Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Botella y García-Lastra, quien expresa el parecer de la Sección.
PRIMERO: La representación procesal de Dª. Dulce formula el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha 6 de agosto de 2020 como consecuencia de la deficiente asistencia médica dispensada a la misma en el Hospital Universitario Puerta de Hierro-Majadahonda dependiente de la red sanitaria pública de la Comunidad de Madrid donde se le realizó el pasado 6 de mayo de 2017 una intervención de cesárea en la que fue olvidada una compresa.
La pretensión de la actora la hemos dejado transcrita en el antecedente de hecho tercero de esta sentencia, por lo que a lo ahí expresado nos remitimos ahora.
Antes de avanzar en las cuestiones suscitadas, se ha de indicar que la comunicación de la Consejería de Sanidad de fecha 7 de septiembre de 2020 no es un acto recurrible, ni, pese a lo que se afirma en el § A) del suplico de la demanda, desestime nada, se trata, simple y llanamente, de la comunicación que el art. 21.4.2 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, que exige que la Administración comunique al interesado el plazo máximo de resolución así como de los efectos del silencio.
SEGUNDO: La recurrente en su escrito de demanda nos relata como en fecha 6 de mayo de 2017 fue sometida a una operación de cesárea en el Hospital Universitario Puerta de Hierro- Majadahonda, en la misma se dejó olvidada una compresa que, según afirma, le generó grandes molestias durante largo tiempo y que precisó se sometiese a la misma a una nueva intervención quirúrgica en fecha 20 de noviembre de 2019 en el Hospital Universitario de Móstoles para la retirada del cuerpo extraño que presentaba (oblito quirúrgico).
Señala como en la intervención de 6 de mayo de 2017, no se realizó un adecuado contaje de gasas y compresas que ha de ser realizado por el servicio de enfermería, indicando que no aparece una hoja quirúrgica que así lo indique. Al pasar a reanimación obstétrica continuó con dolor abdominal y vómitos que mantendría hasta el alta hospitalaria, pautándose tratamiento analgésico. Expresa la recurrente que los dolores abdominales que padeció en esta segunda cesárea no fueron comparables a los de la primera que se le realizó en el 2011, tardando como quince días en poder moverse, indicando como esos dolores en la fosa iliaca derecha persistentes se manifestaban con episodios de estreñimiento y diarrea, siéndole prescrito por el facultativo de atención primaria laxantes y analgésicos en fecha 28 de septiembre de 2017. Casi un año después en fecha 7 de agosto de 2018 el facultativo de atención primaria que la atendía detectó a la palpación una inflamación de unos dos cms., derivándola a urgencias para analítica y control radiográfico. En el control radiográfico que se le hace se detecta una masa de unos dos cms. siendo el punto de máximo dolor, diagnosticándosela un "dolor abdominal sin datos de alarma". Como quiera que los dolores persistían acude nuevamente al facultativo de atención primaria quien prescribe se le realice una ecografía de abdomen que se le hace el día 8 de agosto siguiente, detectándose en la misma una probable esteatosis hepática, sin encontrar la masa que se había apreciado en la radiografía. Como quiera que los dolores son persistentes, su médico de atención primaria le deriva a un especialista de digestivo, acudiendo al Hospital Rey Juan Carlos de Móstoles en el que se le diagnostica un estreñimiento crónico, relacionando los dolores que padece con esta dolencia, por lo que se le pauta una dieta rica en fibra. La recurrente continuaba padeciendo dolores por lo que la facultativa de atención primaria la remite a consultas externas de ginecología del Hospital Rey Juan Carlos de Móstoles, realizándose en fecha 31 de agosto de 2018 una ecografía intravaginal que no detecta ninguna patología, expresando el juicio crítico de la misma "dolor abdominal no asociado a patología orgánica". Posteriormente se le realiza una radiografía lumbar en fecha 11 de octubre de 2018 en la que, pese a apreciarse los hilos metálicos que llevan las compresas, describiéndolos en la demanda como una " madeja de hilos" que no se describieron ni diagnosticaron cuando ya eran presentes y visibles. Posteriormente se le realiza una colonoscopia el 25 de abril de 2019 en el HU Rey Juan Carlos de Móstoles en las que tampoco se detecta nada anormal, como tampoco se detecta en el estudio de anatomía patológica de las muestras obtenidas en la colonoscopia. Como siguen sin cesar los dolores abdominales la facultativa de atención primaria la prescribe una ecografía de partes blandas que se le realiza en el mismo Hospital Rey Juan Carlos de Móstoles en fecha 26 de junio de 2019 en la que, pese apreciarse la masa en la fosa iliaca derecha no se aprecian ni adenopatías ni hernias.
