Directiva 2008/115/CE, sino que más bien, tendía a demostrar la existencia de un supuesto arraigo social y/o laboral, que, para la decisión del tema debatido, esto es la expulsión, resultaba completamente inocua, con lo que en los términos analizados el rechazo implícito y omisión de las pruebas no puede concluirse que causase indefensión al apelante. Al lado de esto, nos parece también un argumento no desdeñable en este orden de razonamientos, la escasa eficacia que debió conceder el propio recurrente a estas pruebas que dice indebidamente preteridas, pues pudiendo haber interesado su práctica en el Juzgado no lo hizo, ni tampoco aportó los documentos que dice, pues no hay constancia de ello en autos ni tampoco en el soporte videográfico de la vista celebrada el 9 de marzo de 2022. Es más, en el escrito de interposición de la apelación se afirma, al menos inexactamente, que con el escrito de alegaciones de 6 de marzo de 2020 presentó determinada documentación (vid folio 17 del rollo de Sala) afirmación que no se compadece con el justificante de envío de dichas alegaciones por el recurrente en el que consta que a dicho envío no se adjuntó ni documentación física ni otros soportes (vid folio 13 del ea).

TERCERO: En segundo lugar, y en lo atinente a estas cuestiones referidas a la tramitación del procedimiento, hemos de señalar que el recurrente se queja de la omisión del trámite de audiencia y de la propuesta de resolución, hemos de señalar que también estamos de acuerdo con lo extensamente razonado por la sentencia apelada.

Examinado el expediente administrativo, efectivamente no consta su notificación al actor, si bien, contrariamente a lo alegado en el recurso de apelación, debe concluirse que tal propuesta de resolución no trasladaba extremo alguno diferente del acuerdo de incoación en el que se dejaba constancia de la situación de Edurne , que no disponía de documento alguno que acreditara la situación de estancia o residencia legal en España y estaba indocumentado en el momento de su detención y lo siguió estando a lo largo de todo el procedimiento administrativo.

Es lo cierto que la importancia de la audiencia de quien es interesado en el procedimiento sancionador ha sido sentada jurisprudencialmente, por todas, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2009, que declaraba: "...debe recordarse la reiterada doctrina jurisprudencial, según la cual, en el ámbito sancionador que nos ocupa, la audiencia del interesado alcanza el valor de trámite esencial; de tal forma, que su falta invalida el procedimiento, en virtud de lo dispuesto en el artículo 63.2 de la Ley 30/92 , al tratarse de un vicio de forma que origina una efectiva indefensión". Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 1 de octubre de 2012 , con cita de las de 30 de abril de 2012 , 30 de junio de 2006 y 6 de julio de 2005 , puntualizaba que "por sencillo o simple que sea el expediente seguido nunca debe omitirse una previa formulación de cargos, en la que se comuniquen los hechos, su calificación y la sanción pretendida, y se ofrezca al interesado la posibilidad de rebatir esos esenciales extremos antes de que tenga lugar el acto sancionador".

Esto no obstante, en algunas de las antedichas sentencias también se declaraba que "excepcionalmente, aquel trámite podrá dejar de ser imprescindible, desde la óptica de la plena satisfacción del derecho fundamental citado, si en un trámite anterior se notificó aquel pronunciamiento preciso", es decir, que el trámite de notificación de la propuesta de resolución deja der ser indispensable, desde la óptica del derecho a ser informado de la acusación y del derecho de defensa, cuando en una resolución anteriormente notificada se han incluido con detalle los elementos constitutivos de la responsabilidad que se imputa, integrados, cuando menos, por la definición de la conducta infractora que se aprecia, su subsunción en un concreto tipo infractor, y la concreta consecuencia punitiva que a aquélla se liga en el caso de que se trata".

Como consecuencia de lo anterior, esa misma doctrina, contenida entre otras, en las ya citadas sentencias del Tribunal Supremo, de 27 de septiembre de 1999, 9 octubre de 2000, 10 y 22 de mayo de 2001, 28 de febrero de 2007 y 5 de junio de 2007, viene a declarar que "la resolución sancionadora incurre en causa de nulidad por falta de notificación de una propuesta de sanción innovadora de la resolución de iniciación del expediente en perjuicio del interesado."

