Sentencia Contencioso-Administrativo 261/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 144/2023 de 16 de marzo del 2023

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por el abogado del Estado se dirige contra el auto de 30 noviembre de 2022 dictado en el procedimiento abreviado n° 736/2022, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 32 de los de esta Villa, por el que se acordó mantener la suspensión acordada en el auto dictado, en funciones de guardia, por el Juzgado de Instrucción n° 39 de Madrid, de 18 de noviembre de 2022, y se ratificó la suspensión de la ejecución de la resolución dictada el día 18 de noviembre de 2022 por el jefe de Servicio del Puesto Fronterizo del Aeropuerto Adolfo Suárez-Madrid Barajas, por la que se denegó la entrada en territorio nacional a don Apolonio.

El abogado del Estado interpone recurso de apelación contra el citado auto por el que se acordó suspender la ejecución de la resolución dictada por el jefe de Servicio del Puesto Fronterizo del Aeropuerto Adolfo Suárez-Madrid Barajas en base a lo siguiente:

- la entrada denegada por el Jefe de Servicio del Puesto Fronterizo Madrid Barajas no agota la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso de alzada.

- Don Apolonio no tiene nacionalidad de los países que pueden realizar viajes imprescindibles, y además no tiene residencia en territorio Schengen, carece de billete de regreso en término de la estancia que señala de 22 días (regreso 17 febrero) y carece de carta de invitación policial, y no señala las modalidades de su estancia ya que afirma que le espera su cuñado a la salida para ir a casa de una de sus hermanas. Solo porta 945 euros en efectivo y carece de tarjetas de crédito.

- No reúne los requisitos para acordar su entrada conforme al articulo 25 LOEX y articulo 6 del Reglamento (UE) 2016/399, del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de marzo, por el que se establece un Código de normas para el cruce de fronteras (Código de fronteras Schengen), ya que no justifica el objeto y las condiciones de su estancia y carece de los medios necesarios para su subsistencia.

- La resolución que se impugna no agota la vía administrativa y no ha recurrida en alzada; no pidió medida cautelar en vía administrativa. El acuerdo denegacion de entrada no agota la vía administrativa ya que contra el mismo cabe recurso de alzada ante el Director General de la Policía, por lo que formalmente podría haber interpuesto el preceptivo recurso en vía administrativa y la solicitud de medida cautelares oportunas.

- El recurso es inadmisible ex. art. 51.1.c) de la LJCA. El Juzgador a quo se anticipa a la decisión de la Administración y no debiera haberse acordado la medida cautelar.

- El Juzgado de Instrucción solo acordó que el ineresado pudiera ser oído por el Juez a quo. Sin embargo el auto apelado solo se remite a lo acordado por el de instrucción, sin valoracion alguna.

- Las medidas cautelares en esta vía jurisdiccional son igualmente inadmisibles porque el previo agotamiento de la vía administrativa mediante la interposición del preceptivo recurso de alzada no limita en modo alguno los derechos de la parte recurrente, ya que los interesados pueden solicitar la suspensión del acto en vía administrativa, según establece el artículo 117 de la ley de procedimiento. En modo alguno la resolución que combate pone fin al expediente administrativo y, por ello, la resolución dictada por el Jefe del Puesto fronterizo no es un acto de mero trámite, sino que resuelve sobre el fondo.

- Cita las STS de 9 de febrero de 2004, de 4 de diciembre de 2006, de 21 de marzo de 2007, de 27 de abril de 2007 (recursos 2036 y 2250 de 2004), y de 19 de octubre de 2007 (recursos 3332, 3336, 4818 y 7161 de 2003), y por todas esta última de 19 de octubre de 2007 dictada en el recurso 7161/2003 la cual establece: " la sentencia de esta Sala de 9 de febrero de 2004 y otras posteriores, ya se han pronunciado sobre la misma cuestión ahora planteada, consistente en la supuesta infracción del derecho a la tutela cautelar como consecuencia de la necesidad de interponer recurso de alzada frente a la resolución denegatoria de entrada y dicha sentencia contiene, entre los siguientes razonamientos, de directa incidencia en la cuestión planteada:

A) La Disposición Adicional Sexta del Reglamento de ejecución de la LO 4/2000 aplicable, en aquel momento, aprobado por RD 864/2001 de 20 de julio divide las resoluciones administrativas que se dicten en su ámbito, en dos grupos, según pongan o no fin a la vía administrativa: 1º) Como resoluciones que ponen fin a la vía administrativa y que, por tanto, son susceptibles de recurso potesta¬tivo de reposición, o, directamente, de recurso contencioso- administrativo, están las resoluciones sobre concesión o denegación de visados, prórrogas de estancia o permisos de residencia y permisos de trabajo, así como sanciones gubernativas y expulsiones de extranjeros. 2º) En el segundo grupo, o sea en el de las resoluciones que no agotan la vía administrativa, se encuentran las reso¬luciones de prórroga del permiso de residencia, renovación y modificación del permiso de trabajo y devolución, denegación de entrada y retorno, las cuales necesariamente deberán ser recurridas en alzada, previamente a la interposición de recurso contencioso-administrativo (art. 107.1 de la LRJPAC).

B) Es indudable que, tanto el Legislador como el Gobierno, están facultados para establecer en qué supuestos una resolución pone fin a la vía administrativa, y en cuales no, además de los supuestos generales en que la Ley procedimental así lo dispone, como claramente se desprende del art. 109.d) de la Ley 30/1992 , en el que se previene que ponen fin a la vía administrativa "Las demás resolu¬ciones de órganos administrativos cuando una disposición legal o reglamentaria así lo establezca", en el bien entendido que una regulación hecha por reglamento habrá de respetar, en todo caso, las previsiones que al respecto contenga la Ley para cuya ejecución se dicta.

C)En el caso de la Ley Orgánica 4/2000, tan sólo el artículo 21 regula el régimen impugnatorio de los actos dictados en su aplicación, limitándose su apartado primero a disponer que: "Los actos y resoluciones administrativas adoptados en relación con los extranjeros serán recurribles con arreglo a lo dispuesto en las leyes". Por su parte, el apartado segundo dispone que "El régimen de ejecutividad de los actos administrativos dictados en materia de extranjería será el previsto con carácter general en la legislación vigente, salvo lo dispuesto en es ta Ley para la tramitación de expedientes de expulsión con carácter preferente". Queda, pues, claro que el reglamento podía establecer, sin el menor condicio-namiento, qué actos ponen fin a la vía administrativa, y cuáles no.

SEXTO.- En este caso no hay base alguna para sostener que la determinación re-glamentaria de un supuesto concreto en que una resolución no pone fin a la vía adminis-trativa, con la consecuencia de su previa y obligada impugnación mediante el recurso de alzada, vulnere el derecho de acceso a la justicia, cuando es obvio que el previo recurso administrativo no impide dicho acceso, ni lo condiciona o limita de modo no razonable, pues el establecimiento de un recurso previo administrativo no obstaculiza ni impide el acceso al proceso judicial y, en este caso, al de protección de derechos fundamentales en que no resulta preceptivo el agotamiento de la vía administrativa previa, ni supone una carga irrazonable o injustificada y además, las medidas cautelares que se pudieran adop¬tar en la vía contencioso-administrativa, también pueden adoptarse, en su caso, en la vía administrativa del recurso, lo que refuerza la consideración de que esta última vía es una garantía para los interesados y no un obstáculo.

En consecuencia, hay que desestimar el motivo citado, pues, en modo alguno, puede entenderse producida la vulneración invocada, encontrándose el acto impugnado suficientemente justificado, como reconoce la sentencia recurrida".

Entiende el abogado del Estado que procedería acordar la inadmisión a trámite de las medidas cautelares solicitadas por no formularse respecto a resolución administrativa que ponga fin a dicha vía. Añade que no exist indefensión pues la suspensión del acto puede solicitarse en vía administrativa; que no se trata de un acto de trámite sino que resuelve el fondo, y contra el mismo cabe interponer recurso preceptivo de alzada, que no es potestativo.

No agotando el acto administrativo recurrido la vía administrativa, sólo procede acordar la inadmisión del recurso de conformidad con la Ley 29/1998, sin que pueda entenderse que dicha inadmisión produce indefensión a la parte, y así lo ha establecido el Tribunal Supremo. Cita el Auto nº 123/2012, de 9 de abril de 2012, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Madrid, en el Procedimiento 1/2012, que afirma: " La solicitud de medidas cautelares ha de ser desestimada por razones materiales, si se tiene en cuenta que la citada resolución tiene un claro contenido negativo, por lo que de acogerse la solicitud formulada por la demandante, la medida cautelar se transformaría en una estimación anticipada, aunque provisional, de la pretensión de fondo ( Auto del Tribunal Constitucional de 29-3-90 y Autos del Tribunal Supremo de 16 de julio , 17 y 25 de septiembre de 1991 y 3 de septiembre de 1992 , entre otros), excediendo este orden jurisdiccional, con tal medida, su carácter revisor, en cuanto que con ella se invadiría el ámbito de la potestad decisoria en la Administración".