Acude ahora al Hospital Universitario de Móstoles el 30 de julio de 2019 en el que se le realiza un TAC abdominopélvico por sospecha de lesión tumoral. El 1 de agosto de 2019 se le realiza dicha prueba en la que se detecta una masa de gran tamaño (7,8 x 4,4 x 5,2 cms) en fosa iliaca derecha en la que se objetivan imágenes lineales de densidad metálica que sugieren un oblito como primera posibilidad diagnóstica. A la vista de estas pruebas de imagen que confirman la existencia de un cuerpo extraño, se le deriva a cirugía general donde en fecha 10 de septiembre de 2019 se decide intervenir quirúrgicamente para la extracción del mismo quedando en lista de espera, sin embargo la misma se fracturo el peroné derecho por lo que decidió retrasar la intervención el 8 de octubre de 2019. En fecha 20 de noviembre de 2019 se realiza la intervención dándose a la misa de alta 23 de noviembre de 2019, quedando de baja laboral desde el 20 de noviembre de 2019 hasta el 21 de enero de 2020.
Sostiene que la concatenación de hechos que ha narrado implican responsabilidad de la Administración, pues (i) no hubo una correcta información clara de la posibilidad de que se produjese un oblito en la cesárea que se le realizó, (ii) falta la hoja de registro enfermería quirúrgica, (iii), y, en todo caso, se dejó una compresa sin extraer de la cavidad abdominal de la recurrente, y, además, el seguimiento realizado por los especialistas del Hospital Rey Juan Carlos de Móstoles no ha sido el adecuado, pues durante dos años nadie detectó, pese a los constantes dolores de la recurrente, la presencia del oblito, sobre todo desde la radiografía de 11 de octubre de 2018 en la que ya eran visibles los filamentos metálicos.
Aporta a este respecto un informe de praxis y valoración del daño corporal realizado por el Dr. Lázaro y realiza una reclamación patrimonial de 82.655,59 € que desglosa del siguiente modo (vid folios 44 y 45 de los autos), expresando lo siguiente:
" Dª. Dulce tiene a fecha del siniestro 36 años. El total del periodo de sanidad se computa en 990 días, siendo la fecha de inicio la del 06/05/2017,de realización de la cesárea, y la fecha de estabilización lesional el 21/01/2020, que se le da el alta laboral.
Así, A ) Por lesiones temporales: 51.821 € que proceden de
1) Perjuicio personal básico (144 días, (que comprende el periodo de 06/05/2017 al 27/09/2017) a 31,32 €/día= 4.510, 08 €)
2) Perjuicio personal particular(de los cuales 5 días son graves (1 día por la colonoscopia el 25/ 04/2019; y 4 por hospitalización, del 20/11/2019 al 23/11/2019), a 78,31 €/día= 391,55 €)
Hay 841 días de perjuicio moderado, (van del 28/09/17 al 20/11/2019 -783-, y 24/11/2020 al 21/01/2020-58-), a 54,3 €/día= 45.666,3 €).Adicionalmente, se asigna por el rango de valoración orientativa por grupo de intervención quirúrgica, según Nomenclátor de la Organización Médica Colegial, el importe de 417,66 € (al encontrarse la Colonoscopia diagnóstica y terapéutica. Grupo 0). Igualmente por la extracción del oblito (Grupo III), se asigna un importe de 835,31 €.
