Sentencia Contencioso-Administrativo 143/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 95/2022 de 16 de marzo del 2023

PRIMERO- El presente recurso contencioso-administrativo fue interpuesto por el Procurador Sr. González Sánchez en representación de DON Esteban contra Resolución del Capitán Jefe de la Compañía de la Guardia Civil de A Coruña de 13 de enero de 2022 que desestima el recurso de alzada interpuesto contra resolución del Teniente Jefe del Puesto Principal de 21 de septiembre de 2021 que deniega la solicitud de la recurrente de que se le indemnice por las horas realizadas en servicios prestados con un periodo de descanso inferior a 11 horas, desde el 12 de julio de 2017 hasta la actualidad, y medidas de corrección al respecto.

Según los datos que constan, el interesado, Guardia Civil con destino en el Puesto Principal de Culleredo, A Coruña, presentó solicitud en fecha 12 de julio de 2021, de que le fueran abonadas las horas realizadas sin respetar los periodos de descanso. Entiende que ha habido servicios en que no se ha respetado el descanso de 11 horas, y reclama ser indemnizado por ello.

En la resolución se desestima la solicitud, y se hace referencia a la OG 11/2014, y Directiva 2003/88. SE refiere a los motivos que han dado lugar a que no se respetaran los descansos de 11 horas en casos concretos. Se precisa servicio ininterrumpido, y expone las razones organizativas, motivos como reducción de plantilla, periodos vacacionales, permisos y bajas por enfermedad, que afectan a toda la Unidad. Se centra en el art. 14 de la orden. Se refiere al mes inmediatamente anterior, fecha concreta en que no se respetó el descanso y compensación de ese defecto. Se explica además que no había otro modo de solventar la sevicia debido a las diferentes circunstancias de la Unidad. Todo ello fue compensado con descanso adicional, y se precisa que no se prevé otro modo de compensación. Además, no se concreta en qué medida se producen desigualdades, por lo que se desestima la solicitud.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de alzada constando resolución desestimatoria, en la que se analiza la situación, la normativa y se refiere a las necesidades de cada Unidad. Y al hecho de que la Orden 11/2014 prevé mecanismos de compensación, como consta, mediante descansos. Rechaza la posible indemnización económica, que no está prevista.

Consta un calendario del efectivo, por mensualidades, con los periodos concretos de servicio, y demás vicisitudes del puesto.

Contra las citadas resoluciones se interpuso recurso contencioso-administrativo. La demanda alega que la resolución solo contempla el periodo de un mes y se desestima en todo caso el recurso de alzada por no estar prevista la compensación económica. Se centra en la normativa de aplicación y cita sentencias de diversos Juzgados.

SEGUNDO- El Abogado del Estado contesta la demanda mediante escrito en el que se centra en la normativa de aplicación, Directiva 2003/88 y normas internas y particulares. Y se refiere a la doctrina sentada por esta Sección y a la improcedencia de la compensación solicitada.

TERCERO- La solicitud de la parte recurrente se centra en que se le indemnice económicamente con carácter retroactivo por los servicios indebidamente realizados por no haber respetado el tiempo de descanso, y en el caso de nombrarle servicios sin atender a dicho descanso se le justifique de manera individualizada los que no se ajusten a la norma general.

Este tema ha sido analizado por esta Sala en varias ocasiones sentando un criterio que ha de ser mantenido. La cuestión controvertida se centra en analizar la conformidad a Derecho de las resoluciones impugnadas, pues el interesado además de solicitar la nulidad, reclama una indemnización consistente en que le sean compensados económicamente con carácter retroactivo los servicios indebidamente realizados por no haber disfrutado del descanso diario de 11 horas; y también solicita que se declare que en adelante , para el caso en que se le nombren servicios sin atender a dicho descanso, le sean justificadas de forma individualizada aquellos descansos que no se ajustan a la norma general.

Partiendo de la normativa de aplicación, en materia de las especiales funciones y servidumbres de los mandos de la Guardia Civil, y obligaciones inherentes al ejercicio del mando, el art. 14 de la Orden General 9/2012, de 22 de noviembre, en materia de mando, disciplina y régimen interior de las Unidades, dispone que:

1 . Con adecuación al nivel jerárquico que le corresponda y a la entidad de la Unidad de que se trate, y sin perjuicio de lo establecido en el Capítulo I, Título III de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, aprobadas por Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero, el ejercicio del mando llevará aparejadas las siguientes responsabilidades:

a) El Jefe de Unidad será el responsable de la preparación y empleo de la misma. Para ello, en su ámbito de responsabilidad, elaborará y desarrollará, de acuerdo con las instrucciones recibidas y contando con el apoyo que precise de los escalones superiores, los planes y programas correspondientes.

b) Administrará y gestionará con eficacia los medios y recursos puestos a su disposición.

c) Como responsable del nombramiento del servicio, distribuirá con equidad el que hayan de prestar sus subordinados, procurando obtener la mayor eficiencia del potencial de servicio de su Unidad y siendo especialmente escrupuloso en observar las normas sobre conocimiento de la previsión de servicios y comunicación a sus subordinados.