Estima que no concurre apariencia de buen derecho en la pretensión de la actora al concurrir la causa de inadmisibilidad expuesta, ni concurre fumus boni iuris. Estima que no procede acordar una medida cautelar no solo como incidente de un recurso inadmisible ya que concurre la causa del art. 51.1.c) de la LJCA, sin perjuicio de que pueda formular el preceptivo recurso contencioso administrativo una vez reciba la resolución del recurso de alzada, caso de haberse formulado, sino que además no reúne los requisitos de entrada ni una poderosa razón que lo haga imprescindible.

Solicita la revocación de la medida cautelar.

SEGUNDO.- Don Apolonio ha presentado escrito oponiéndose a la estimación del recurso de apelación en el que manifiesta que concurrían razones de urgencia para acordar la medida cautelarísima y que también concurrian motivos suficientes para mantener la medida cautelar. Expresa que cumple los requisitos para entrar en territorio español ya que iba a reunirse con su hermana, de nacionalidad española, en su casa el tiempo de estancia y se iba a hacer cargo de parte de su manutención; y que consta el dinero en efectivo que portaba y cuenta bancaria, con más de mil euros, cantidad económica suficiente para cubrir las necesidades de su estancia.

Solicita la desestimación del recurso de apelación y la confirmación del auto apelado.

TERCERO.- El auto apelado rechazó las alegaciones por el abogado del Estado, y consideró la procedencia de mantener el criterio del auto de 18 de noviembre de 2022, dictado por el Juzgado de Instrucción n° 39 de esta capital. Expresa el auto apelado:

"...dejando al margen todo juicio valorativo acerca de la legalidad del acto recurrido y sin perjuicio de lo que se resuelva en el recurso principal, debe estarse a la fundamentación jurídica contenida en dicho auto habida cuenta de que la parte actora ha esgrimido en defensa de sus legítimos derechos e intereses la producción de daños de difícil reparación que pudiera acarrear la no suspensión de la actuación administrativa impugnada, habiendo acreditado indiciariamente el motivo de su viaje a España, donde reside su hermana de nacionalidad española, doña Bibiana.

/.../

debiéndose significar además que la mencionada resolución dictada el pasado 18 de noviembre por la Jefatura del Servicio del Puesto Fronterizo del Aeropuerto "Adolfo Suárez-Madrid Barajas", al margen de los recursos que contra la misma puedan entablarse, tiene per se fuerza ejecutiva autónoma e independiente, sin perjuicio de los referidos mecanismos impugnatorios que contra la misma puedan promoverse, por lo que sí es susceptible, por las razones de urgencia implícitas a su verdadera naturaleza jurídica y a su estricto contenido gramatical, de revisión cautelar urgente atendiendo a criterios lógicos, sistemáticos y finalistas, conforme a los términos preceptuados en el artículo 135 de nuestra Ley Procesal.

A lo anteriormente dicho ha de añadirse que, conforme a una interpretación gramatical del artículo 25.1 de la Ley Rituaria Contencioso-Administrativa, puesta en relación hermenéutica con el artículo 135 del mismo texto legal, no debe existir impedimento para pronunciarse con carácter previo y provisional en sede cautelar urgente -con independencia de que se haya agotado la vía administrativa y al margen de lo que se resuelva en el pleito principal durante el pertinente trámite procesal sobre la posible inadmisibilidad del recurso entablado- acerca de los denominados "actos de trámite cualificados" -como el dictado en este supuesto por la Jefatura del Servicio del Puesto Fronterizo del Aeropuerto "Adolfo Suárez- Madrid Barajas"-, toda vez que se está en presencia de actuaciones administrativas que no sólo pueden producir indefensión, sino que además -y esto es lo relevante- pueden imposibilitar la continuación del respectivo procedimiento o eventualmente pueden ocasionar perjuicios de difícil reparación a derechos e intereses legítimos. Se trata de actos que, a diferencia de los meros actos de trámite y como ha puesto de manifiesto la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo desde las sentencias de 7 de junio de 1982, 23 de marzo de 1984, 7 de marzo de 1987 y 26 de junio de 1998, hasta las más recientes de 17 de marzo de 2009, 7 de julio de 2010 y 28 de abril de 2014, no se limitan a aportar un antecedente, un elemento de juicio o de ciencia, un informe técnico o una manifestación de opinión, así como una recopilación de información y documentación o una simple actuación que no predetermina ni condiciona, necesariamente, el acto definitivo o resolutorio, ni, en definitiva, otorgan o deniegan concretos derechos al administrado, ni, en fin, revisten carácter imperativo; lo que no concurre en un acto como es la denegación de entrada y la ulterior orden de regreso al país de origen en un plazo de setenta y dos horas."