Así las cosas, aplicando la anterior doctrina y tomando en consideración, de un lado, que la resolución sancionadora en nada innova el acuerdo de incoación frente al que se formularon las alegaciones pertinentes y, de otro, que esta última también fue debidamente notificada y objeto de posterior recurso jurisdiccional, en cuyo marco el ahora apelante Edurne ha podido ejercitar plenamente sus derechos, se estima que la falta de notificación de la propuesta de resolución no es determinante de la nulidad de la resolución sancionadora al carecer de la entidad necesaria para conculcar el derecho de defensa del afectado, que ha permanecido incólume en todo el proceso, por lo que el motivo debe ser rechazado.

CUARTO: Finalmente, y con esto se concluye el capítulo atinente a las cuestiones procedimentales, también hacemos propia la consideración que vierte la sentencia apelada sobre la no consideración de las alegaciones y la inexistencia de las mismas en el expediente. Creemos, sinceramente, que lo referido a la inexistencia es un mero error material no invalidante, pues aun cuando se dice en el antecedente 3º que no presentó alegaciones, acto seguido se afirma lo siguiente

" [...] no deduciéndose de las actuaciones practicadas que obran en el expediente que tenga arraigo familiar o social en nuestro país toda vez que comprobadas las bases de datos de extranjeros de este Centro así como de la Dirección General de la Policía no consta que haya solicitado y se halle pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia o trabajo, encontrándose en el momento de su detención indocumentado, y por lo tanto, sin acreditar su identificación y filiación, asimismo no aporta ninguna prueba de que tenga un especial arraigo familiar o social en nuestro país.".

Ello supone, precisamente que la Administración ha dado respuesta a las alegaciones que se dice se han omitido, con lo que la conclusión de que se trata de un mero error material no nos parece desacertada. Todo lo anterior implica la desestimación del bloque de motivos afectante a la tramitación del expediente de expulsión.

QUINTO: Llegados a este punto del razonamiento, abordaremos las objeciones que hace la parte respecto del fondo del asunto, que, básicamente versan sobre la proporcionalidad de la expulsión, que abordaremos primero con carácter general, para después descender al caso concreto del apelante, analizando las cuestiones referidas a la supuesta solicitud de autorización de residencia y al arraigo que dice ostentar el apelante. Para resolver la cuestión de la proporcionalidad, resulta necesario que con carácter previo, abordemos cuál es la regulación del régimen sancionador en materia de extranjería se contiene en el Título III de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

El art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, en la redacción dada por el apartado 56 del artículo único de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (Ley Orgánica 2/2009), establece que:

"Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente."

El art. 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, prevé lo siguiente:

"Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley , además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje."

Por su parte el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone:

"Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia."

El art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 59 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone lo siguiente:

"Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción."

En el ámbito del Derecho de la Unión, debe atenderse a lo previsto en el art. 1 de la Directiva 2008/P490/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular , que dispone que: "La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos."

A tenor del art. 5 de la Directiva 2008/P490/ CE:

"Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".

Por su parte, el artículo 6 de la Directiva 2008/P490/CE dispone:

" 1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5."

Y, en relacion con la salida voluntaria dicho artículo 6 dispone:

"La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en sulegislación nacional que este plazo se concederá únicamente apetición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso, los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido.

Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponerse determinadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, talescomo la presentación periódica ante las autoridades, el depósitode una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligaciónde permanecer en un lugar determinado.

Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulentao si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días."

Es sabido que en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero de 2006, 10 de febrero de 2006, 21 de abril de 2006, 19 de mayo de 2006, 30 de junio de 2006, 29 de septiembre de 2006, 22 de febrero de 2007, 19 de julio de 2007 y 27 de mayo de 2008, entre muchas otras, se declaraba que la Administración no podía optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisaba de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica 4/2000, se consideraba la sanción principal que correspondía a la pura permanencia ilegal.