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e) Impulsará, mediante la vigilancia y el control, la ejecución de los servicios programados y nombrados. Asimismo, revistará e inspeccionará periódicamente el estado de conservación de los medios puestos a su disposición.

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2. Las responsabilidades y cometidos generales definidos en el presente artículo se completarán con los de carácter particular que obren en el Libro de Organización correspondiente".

Por otra parte, en materia de descansos diarios, el art. 14 de la Orden General número 11 de 23 de diciembre de 2014, por la que se determinan los regímenes de prestación del servicio, y la jornada y horario del personal de la Guardia Civil, establece que:

1. En la modalidad de prestación del servicio de actividad, se disfrutará de un descanso mínimo diario en el curso de cada periodo de veinticuatro horas, contado desde el último periodo de servicio prestado, con la siguiente duración:

a) De once horas, con carácter general.

b) De ocho horas consecutivas, cuando por razones organizativas, incluyendo las relativas a la conciliación, o por necesidades del servicio, no deba tener la duración prevista en el apartado a), compensándose las horas no descansadas lo antes posible, mediante su disfrute unido a los descansos diarios siguientes o, en todo caso, al siguiente descanso semanal.

c) De ocho horas consecutivas, después de finalizado cualquier servicio, cuando tras dicho descanso comience el disfrute de un descanso semanal, de un periodo de vacaciones o de un permiso de Semana Santa o Navidad.

d) De doce horas consecutivas, después de finalizado un servicio nocturno.

2. En los servicios de prestación combinada, los periodos de localización serán compatibles con el descanso diario siempre que tenga una duración mínima de once horas consecutivas sin que se requiera la presencia física del personal. En caso de interrupción por el requerimiento que dé lugar a un periodo de actividad, será compensado con el disfrute de un descanso de la misma duración mínima, compatible con el periodo de localización que restare por cumplir y, si no fuera posible en su totalidad, completándolo con las horas que corresponda inmediatamente después de que finalice el servicio.

3. El periodo de disponibilidad del personal a que hace referencia el artículo 3.j) será compatible con el descanso diario, y en caso de interrupción que obligue a la actividad presencial correspondiente, será compensado con el disfrute de un descanso con la misma duración y condiciones previstas en los apartados 1 y 2".

En cuanto a qué se debe entender por "carácter general" en el disfrute de los descansos de once horas entre servicios a los efectos del transcrito art. 14.1 a) de la Orden General 11, de 23 de diciembre de 2014, el criterio 35 de aplicación de la misma, de los aprobados en fecha 30 de junio de 2015 por la Dirección General de la Guardia Civil, responde a tal cuestión en el sentido de que:

"El carácter general que establece la Orden General ha de entenderse referido al conjunto del periodo de referencia que corresponde a cada régimen de servicio, y por lo tanto, será el predominio de los descansos diarios de al menos 11 horas consecutivas en dichos periodos el que garantice el cumplimiento de la norma".

Finalmente, el criterio 38 dispone, en cuestión de razones organizativas frente a la de necesidades de servicio, que:

"Las razones organizativas deben ser valoradas por el mando correspondiente en función de cada caso concreto, mientras que las necesidades del servicio ya están definidas en la orden".

Por otra parte, la normativa europea se recoge en la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, cuyo art. 3 establece la obligación de resultado para los Estados miembros de adoptar las medidas necesarias para que todos los trabajadores disfruten de un período mínimo de descanso diario de 11 horas consecutivas en el curso de cada período de 24 horas. Pero tal norma no es absoluta, y su art. 17.1 permite a los Estados miembros introducir excepciones legítimas "cuando, a causa de las características especiales de la actividad realizada, la jornada de trabajo no tenga una duración medida y/o establecida previamente o cuando pueda ser determinada por los propios trabajadores, y en particular cuando se trate de: a) ejecutivos dirigentes u otras personas con poder de decisión autónomo; b) trabajadores en régimen familiar, o c) trabajadores en actividades litúrgicas de iglesias y comunidades religiosas".

Tales resultados son implementados en nuestro ordenamiento jurídico, en lo relativo al Cuerpo de la Guardia Civil y en lo que nos interesa, por la Orden General número 11, de 23 de diciembre de 2014, cuyo artículo 14 ya mencionado sienta como regla general la del descanso mínimo de 11 horas, no observándose incumplimiento de obligaciones de la Directiva que habilite a la invocación y aplicación directa de la misma en virtud del efecto directo de las Directivas, reiterado desde la esencial sentencia Van Duyn, de 4 de diciembre de 1974.