B ) Por Secuelas: Por secuelas de carácter estético(1 punto): 834,69 €
C ) Por Daño Moral: Se reclaman 30.000 €. "
Finalmente fundamenta en derecho como considera pertinente concluyendo con la súplica que hemos transcrito en el antecedente 3º de esta resolución.
Por su parte, la representación de la Comunidad de Madrid, tras analizar los elementos de la responsabilidad patrimonial, en general y referida a la actuación médica, señala, para oponerse a la demanda, el informe realizado por el HU Puerta de Hierro (folio 92 del ea) en el que señala la posibilidad de que el oblito procediese de la primera cesárea a la que se sometió en julio de 2012, habiéndose realizado el contaje oportuno del material textil e instrumental, por lo que concluye que se respetaron los criterios de lex artis. Por otra parte discrepa de la valoración de la indemnización que realiza la actora, pues considera, citando el informe de la Inspección Sanitaria, que la presencia del oblito no ha afectado a su capacidad laboral, señalando como (folio 111 vto. de los autos)
" La paciente alega en su reclamación 990 días de sufrimiento hasta su reincorporación laboral en Enero de 2020, si bien es cierto, que ha necesitado varias atenciones médicas por este proceso, no han ocasionado incapacidad laboral por este motivo, hasta la intervención quirúrgica para su extracción, aunque, si ha tenido varios episodios por otras patologías. Se adjunta como anexo historial de bajas laborales".
Finalmente la representación de la codemandada Societé Hospitaliere D' Assurances Mutuelles Sucursal en España, en lo sucesivo SHAM, expresa remitirse a la documentación médica que obra en el expediente, negando los hechos expresados por la recurrente. Fundamenta su contestación analizando los elementos de la responsabilidad patrimonial, tanto en general como referida al ámbito sanitario, señalando como, a su criterio, no concurren los elementos para apreciar la misma en el caso analizado. En primer lugar señala que se realizó un contaje y revisión de la cavidad tras la intervención de cesárea realizada el 6 de mayo de 2017. No habiéndose demostrado que la totalidad de los daños que dice haber padecido la recurrente sean atribuibles a la presencia del oblito. Sostiene, igualmente, que no es cierto que el seguimiento posterior a la cesárea fuese inadecuado, sino que la misma ha sido tratada en función de los síntomas que presentaba habiéndose puesto todos los medios precisos para su tratamiento. Sostiene que los síntomas que la recurrente atribuye a la gasa no se presentaron de inmediato sino que empezaron tiempo después por lo que considera roto el nexo causal, expresando como el informe pericial que aporta del perito Dr. Roque destaca, precisamente, como tras la cesárea la recurrente no presentó ningún síntoma que hiciese sospechar la presencia de un cuerpo extraño olvidado en el abdomen. Sostiene que sólo a finales de agosto de 2018, casi un año después, aparece el primer síntoma que pudiera tener una relación con el oblito, destacando como la recurrente presentaba con anterioridad síntomas gástricos que se reflejan en la historia clínica (folios 155 y 157), habiéndose dispensado a la misma el tratamiento preciso; realizándose una colonoscopia en febrero de 2019, un TAC en agosto de 2019 en el que se detecta ya el cuerpo extraño, derivándose la misma a cirugía habiéndose tenido que retrasar la operación por la fractura del peroné padecida por la recurrente, siendo finalmente intervenida el 20 de noviembre de 2020, estando de baja hasta el 21 de enero de 2020. Considera, por ello, que los daños que alega la recurrente no guardan relación directa e inmediata con la presencia del oblito. Considera, finalmente que la parte no emplea adecuadamente el baremo indemnizatorio, señalando que no se ha acreditado la existencia de molestias diferentes al perjuicio básico, por lo que los días desde el 31 de agosto de 2018 (fecha en que acude por sus primeras molestias a atención primaria) deberán ser computados como básicos desde esta fecha, y no en modo alguno desde el 27 de septiembre de 2017. Considera que la colonoscopia no debe ser indemnizada como partida separada y que tampoco se aprecia que la cicatriz constituya una perjuicio estético, pues se la misma se ha realizado sobre la previa incisión, señalando finalmente que no cabe indemnizarla por daños morales, que no se acreditan y son excesivos, señalando que, a tenor de la Ley 35/2015 de 22 de septiembre el daño moral ya queda incluido en la valoración de los daños temporales.