Por lo tanto, según dicha doctrina, cuando la Administración optaba por la expulsión ha de especificar cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la elección de la sanción de expulsión, en vez de la menos grave de multa, aunque dicha motivación puede constar tanto en la resolución misma como en el expediente administrativo, según las circunstancias concurrentes en el caso: cuando se trate de supuestos en que la causa de expulsión sea simplemente la permanencia ilegal sin otros hechos negativos, la motivación habrá de incluirse expresamente en la resolución administrativa, pues la Administración ha de justificar por qué acude a la sanción de expulsión; por el contrario, si en el expediente administrativo consta, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos son de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifican la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no haberse hecho mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

En ulteriores sentencias el Tribunal Supremo fue matizando la precitada doctrina, declarando que, en los casos de estancia irregular en España, son hechos o circunstancias que constituyen causa y motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión, en vez de la de multa, entre otros: Estar indocumentado el extranjero y, por tanto, sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español y si, en su caso, lo hizo contraviniendo las normas que en el Reglamento de Extranjería regulan los requisitos y las condiciones de entrada en territorio nacional ( sentencias de 30 de junio de 2006, 31 de octubre de 2006 y 29 de marzo de 2007 ); haber sido detenido por su participación en un delito, y seguirse por este hecho diligencias penales en un Juzgado de Instrucción (sentencia de 19 de diciembre de 2006); carecer de domicilio y arraigo familiar y estar, además, indocumentado (sentencia de 28 de febrero de 2007 ); haberse dictado con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva, sin haber intentado legalizar su situación en España ( sentencia de 22 de febrero de 2007).

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto Zaizoune, C-38/2014, en un procedimiento prejudicial planteado por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, declaró que la Directiva 2008/P490 debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí de modo que, a partir de la STJUE Zaizoune la multa no era idónea como alternativa excluyente a la expulsión para sancionar la infracción de estancia irregular de los extranjeros en España.

El Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 12 de junio de 2018, dictada en el recurso de casación nº 2958/2017, estableció la siguiente interpretación del art. 57.1, en relación con los arts. 53.1.a) y 55.1.b), todos ellos de la Ley Orgánica 4/2000:

"(...) Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto que mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución".

Doctrina que ha sido reiterada en ulteriores pronunciamientos de la Sala Tercera, según se sintetiza en la sentencia de 22 de octubre de 2019 dictada en el recurso nº 1713/2018.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se volvió a pronunciar sobre la materia que nos ocupa en su sentencia de 8 de octubre de 2020, en el asunto C568/19, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha y que viene a matizar las conclusiones de la STJUE Zaizoune. La cuestión prejudicial planteada tenía por objeto determinar si era posible aplicar directamente la Directiva 2008/P490/CE para obviar lo dispuesto en la Ley de extranjería española, en la que se prevé para la infracción grave del artículo 53.1.a) una multa de 501 hasta 10 000 euros, pudiendo imponer la expulsión solo cuando concurran los presupuestos del artículo 57 de la misma Ley y que requería una valoración motivada de los hechos que configuran la infracción, y que el TS había interpretado como necesidad de que concurrieran circunstancias agravantes adicionales a la mera estancia irregular. Con este nuevo enfoque, y tras abordar el análisis de la cuestión, la sentencia concluye que

"..ha de contestarse a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 2008/P490 debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes."

Con posterioridad, la sentencia del Tribunal Supremo dictada el 17 de marzo de 2021, recurso de casación 2870/2020, ha dado respuesta a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, declarando que ha de entenderse:

" Primero , que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo , que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación".

Y como criterios meramente orientativos para decretar una orden de expulsión ha considerado aprovechables los anteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo antes de la aprobación de la Directiva de Retorno, enunciando " ad exemplum" los siguientes:

- El encontrarse el extranjero en situación irregular, pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008).

- O incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino también la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007).

-No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Ley Orgánica de Extranjería ( sentencia de 22 de febrero de 2007).

-La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007).

-Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la precitada Ley Orgánica al regular el Procedimiento Preferente de acuerdo con el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin plazo de salida, en concreto: 1.- Que el extranjero en estancia irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional"; 2.- Que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión; 3.- Y que exista riesgo de incomparecencia.

- Los criterios establecidos en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, en concreto:

- Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le conste antecedentes penales.

-Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad.