CUARTO.- Partiendo de esta normativa debe examinarse el supuesto concreto. El recurrente plantea que no se han respetado los descansos durante el periodo de tiempo que cita, y que se refiere a los cuatro años anteriores a la fecha de la solicitud. De los datos aportados, se observan diferentes servicios prestados en los meses cuyo calendario se aporta si bien hay meses en los que no consta ninguno en que no haya sido posible respetar el horario. Debe precisarse que estos datos concretos no han sido cuestionados por la demandada, y se asumen no siendo preciso insistir en práctica concreta de prueba en este sentido. Es decir, la Administración no cuestiona el hecho de que se le hayan nombrado servicios sin el descanso de 11 horas, pero interpreta la normativa concreta tal como consta.

La resolución se centra en el mes anterior a la petición, explicando la concreta situación, los problemas que se producen y que dificultan en algunos supuestos el tiempo de descanso, pero en todos los casos, se le ha ofrecido descanso compensatorio, sin que conste recurso contra esta decisión puntual.

De este modo, la deducción que en primer lugar ha de hacerse es que el respeto al descanso de once horas "con carácter general" se ha mantenido, en el periodo acreditado. Y en la demanda se asume que los descansos inferiores habían sido compensados, siendo este un extremo que no se ha cuestionado en realidad, puesto que se solicita que se motiven las razones concretas de que no se respete el tiempo de descanso, no utilizando la genérica mención a "razones organizativas".

En todo caso, la recurrente asume este punto cuando en su demanda admite que se han producido descansos inferiores a 11 horas, y no se opone a que esto pueda ser así, pero centra sus pretensiones en la defensa de la normativa en todo su esplendor, folio 6 de la demanda, y en que se le retribuyan e indemnicen los servicios prestados sin respetar el descanso, con la justificación individualizada de los mismos. De hecho, admite que sí se motivaron los descansos de 8 horas, concretamente "por razones organizativas", o "necesidades del servicio" si bien considera como insuficiente tal motivación.

Sobre este punto, se ha entendido por esta Sala de manera constante que no se puede asimilar motivación sucinta a motivación insuficiente, erigiéndose en canon de cumplimiento de tal necesidad el que las razones aducidas permitan conocer y discutir en sede de sendos recursos -administrativos y jurisdiccionales- la resolución presuntamente lesiva. También cabe añadir que no es preciso puntualizar en cada caso el tema concreto que plantea la "necesidad "o la organización pues fácilmente se deduce que deriva de permisos, bajas, o situaciones semejantes. Y en todo caso, se le comunica, pudiendo interponer recurso, y este aspecto no consta.

Por tanto, resulta evidente que las razones para reducir el descanso -siempre dentro de los términos legales- han sido necesidades de organización, que no debieran resultar ajenas a la recurrente puesto que forma parte de un Destacamento en que se deben conocer las concretas circunstancias del servicio y organización del mismo . Por otro lado, el recurrente no niega haber disfrutado de periodo de descanso de compensación, por lo que en tales condiciones un eventual derecho a una indemnización habría decaído.

Lo cierto es que el actor asume que realizó los servicios y descansó los periodos correspondientes. El hecho de que con carácter general se deban mantener descansos de 11 horas no implica que absolutamente siempre se pueda mantener este tramo y las razones organizativas son suficientes para comprender que en ocasiones no puede ser así, sin que se haya puesto obstáculo alguno en su momento, procediéndose a los descansos que al efecto se facilitaron. De la relación de servicios que consta en el calendario se desprende que predominan los descansos que superan las 11 horas siendo servicios concretos los realizados con descansos inferiores a 11 horas en un periodo de un mes. Con carácter general se deduce que se ha respetado el tiempo concreto.

Por lo demás, el Jefe de la de Unidad tiene el poder de decisión autónomo tal y como se deduce del art. 14 de la Orden General 9/2012, de 22 de noviembre, en materia de mando, disciplina y régimen interior de las Unidades lo que no solo posibilita la incardinación del concreto supuesto de hecho en las excepciones del 17.1 de la Directiva 2003/88, sino que conlleva una especial dedicación, responsabilidad y necesario conocimiento de los requisitos organizativos de su Unidad y lleva a que la motivación discutida sea suficiente, puesto que es precisamente parte de la competencia de cada uno de los Jefes de Unidad la organización del servicio procurando con carácter general respetar los tiempos de descanso de 11 horas.