CUARTO.- Con carácter previo al análisis de la cuestión suscitada por el abogado del Estado en el recurso apelación interpuesto contra el auto que acordó la suspensión cautelar de la resolución dictada por el jefe del puesto fronterizo del aeropuerto Madrid Barajas, esto es, acordó suspender la denegación de entrada acordada en resolución de 18 de noviembre de 2022, hemos de expresar, a título meramente recordatorio y enunciativo, que nos encontramos ante un procedimiento de justicia cautelar y que la decisión que se adopte lo es a los efectos meramente cautelares, sin prejuzgar el fondo del asunto, y con la carencia de medios típica de este proceso; que no disponemos de otra información que la que nos ha sido aportada por las partes respecto del contenido del expediente administrativo; que no disponemos del expediente que, muy probablemente, aún no habrá sido aún remitido al órgano jurisdiccional competente para la resolución del recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Apolonio; y, finalmente, que tampoco ha sido aportada información alguna por las partes personadas en el presente recurso de apelación, acerca de si el recurso contencioso-administrativo interpuesto ha sido ampliado a la resolución, expresa o presunta, desestimatoria del recurso de alzada que, en su caso, haya sido interpuesto por don Apolonio contra la resolución por la que se denegó su entrada en territorio nacional, adoptada por el jefe del puesto fronterizo del aeropuerto Madrid Barajas.

Al no haberse aportado dicha información, y habiéndose denunciado por el abogado del Estado en su recurso de apelación que el recurrente no ha agotado la vía administrativa previa al no haber interpuesto el recurso de alzada correspondiente, hemos de considerar que don Apolonio tampoco ha acreditado que hubiera interpuesto recurso de alzada contra la decisión del jefe del puesto fronterizo del aeropuerto Madrid Barajas.

La cuestión que se plantea mediante el recurso de alzada atiende a la proposición y consecuencia razonable de que no cabría adoptar judicialmente medida cautelar alguna en relación a un acto administrativo que no es susceptible de recurso jurisdiccional al no haberse agotado la vía administrativa como consecuencia de no haberse interpuesto por el interesado el recurso de alzada preceptivo. Por tanto, si la denegación de entrada adoptada por el jefe del puesto fronterizo del aeropuerto Madrid Barajas no es susceptible de recurso jurisdiccional por falta de agotamiento de la vía administrativa, tampoco sería susceptible de recurso la solicitud de medida cautelar relativa a dicho acto.

El acto recurrido está representado, como expresa el auto apelado, por la resolución de 18 de noviembre de 2022, adoptada por el jefe de Servicio del Puesto Fronterizo del Aeropuerto Adolfo Suárez-Madrid Barajas por la que se denegó la entrada en territorio nacional a don Apolonio.

Efectivamente, como pone de relieve el abogado del estado en su recurso de apelación, esta sala y sección se han pronunciado recientemente en sentencias dictadas en asuntos análogos al que ahora el debate.

Así, entre otras, en sentencia de 12 de diciembre de 2019, dictada en el recurso de apelación 848/2019, y en la sentencia de 4 de marzo de 2021, dictada en el recurso de apelación 749/2020.

En ambas sentencias, con apoyo en la doctrina jurisprudencial en ellas citada concluíamos que, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 88 y 117.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, la denegación de entrada acordada por el Jefe del Puesto Fronterizo de Barajas es un acto administrativo resolutorio, en cuanto que pone fin al procedimiento, y es también un acto ejecutivo y que no agota la vía administrativa, razón por la cual es susceptible de recurso de alzada ante la Delegación del Gobierno en Madrid, cuya resolución es la que pone fin a la vía administrativa ( artículo 114.1.a) de la Ley 39/2015) y la que puede ser impugnada en vía jurisdiccional ( artículo 25.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción).