- La existencia de una prohibición de entrada anterior.

- Carencia de domicilio y de documentación.

-Incumplimiento de una salida obligatoria.

-Imposibilidad de comprobar cómo y cuando entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero o de la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.

Dichos criterios han sido reproducidos de manera sintética en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 27 de mayo de 2021, recurso de casación 1739/2020.

El TJUE se ha pronunciado nuevamente sobre la cuestión, en su sentencia de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/2020. Este nuevo pronunciamiento del TJUE tiene por objeto una decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo de Pontevedra, en la que se cuestionaba si debe interpretarse la Directiva 2008/P490 (artículos 4.3, 6.1, 6.5 y 7.1) en el sentido de que se opone a una normativa nacional que sanciona la permanencia irregular de extranjeros sin circunstancias agravantes en un primer momento con una sanción de multa unida a un requerimiento de retorno voluntario al país de origen, seguida, en un segundo momento, de la sanción de expulsión si el extranjero no se regulariza ni retorna voluntariamente a su país.

Partiendo de la premisa del órgano jurisdiccional remitente, a saber, que la normativa española permite, cuando no concurren circunstancias agravantes, sancionar la situación irregular de los nacionales de terceros países en el territorio nacional con una multa que lleva aparejada una obligación de retorno, y, sucesivamente, con una orden de expulsión y sobre la base de todas las consideraciones realizadas en su sentencia, el TJUE declara lo siguiente:

"La Directiva 2008/P490/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4, y 7, apartados 1 y 2, de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva.

En sus consideraciones, la STJUE de 3 de marzo de 2022, entre otras, dice:

41 No obstante, la Directiva 2008/P490 establece con precisión el procedimiento que debe aplicar cada Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular y fija el orden de desarrollo de las diferentes fases que integran sucesivamente ese procedimiento (véase, en este sentido, la sentencia de 28 de abril de 2011, El Dridi, C-61/11 PPU, EU:C:2011:268 , apartado 34).

42 De esta manera, el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en el territorio de aquellos ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14 , EU:C:2015:260 , apartado 31 y jurisprudencia citada).

43 En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14 , EU:C:2015:260 , apartado 32 y jurisprudencia citada).

44 Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero este no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/P490 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro de que se trate ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14 , EU:C:2015:260 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

45 Por otra parte, tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/P490 se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14 , EU:C:2015:260 , apartado 34 y jurisprudencia citada).

(...)

50 En segundo lugar, por lo que respecta a la ejecución de la obligación derivada de la decisión de retorno, el Tribunal de Justicia ha declarado que, como se desprende del considerando 10 de la Directiva 2008/P490, debe darse prioridad, salvo excepciones, a la ejecución voluntaria de esta obligación (véase, en este sentido, la sentencia de 11 de junio de 2015, Zh. y O., C-554/13 , EU:C:2015:377 , apartado 44 y jurisprudencia citada) y que la expulsión forzosa solo debe aplicarse como último recurso [véase, en este sentido, la sentencia de 17 de diciembre de 2020, Comisión/Hungría (Acogida de los solicitantes de protección internacional), C-808/18 , EU:C:2020:1029 , apartado 252].

Más recientemente el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, ha dictado la Sentencia 337/2022, de 16 de marzo de 2022, en la que se analiza el alcance de la STJUE de 3 de marzo de 2022 en relación con la resolución de este tipo de recursos.

Reitera el Tribunal Supremo en dicha sentencia de 16 de marzo de 2022 que:

"(...) las sentencias de 17 de marzo y 27 de junio de 2021 no suponen la vuelta a la jurisprudencia clásica de este Tribunal Supremo en el sentido de considerar preferente la multa y segundaria la expulsión en atención al principio de proporcionalidad, en razón de la concurrencia de circunstancias agravantes. Otra cuestión es que, la expulsión como única respuesta a la situación de estancia irregular, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exija, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada y que, como tales circunstancias de agravación puedan considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo". (F.D. tercero).