TERCERO: Precisadas ya las posiciones de las partes en este procedimiento, conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que : "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".
En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía : "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".
El artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente en el momento de prestación de la asistencia sanitaria objeto de este proceso, disponen, a su vez:
"Artículo 32. Principios de la responsabilidad.
1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.
.../...
2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".
"Artículo 34. Indemnización.
1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.
.../...
2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.
3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.
4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado".
La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:
1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.
2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.
El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.
La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que " no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa". Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, " la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido". Finalmente, insiste en que " es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )".
3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.
Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o " conditio sine qua non" , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).
4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.
5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.
También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).
CUARTO: En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10- 2000 y 30- 10-2003)".
Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la " lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001.
En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:
"(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).
Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)".
También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (RCAs nº 2099/2013) declaraba que:
"...no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados".
QUINTO: No cabe duda de la presencia del oblito quirúrgico y que este causó un textiloma a la recurrente. Todos los elementos fácticos existentes en autos ponen de relieve la existencia del mismo. La única discordancia al respecto es el informe del Jefe de Sección de Obstetricia del Hospital de Puerta de Hierro, que alude a la existencia de una cesárea previa que se realizó a la recurrente en 2011. Sin embargo la propia Inspección señala como "La duda que plantea el jefe de sección de obstetricia del HUPH, de que la causa fuese la primera cesárea es posible pero improbable, y en cualquier caso la sintomatología no se recoge en la historia hasta meses después de la segunda cesárea, que aunque fuese consecuencia de la primera cesárea no evitaría la responsabilidad de la administración" (vid folio 260 ea.), conclusión a la que también llega el perito Dr. Roque (vid folio 156 autos), concluyendo como el oblito pudo ocurrir, con mayor posibilidad, en la intervención de fecha 6 de mayo de 2017, en el HU Puerta de Hierro (vid folio 148 vto. de los autos). El perito Dr. Lázaro nos pone en la ratificación de su informe el dato de que si la compresa se hubiese dejado en la primera cesárea se había apreciado en la segunda ya que el campo operatorio era el mismo. La propia Inspección en el mismo folio concluye que " De lo anteriormente expuesto puede concluirse, que la asistencia sanitaria dispensada a Dña. Dulce, por el servicio de Obstetricia y Ginecología del Hospital Universitario Puerta de Hierro, el 6 de Mayo de 2017 NO fue adecuada y de acuerdo a la lex artis".
El hecho que se hubiese realizado el contaje de las compresas y que este fuera correcto es, a juicio de la Sala, completamente inocuo, pues hay un hecho cierto e indiscutido que es la aparición de la compresa quirúrgica, no existiendo otra explicación para la aparición del mismo que el olvido en la intervención. No resulta excusa , como nos dice el Dr. Roque que, a veces, los paquetes de compresas tengan más unidades, pues consideramos que el contaje no debería de hacerse por paquetes sino por unidades. Es posible que el deficiente contaje fuese relevante en el ámbito penal en que deben de individualizarse las responsabilidades de cada uno de los intervinientes en el acto quirúrgico, sin embargo, tal circunstancia no excluye la responsabilidad de la Administración sanitaria.