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QUINTO.- Sobre el tema ya nos hemos pronunciado en supuesto similar, en concreto en nuestra sentencia de 16 de junio de 2020 (rec. Núm. 194/2019), (criterio mantenido en sucesivas sentencias) a cuyo FJ 6 establecíamos que:

"Por otra parte, dada la regulación sectorial de la jornada y descansos de este personal público de seguridad, dictada en base a la correspondiente habilitación legal , y el tenor de la actuación impugnada, no cabe sino, se adelanta, la confirmación en autos del acto a debate, sin que el recurrente, a quien correspondería la carga de la prueba ( art.º 217 y concordantes LEC ) en cuanto a los hechos, acredite jurídicamente los postulados impugnatorios en los que sustenta en demanda respecto de tal reducción de la duración del descanso diario ( no ya, tampoco en alzada, lo relativo al descanso semanal) frente a las apreciaciones de la Administración, en base a la normativa específica expuesta.

En cuanto a los hechos ha de reseñarse que frente a los cálculos actores de la incidencia porcentual de la reducción del descanso diario a 8 horas, del acto de la Administración, en base a los datos de la aplicación informática oficial SIGO, que el recurrente no impugna o debate, no se obtiene el porcentaje que extrae el recurrente, sin más que comparar unos y otros datos, siendo así que sólo en un mes ( julio, por las razones ya expresadas: permisos del recurrente) el descanso de 8 horas supera en solo un día el descanso general.

De otra parte la regulación de la materia, ya recogida, no establece la prevalencia del periodo de descanso general, común u ordinario (11 horas) respecto del periodo reducido de 8 horas, con la compensación correspondiente.

Tampoco establece limitación alguna respecto de la aplicación de la reducción del descanso diario a 8 horas en relación con la duración general de 11 horas.

Además el mandato general de la conciliación de la vida personal y familiar no puede primar sobre la organización del servicio, aun debiendo ponderarse en la fijación de la planificación correspondiente "sin merma de la eficacia del servicio" (art. 9 OG citada).

La decisión tomada por el Mando correspondiente y ratificada en alzada no puede en modo alguno calificarse en términos jurídicos de arbitraria o menos aun fraudulenta, con independencia de que no atienda al legítimo interés subjetivo del recurrente, cuyas preferencias al respecto no pueden prevalecer sobre la organización del servicio ni sobre las necesidades del mismo, razonadamente apreciadas y expresadas además en la actuación impugnada.

La apreciación de las necesidades de planificación y organización del servicio corresponde funcionalmente a la Administración, en uso de su potestad organizativa del mismo, legalmente recogida, debiendo respetarse, salvo amparada en infracción normativa, error o irregularidad relevante, lo que no resulta acreditado en autos de la mera fundamentación del recurso actor, que pretende en realidad una alteración 'de lege ferenda' de la regulación del descanso diario en este punto en dicha normativa específica".

Este criterio se ha venido manteniendo por esta Sala de manera continuada.

SEXTO.- Finalmente, y en lo relativo a la indemnización solicitada, se vincula por el recurrente a la insuficiente motivación de la reducción temporal de los descansos -que ya hemos constatado como suficiente en el supuesto concreto-y, sobre todo, a las consecuencias de dichas reducciones, pero sin embargo tanto la Administración -reiteradamente en la vía administrativa- como el Abogado del Estado en sus escritos de alegaciones ante esta jurisdicción manifiestan que dichas reducciones fueron compensadas de conformidad con la normativa aplicable, el art. 14.1 b) de la Orden general 11/14, compensándose las horas no descansadas lo antes posible, mediante su disfrute unido a los descansos diarios siguientes o, en todo caso, al siguiente descanso semanal. Nada consta sobre que dichos descansos no se hubieran producido y por el contrario se asume que ha sido así.

Es decir, este aspecto no ha sido concretamente cuestionado, y por tanto, si el interesado ha visto compensados sus tiempos de servicio en tales supuestos, mediante descansos añadidos, no cabe indemnización en los términos pretendidos, cuando además, se considera que no se ha infringido la normativa por el hecho de que no en todo caso se haya podido respetar el periodo de 11 horas y ello por razones de organización de la Unidad. Cuestión distinta sería que en un caso concreto estas razones no fueran lógicas o resultaran cuestionables, pero nada consta a este respecto. Y ello por tanto, no privaría al interesado de reclamar su derecho si en un caso determinado no se dieran las necesidades del servicio o de naturaleza organizativa. Pero no consta así en este caso, y desde luego no consta respecto de jornadas ya cumplidas, y además, con los tiempos de compensación correspondientes.

Por tanto, al considerar ajustadas a Derecho las resoluciones, puesto que con carácter general se respeta el tiempo de descanso y se motivan los supuestos en que no es así, que son además compensados con descansos añadidos, no se aprecia un derecho a ser indemnizado, puesto que la razón de ser de la pretendida indemnización no se produce.

Todo ello conduce a la desestimación del recurso.

SÉPTIMO- En cuanto a las costas, se imponen a la demandante, al ser rechazadas sus pretensiones, en base al art. 139.1 de la LJCA si bien se limitan a una cantidad como permite el apartado cuarto, que se fija en este caso en 400 euros por todos los conceptos.