E, indica el Tribunal Supremo que:

"(...) esta interpretación del ordenamiento jurídico que propugna una doble sanción, en forma sucesiva, de la estancia irregular, inicialmente de multa con obligación de retorno y seguidamente, caso de no regularización o salida voluntaria, la sanción de expulsión, viene siendo rechazada reiteradamente por este Tribunal desde la indicada sentencia de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/20 ), en la que se razona ampliamente que la única sanción posible para la estancia irregular es la expulsión; que no es admisible interpretar el artículo 57.1º en el sentido de poder aplicar la pretendida opción de multa o expulsión al extranjero en situación irregular, porque, o procede su expulsión o la acción debe quedar al margen del ámbito sancionador, en el criterio que establece el mencionado precepto; y que nada opta a ese razonamiento que el artículo 28 de nuestra LOEX haga referencia a una tan inconcreta como ineficaz orden de salida obligatoria, que es contraria a la Directiva, en cuanto no fija su ejecución en tiempo razonable, ni se arbitran medios para dicha efectividad".

Concluye la Sentencia de 16 de marzo de 2022:

"Efectivamente, en nuestro Derecho, la situación de estancia irregular se califica en el Título III de la Ley, relativo a las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, como infracción grave en el art. 53.1.a), regulándose el procedimiento para su sanción, bien sea ordinario o preferente, pero en todo caso único, como única es la sanción que puede imponerse de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57 de la Ley.

Este carácter único de la sanción en el mismo procedimiento no ha sido objeto de controversia a lo largo de la evolución que se ha producido en la interpretación de las normas, que se refleja ampliamente en la citada sentencia de 17 de marzo de 2021 , precisamente porque desde el primer momento existe el mandato normativo expreso del art. 57 en el sentido de que en ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa, y si bien el término "conjuntamente" pudiera hacer pensar en la posibilidad de una imposición sucesiva de ambas sanciones, ello ha de entenderse desde la consideración que, admitida por el precepto la opción de que la estancia irregular pueda ser sancionada con multa, cabe la posibilidad de que, siempre en un posterior expediente sancionador abierto con ocasión de una nueva situación de estancia irregular, ya no se imponga dicha sanción de multa sino la de expulsión, posibilidad que desaparece cuando, como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto.

A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021, que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de octubre de 2020 (asunto C-568/19 ) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada Y es a la ejecución de la resolución sancionadora recaída en el procedimiento correspondiente, a la que se refieren los plazos de cumplimiento voluntario, en el caso del procedimiento ordinario y las posibilidades de su prórroga por las causas previstas en el art. 246 del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, de la misma manera que es a dicha resolución a la que se refieren los supuestos de suspensión o inejecución de la expulsión previstos en la Ley y el Reglamento.

Siendo esta la interpretación del Derecho nacional que se sostiene reiteradamente por este Tribunal, que no es la que se sostiene por el Abogado del Estado en este recurso y por el Juzgado remitente de la cuestión prejudicial resuelta en la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022, ha de efectuarse el enjuiciamiento de este recurso atendiendo al régimen jurídico al que ha de sujetarse la resolución administrativa de expulsión adoptada en el único procedimiento abierto al respecto y en aplicación de la doctrina que reiteradamente se viene estableciendo desde las sentencias de 17 de marzo de 2021 y 27 de mayo de 2021."

Por tanto, de conformidad con la legislación y con la jurisprudencia más arriba citadas, hemos de entender que procedería la sanción de expulsión si tras analizar las circunstancias concurrentes en cada caso y de manera individualizada se concluye, conforme a lo establecido en la STS de 17 de marzo de 2021, que concurren circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la decisión adoptada. Todo ello, siempre que no resulten afectados por la decisión de expulsión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/P490/CE, en cuyo caso, habría que concluir que no procedería la expulsión al concurrir causas excluyentes de la misma.

En el caso de que no concurran circunstancias agravantes y tras la STJUE de 3 de marzo de 2022 así como la reciente STS de 16 de marzo de 2022, procederá anular la expulsión sin que sea posible la opción entre la sanción de expulsión y la sanción de multa pues como afirma el Tribunal Supremo en dicha sentencia "...abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto (F.D. cuarto) ."