En efecto, la jurisprudencia ha considerado [vid Sentencia 24 de septiembre de 2008 de la Audiencia Nacional (Rec 13/2007) que el " hecho del olvido de una gasa gástrica comporta ya un daño, que evidencia una defectuosa praxis, y en suma una defectuoso funcionamiento del servicio sanitario, conforme hemos puesto de manifiesto en sendas ocasiones. La sentencia de 15 de marzo de 2000 ( SAN, Sección 4ª, de 15 de marzo de 2000, recurso 544/1997) señala que "el olvido de una gasa-compresa quirúrgica en el proceso de una intervención quirúrgica constituye el fruto de una inobservancia de las más elementales reglas relativas a la utilización y tratamiento de tales compresas intraoperatorias, al no ponerse los medios y la atención necesarios en la realización de las tareas propias de tal intervención exigibles por la " lex artis", que de haber mediado, sin duda habrían evitado el mal sufrido por la reclamante por la presencia de un cuerpo extraño en la cavidad abdomino-pélvica que produjo una reacción de fibrosis, encapsulamiento de la gasa y adherencias a pared abdominal y asas intestinales. Así lo entendía esta Sala y Sección en su sentencia de 8 de octubre de 1998 (recurso número 616/1996).
En el mismo sentido la sentencia de 1 de enero de 2001 ( SAN, Sección 4ª, de 1 (sic) de enero de 2001, recurso 723/99) mantiene esta línea, expresando que " Si bien es cierto que la Administración sanitaria no está obligada a obtener un resultado favorable total y sin lesión en las intervenciones quirúrgicas que practique, lo que no admite justificación es que se produzcan olvidos dentro del cuerpo del paciente, cuyas consecuencias jurídicas no pueden ser equiparables a las que resultarían de enfermedades ó infecciones imprevisibles que fueran consecuencia ordinaria de las operaciones practicadas".
Pues bien, teniendo en cuenta estas consideraciones, estimamos que el hecho del olvido de material quirúrgico en el cuerpo de la recurrente, determina la necesidad de extracción de ese material, y de someterse a una nueva intervención para la retirada de la gasa gástrica, con el consiguiente daño, y las molestias que la misma ha padecido durante un cierto tiempo, nos parece que es un supuesto generador de responsabilidad la Administración, pues los daños que la recurrente ha padecido, como consecuencia de la existencia del oblito, no tenía obligación de haberlos soportado.
La codemandada niega la relación de causalidad de los daños padecidos por la recurrente y sostiene que no se ha demostrado la misma. Tal afirmación no se compadece con la realidad de las cosas, hay un hecho cierto cual es que a partir de 28 de septiembre de 2017 la recurrente tuvo una clínica compatible con la presencia del oblito en la cavidad abdominopélvica. Los episodios que refiere de diarreas en septiembre de 2013, parecen más bien relacionados con un proceso infeccioso y con la ingesta del antibiótico prescrito, sin que se pueda afirmar que no existe relación de causalidad entre el oblito y las dolencias gástricas padecidas por la recurrente, de las cuales existe constancia solo a partir de septiembre de 2018, pero que guardan una indudable conexión causal con la presencia del cuerpo extraño que se le extrajo el 20 de noviembre de 2019.
En cualquier caso el perito de la codemandada Dr. Roque expresó en la ratificación de la posibilidad de que estos oblitos pueden quedar asintomáticos durante años, y que lo lógico es que el oblito se produjo en la segunda cirugía.