En el caso que venimos analizando no se ha acreditado que el recurrente haya interpuesto recurso de alzada contra la denegación de entrada acordada por el Jefe del Puesto Fronterizo de Barajas. El recurso contencioso administrativo por el interpuesto se dirige contra la denegación de entrada acordada por el Jefe del Puesto Fronterizo de Barajas de 18 de noviembre de 2022. Habiendo sido dictado el auto apelado en fecha 30 de noviembre resulta claro que no habrían transcurrido los plazos para la resolución del recurso de alzada que, en su caso hubiera sido interpuesto (no se nos informa que lo haya sido) por lo que no cabe considerar que en la fecha en la que se presentó la solicitud de justicia cautelar e interposición del recurso contra el citado acto denegatorio de entrada, se hubiera dictado resolución expresa del recurso de alzada, ni transcurrido el plazo legalmente establecido para resolverlo y notificarlo, por lo que, en principio, el recurso contencioso administrativo adolecería de interposición prematura, ya que en ese momento no había aún actuación administrativa susceptible de impugnación en vía jurisdiccional, según resulta del artículo 25.1 de la Ley, reguladora de esta Jurisdicción, en el que se dispone:

"1. El recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos".

No consta que el juzgado de instancia hubiera declarado inadmisible el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la denegación de entrada acordada por el Jefe del Puesto Fronterizo de Barajas de fecha 18 de noviembre de 2022.

Únicamente nos consta que en la pieza de medidas cautelares correspondiente al procedimiento abreviado 736/2022, tramitado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 32 de los de esta Villa, ha sido dictado auto acordando la suspensión de la denegación de entrada acordada por el Jefe del Puesto Fronterizo de Barajas.

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial resulta que en el caso que nos ocupa sería obligado declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo, en aplicación de los artículos 68.1.a) y 69.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, porque el defecto de interposición prematura no consta que se ha subsanado, ya que a lo largo del proceso de instancia que conocemos, no consta que se haya dictado resolución expresa ni que hubiera trascurrido el plazo para que el recurso de alzada pudiera considerarse desestimado por silencio negativo.

A esta conclusión no obsta la perentoria necesidad de solicitar la suspensión de la denegación de entrada y de la orden de retorno pues, de conformidad con el artículo 117 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, la suspensión podía también solicitarse con el recurso de alzada interpuesto.

Citábamos también en nuestras sentencias es que más arriba nos hemos referido, la STS de 19 de mayo de 2001, recurso de casación 6222/1996, que recoge la doctrina jurisprudencial sobre la admisibilidad o inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo extemporáneo por prematuro, que en su fundamento jurídico segundo, declara:

"Se nos pide que admitamos la inadmisibilidad por ser el recurso prematuro, ya que se acepta y admite por la parte recurrente la existencia de un escrito equivalente a la denuncia de mora, que se produjo transcurridos más de tres meses desde la denuncia inicial de las infracciones urbanísticas que se han apreciado en el caso. No hay denuncia de mora prematura, pero sí prematuridad de veinte días en la interposición del recurso.

Una interpretación espiritualista y conforme al artículo 24 de nuestra Norma Fundamental y del artículo 82 de la Ley jurisdiccional obliga a desestimar el motivo, cuando la Administración ha seguido incumpliendo su obligación de resolver en forma expresa en el momento en que se formuló la demanda y la parte que ha sufrido el error ha actuado con una buena fe patente, mostrando la diligencia exigible para recurrir en un caso en el que la sucesión de normas en el tiempo no aparecía inmediatamente clara.

Debe, con todo, ser bastante -y es muy pertinente- recordar y transcribir hoy la firme y clara doctrina que se expresó en la sentencia de esta misma Sala y Sección el 21 de noviembre de 1989 cuando se dijo: "en casos como el presente, de interposición anticipada, esta Sala ya ha dicho (sentencias de 5 junio y 27 julio de 1987) que el principio de interpretación conforme a la Constitución, de todo el ordenamiento jurídico, reiteradamente proclamado tanto por el Tribunal Supremo como por el Tribunal Constitucional, y que ha sido expresamente recogido en el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial impone que las normas relativas al ejercicio de los derechos fundamentales hayan de ser interpretadas en el sentido más favorable a la efectividad de tales derechos. Armonizada y complementada tal interpretación con el principio básico de economía procesal, la decisión que se impone es la de rechazar la inadmisibilidad" que se nos pide "ya que, si bien, como hemos dicho antes, la denegación presunta no se había producido al interponerse el recurso, sí se había consumado cuando..." "se presentó el escrito de demanda ante la Sala" de Galicia. "Esta doctrina es la que mejor armoniza con el sentido del artículo 24 de la Constitución y con las características y finalidad del instituto del silencio administrativo ( sentencias del Tribunal Constitucional de 26 julio 1983 y de 21 enero 1986)""".