SEXTO: Pues bien, sentado lo anterior, lo primero que hay que valorar si concurre o no elemento alguno negativo o "agravatorio" que permita asociar a la estancia irregular, hecho no discutido, la sanción de expulsión, pues, como hemos visto esa es la orientación jurisprudencial consolidada desde la sentencia de 17 de marzo de 2021.

Pues bien, el hecho 3º de la resolución recurrida que hemos transcrito parcialmente más arriba nos dice

" [...] no deduciéndose de las actuaciones practicadas que obran en el expediente que tenga arraigo familiar o social en nuestro país toda vez que comprobadas las bases de datos de extranjeros de este Centro así como de la Dirección General de la Policía no consta que haya solicitado y se halle pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia o trabajo, encontrándose en el momento de su detención indocumentado, y por lo tanto, sin acreditar su identificación y filiación, asimismo no aporta ninguna prueba de que tenga un especial arraigo familiar o social en nuestro país.".

Tanto el acto recurrido ponen de relieve como el recurrente estaba indocumentado en el momento de su detención , lo que reseña el acuerdo de incoación, y lo siguió estando a lo largo de todo el expediente, puesto que en las alegaciones del art. 63 de la LOEx el Letrado no aportó copia del pasaporte, con lo que a priori, la fundamentación de la sentencia y del acto recurrido se nos muestran perfectamente ajustadas a derecho. Esta Sala y Sección considera que la indocumentación inicial en el momento de la incoación puede ser subsanada en el trámite de alegaciones, valgan como ejemplos las recientes sentencias de fechas 3 de noviembre de 2021 (Rec. 791/2021 ), 2 de febrero de 2022 (Rec. 783/2021 ) y 1 de julio de 2022 (Rec. 245/2022) por solo citar sentencias bien recientes, sin embargo no ocurrió tal extremo en nuestro caso, solo en el momento de formular el apoderamiento a favor del Letrado en fecha 10 de noviembre de 2020 se presenta por primera y única vez el pasaporte.

Resulta así que, en nuestro caso, nos encontramos con unos hechos que, al menos a priori, parecen de entidad suficiente como para justificar la expulsión del apelante, por lo que hemos de analizar, como expresábamos en el penúltimo de los párrafos del fundamento ter-cero de esta sentencia, si existe vida familiar del apelante, pues entonces jugaría este criterio como elemento obstativo de la expulsión a la luz de la directiva 2008/490/CE.

SEPTIMO: Acabamos de señalar que hay un elemento negativo que permite asociar a la estancia irregular la expulsión, veamos ahora si hay alguna circunstancia que impida la misma.

No se ha demostrado que el apelante haya solicitado en ningún momento autorización de residencia. Consta tal extremo como muy bien reseña la sentencia de instancia en el acuerdo de incoación en el que se expresa (folio 5 ea) que consultados los ficheros administrativos de extranjeros NO consta trámite alguno por lo que se le asigna un NIE. Esta circunstancia también la refleja la sentencia recurrida. Resulta así que ante un elemento de constatación como el que obra en el expediente era el actor a quien correspondía la carga de desvirtuarlo, y no lo ha hecho así.

También es cierto que la vida familiar, como hemos dicho más arriba, puede excluir la expulsión. Es cierto que esa vida familiar es algo más que la presencia de familiares en situación regular.

Como dijimos en nuestra sentencia de 12 de enero de 2023 (Rec. 720/2022) en el marco normativo y jurisprudencial el concepto de "vida familiar" no es asimilable a la situación de arraigo familiar contemplada en el artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011, como tampoco lo es a la mera presencia de familiares en el país, sino a la convivencia real en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y, en su caso, económico, circunstancias cuya carga probatoria compete a quien las afirma.

Consideramos que el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre permite extender el concepto de vida familiar a las relaciones de parentesco directo y, en ciertas circunstancias, colateral entre adultos porque el precepto citado distingue la vida familiar del interés superior del niño.

En ese sentido, en la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha de 30 de abril de 2014, recurso de casación número 1496/2013, relativo a un visado de reagrupación familiar, el concepto de vida familiar se predica, con carácter general, del núcleo familiar efectivo pero, con determinadas condiciones, también contempla " una concepción extensiva de la vida familiar" indicativa de una relación personal estrecha entre parientes.