SEXTO: No consideramos pese al razonamiento de la actora que exista un déficit de información. No es exigible que el consentimiento mencione la posibilidad del olvido de material quirúrgico consecuencia de la operación. Es evidente, pues como ha dicho el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 20 de noviembre de 2012 (RCAs 4891/2011) que el consentimiento informado no puede convertirse en una suerte de " patente de corso " que libere a la Administración de cualquier reclamación, sino que sigue siendo necesario un análisis de la praxis médica para acreditar si hubo un quebranto de la lex artis ad hoc. Así lo ha dicho esta Sala y Sección en varias sentencias [ Vid sentencias de 4 de mayo de 2010 (Rec. 141/2010) 31 de marzo de 2016 (Rec. 1229/2012) 3 de febrero de 2017 (Rec. 929/2013), pues la firma de un documento de consentimiento informado no constituye una patente de corso para exculpar cualquier tipo de actuación ajena a la buena praxis, de la misma forma que tampoco mediante dicho documento se pueden recoger con absoluta minuciosidad y exhaustividad las complicaciones o riesgos, por mínimo que sean, de una intervención quirúrgica, pero no evidentemente de las malas praxis, como sería indiscutiblemente el hecho de dejar olvidado instrumental o material quirúrgico,
SEPTIMO: A nuestro juicio el tratamiento dispensado por el Hospital Rey Juan Carlos no ha sido todo lo ágil y correcto que debiera. Es cierto que el oblito tardó en detectarse, y que a partir del 28 de septiembre de 2017, la recurrente presentó una clínica compatible con la presencia del cuerpo extraño, cuerpo extraño que se pudo detectar en la radiografía lumbar realizada el 11 de octubre de 2018, pero que no fue detectado pues esta radiografía se prescribió por traumatología y, probablemente, lo que se buscaba eran otros hallazgos relacionados con las molestias que la actora padecía. Resulta así que hasta el 1 de agosto de 2019, no se detecta la presencia del textiloma, esto es veintidós meses después. Es más, el propio Dr. Roque, nos pone de relieve que la constatación de la masa a la palpación que se aprecia el 7 de agosto de 2018, era un síntoma alarmante y quizás deberían de haberse adoptado otras soluciones.
OCTAVO: De todo lo anterior entiende la Sala que concurren elementos para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, básicamente por la mala praxis en el contaje de las compresas, elemento este suficiente para estimar la demanda.
NOVENO: La representación de la recurrente utiliza para fijar el quantum indemnizatoria el baremo de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. Esta Sala ha venido considerando que la regla general es fijar la indemnización a tanto alzado, valorando las circunstancias del caso y personales del perjudicado [cfr. nuestras sentencias de fechas 23 de junio de 2022 (Rec. 880/2020) 9 de febrero de 2023 (Rec. 365/2021) y 23 de febrero de 2023 (Rec. 620/2021), entre otras muchas], pues es sabido que la jurisprudencia ha reiterado que la aplicación del baremo para accidentes de tráfico en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas es de ampliación orientativa, y no directa, ni obligatoria, ni vinculante (entre otras, SSTS de 14 de octubre de 2014; de 6 de mayo de 2015; de 23 de julio de 2015; ó de 25 de septiembre de 2015, y más recientemente el TS en su sentencia de 28 de septiembre de 2020, RCAs 123/2020). Sin embargo, en nuestro caso la valoración se centra, en una parte en el cómputo de días, con lo que resulta posible acudir al sistema de baremos. Sin embargo, consideramos que si aplicamos el sistema de baremo no podemos introducir, como un concepto separado la reclamación del "daño moral", pues el sistema de la Ley 35/2015, no lo permite, como más adelante expresaremos.
Dicho lo anterior, no compartimos la valoración del daño que hace la actora. Los 144 días de perjuicio básico que se reclaman desde la cesárea hasta el 27 de septiembre de 2017, no nos parecen reclamables. La primera sintomatología compatible se aprecia el 28 de septiembre. No han quedado acreditados esos días, y desde luego no hay vestigio de asistencia alguna al respecto, pues esta se inicia el 28 de septiembre de 2017. Si consideramos que deben ser computados como (a) días de perjuicio particular los cuatro días de hospitalización para la extracción del cuerpo extraño desde el 20 de noviembre de 2019, hasta el 23 siguiente, así como el día en que se le realizó la colonoscopia el 25 de abril de 2019. Los días de (b) perjuicio moderado deben de computarse desde el 28 de septiembre de 2017 al 20 de noviembre de 2019, fecha en que se intervino a la recurrente, (c) valorándose también las intervenciones en las sumas pedidas por la actora, de 417,66 € y 835,31 €, sim que consideremos posible excluir la colonoscopia, que en cuanto prueba invasiva presenta eventuales riesgos, y en cualquier caso de haberse detectado el oblito en su momento no habría tenido que practicarse pues la recurrente no tenía, por su edad, indicación de dicha prueba. Igualmente consideramos que la cicatriz (d) que presenta la recurrente debe ser valorada como un perjuicio estético ligero, pudiéndose apreciar la misma en el folio 88 de los autos, observándose no solo la incisión quirúrgica bajo el ombligo, de bastante más tamaño que el normal en una cesárea, sino también el punto del drenaje que, a nuestro juicio, constituyen una secuela estética ligera, valorable en un punto, como hace el perito de la actora.