Sin embargo, atendida la total y absoluta ausencia de algún elemento probatorio aportados al expediente administrativo y a los autos hemos de concluir que el apelante no ha cumplido con la carga de justificar su vida familiar en España en los términos antes definidos. En efecto, no basta la sola mención de la existencia de parientes en España, que en este caso, como bien nota la sentencia, ni siquiera se identifican, para concluir que, por ese solo hecho, la expulsión es imposible, hace falta mucha mayor precisión y concreción, de los que los escritos de la representación del apelante, adolece por completo.

Tampoco, pese a la afirmación de la parte, vemos vestigio alguno de arraigo. Desconocemos cuánto tiempo lleva el recurrente en nuestro país, pese a que se afirma que trabaja en la construcción. Como hemos dicho muchas veces (vid nuestra sentencia de fecha 19 de enero de 2023 dictada en el recurso 785/2022, es cierto que la situación irregular del apelante en España puede hacer difícil esta acreditación, pero entendemos que hay medios suficientes para acreditar, al menos indiciariamente una actividad laboral en nuestro país, aun informal, pero generadora de ingresos. En efecto si se podía haber acreditado algún género de actividad que indicase, al menos indirectamente, la existencia de un trabajo remunerado, como podría ser el envío de remesas dinerarias a familiares en su país de origen, la adquisición de bienes y servicios en España o la tenencia de una cuenta bancaria, que nos permitirían inferir, al menos indiciariamente, la existencia de unos ingresos de los que deducir la posibilidad de una actividad laboral. Tampoco se nos ha acreditado, pese a la afirmación que se contiene en la demanda y en el escrito de interposición de la apelación, el hecho de que el recurrente haya cotizado al sistema de la Seguridad Social, pues, al margen de que esa situación es imposible si no se ha tenido una autorización de trabajo, lo cual la Administración acredita en el acuerdo de incoación, como acabamos de decir, hubiera sido, en todo caso, algo que debería haber acreditado el ahora apelante, lo que, ni en el expediente, ni en la instancia se hizo.

Finalmente, no es posible la imposición de multa cuando concurren elementos negativos que cualifican la expulsión, esa es la conclusión a la que ha llegado el Tribunal Supremo en la sentencia de fecha 16 de marzo de 2022 (RCAs 6695/2020), que ha zanjado la polémica, remitiéndonos, en este punto a lo que acabamos de expresar en extenso en el fundamento 5º de esta sentencia.

Siendo la proporcionalidad de la expulsión el núcleo esencial de la cuestión a debatir , y puesto que, de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 y las que hemos citado más modernas, la orden de expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, que valore de manera individualizada las circunstancias de cada caso, en la medida en que aparezcan claramente constatadas, y los derechos afectados por la decisión, es preciso tener en consideración que del expediente y de los autos resultan elementos negativos que cualifiquen la mera estancia irregular del apelante, por lo que debemos, en base a lo establecido en dicha sentencia, desestimar el presente recurso de apelación porque en el caso de autos la orden de expulsión se adecuaba a los criterios de ponderación establecidos en la doctrina jurisprudencial vigente, llegando la Sala a la misma conclusión que la ejemplar sentencia de instancia.

Todo ello lleva a la Sala a desestimar el presente recurso de apelación, confirmando la orden de expulsión dictada contra Edurne , por ser la misma ajustada y conforme a derecho.

y OCTAVO: Pese a que la desestimación del recurso implicaría, a la luz del art. 139.2 de la LJCA, la imposición de la condena en costas, tal precepto matiza el principio del vencimiento permitiendo su moderación al introducir la expresión "salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición". Consideramos que no procede hacer pronunciamiento alguno en orden a las costas de ambas instancias pues el tema ha sido debatido, y ciertamente la cuestión ha tenido un tratamiento dispar, sobre el que incide la sentencia del TJUE de fecha 4 de marzo de 2022 (asunto C-409/2020) y la interpretación que ha hecho el Tribunal Supremo de ella en la sentencia de fecha 16 de marzo de 2022 (RCAs 6695/2020) no han arrojado mucha luz sobre el mismo, por ello no hacemos pronunciamiento en costas.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,