Este capítulo arroja las siguientes cantidades:
a) Días de perjuicio particular 5 a razón de 78,31 €/día 391.55
b) Días de perjuicio moderado 783 a razón de 54,31 €/día 42516,90
c) Rango de valoración de las intervenciones (417,66+835,319 €) 1252,97
d) Perjuicio estético ligero 1 punto a razón de 834,69/ punto 834,69
(? a+b+c+d) 44,996,11 €
DECIMO: Como acabamos de decir, no es posible acudir al sistema de baremos y reclamar separadamente una indemnización por " daño moral", el art. 104.1 de la Ley 35/ 2015, no lo permite. Tampoco se nos ha acreditado la existencia de un daño moral por pérdida de calidad de vida amparable en el art. 108 de la Ley, la única referencia a dicho concepto podríamos encontrarla en el folio 57 de los autos en la referencia al estado actual de la paciente que se contiene en el informe pericial del Dr. Lázaro, sin embargo dicho informe no permite tal conceptuación puesto que los dolores y molestias que padece la actora, no alcanzan una puntuación por secuelas superior a seis puntos. Por otra parte, aunque se dice en el informe pericial del Dr. Lázaro, en el citado folio 57, que la recurrente ha precisado tratamiento psiquiátrico y apoyo psicológico, no encontramos elemento alguno en la historia clínica que permita acreditar este dato.
En cualquier caso, lo quiere hacer constar la Sala, si hubiéramos fijado una cantidad a tanto alzado, que es, como se ha dejado dicho, nuestro criterio habitual en estos casos, la suma que finalmente hubiéramos fijado hubiera sido prácticamente la misma que aplicando el baremo establecido por Ley 35/ 2015.
DECIMOPRIMERO: A la cantidad que hemos fijado en el fundamento octavo de esta sentencia, habrán de añadirse los intereses legales desde la fecha de notificación de la presente resolución, sin que procedan otros mecanismos de actualización, toda vez que consideramos que la indemnización anterior ha sido fijada como una como una deuda de valor, que lleva a fijar la cuantía de la deuda ya actualizada al momento de su determinación o fijación, y no al momento de producción del daño (por todas, sentencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo de fecha 21 de abril de 1998, dictada en el RCAs 7223 de 1993); procedimiento, ese, que parece especialmente adecuado en un caso como el de autos, en que la cantidad no ha sido determinada hasta sentencia y nunca ha sido líquida ni liquidable, criterio que igualmente hemos acogido en numerosas sentencias de esta Sala y Sección, pudiendo verse las mismas que hemos invocado en el ya citado fundamento octavo de esta sentencia.
Todo lo anterior nos lleva a la estimación parcial del presente recurso formulado por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Álvaro García de la Noceda de las Alas Pumariño en nombre y representación de Dª Dulce contra de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha 6 de agosto de 2020 como consecuencia de la deficiente asistencia médica dispensada a la misma en el Hospital Universitario Puerta de Hierro-Majadahonda dependiente de la red sanitaria pública de la Comunidad de Madrid donde se le realizó el pasado 6 de mayo de 2017 una intervención de cesárea en la que fue olvidada una compresa quirúrgica; resolución que, por no ser conforme a derecho se anula, reconociéndose a la parte actora una indemnización de cuarenta y cuatro mil novecientos noventa y seis euros con once céntimos de euro (#44,996,11# €) , cantidad a la que habrá de añadirse el interés legal del dinero desde la fecha de notificación de esta sentencia hasta su completo pago.
y DECIMOSEGUNDO: Tratándose de una estimación parcial no ha lugar a efectuar pronunciamiento en orden a las costas causadas en esta instancia, de conformidad con el art.139 de la LJCA.
V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,