Y también citábamos en nuestras sentencias la STS de 14 de noviembre de 2003, recurso de casación 7634/2000, que en su fundamento jurídico segundo declara que:

"La Sala de instancia no da valor alguno al hecho de que unos días después de la interposición de recurso contencioso administrativo (el 25 de febrero de 2000), antes incluso de que la entidad codemandada, CEPSA, Estaciones de Servicio, S.A. planteara como alegación previa la causa de inadmisibilidad apreciada por dicha Sala, la Administración ya había resuelto expresamente el recurso de reposición interpuesto, y que lo había hecho desestimándolo en cuanto al fondo, y tampoco expresa claramente la causa de inadmisibilidad, de las taxativamente enunciadas en el artículo 69 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , en que se funda. No dice si se trata de la causa del artículo 69.c), por no existir acto administrativo susceptible de impugnación jurisdiccional cuando se produjo la interposición del recurso contencioso administrativo, o la del artículo 69 e) por entender que la interposición prematura del recurso contencioso administrativo supone una infracción de los plazos establecidos para presentar dicho escrito, que ha de computarse, según el artículo 46.4 LJCA , desde el día siguiente a aquél en que se notifique la resolución expresa del recurso potestativo de reposición o en que éste deba entenderse presuntamente desestimado. Parece que es ésta la causa de inadmisibilidad apreciada puesto que los autos recurridos citan este último precepto, así como el artículo 116.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJ-PAC ). Las resoluciones objeto de este recurso de casación se apoyan no sólo en la dicción literal de esos artículos sino en un principio de seguridad jurídica y en la finalidad de no menoscabar los derechos legítimos de la parte codemandada, aunque no proporciona argumento alguno de por qué ese principio y esta finalidad conducen a una interpretación de aquellos preceptos como la propugnada por ellas. Desde luego no se entiende en qué medida el principio de seguridad jurídica puede verse perturbado por la interposición anticipada de un recurso contencioso administrativo cuando en ningún caso el acto atacado habría adquirido firmeza y siempre cabría su impugnación en una fecha posterior. El respeto a los derechos legítimos de la parte demandada acaso pudiera tener que ver con el hecho de que el recurso de reposición formulado por la parte recurrente con carácter potestativo contra el acuerdo del Ayuntamiento de Miajadas de que trae causa este proceso se presentara transcurrido más de un mes desde la fecha de dicho acto. No existe en el expediente remitido dato alguno que permita conocer el día inicial para el cómputo del plazo de interposición de dicho recurso de reposición, pero en cualquier caso, se trata de un dato intrascendente porque el recurso de reposición fue resuelto expresamente, como ya se dijo, y en él se desestimaron en cuanto al fondo las cuestiones planteadas por la parte recurrente, sin cuestionarse la admisibilidad del recurso interpuesto. También alude la Sala de instancia a la doctrina jurisprudencial de esta Sala y del Tribunal Constitucional interpretativa de estos preceptos, pero no cita una sola sentencia que apoye la decisión adoptada. Por el contrario, la doctrina de esta Sala es favorable a considerar que la interposición prematura de un recurso contencioso administrativo interpuesto contra la desestimación presunta de un recurso administrativo es un defecto subsanable si en el curso del proceso se produce la desestimación expresa de aquél o transcurre el plazo establecido para que pueda considerarse desestimado por silencio presunto. En casos como el presente de interposición anticipada, esta Sala ya ha dicho ( Sentencias de 19 de mayo de 2001 , 1 de julio de 1998 y 21 de noviembre de 1989 , y las que se citan en esta última) que el principio de interpretación conforme a la Constitución de todo el ordenamiento jurídico, reiteradamente proclamado tanto por el Tribunal Supremo como por el Tribunal Constitucional, y que ha sido expresamente recogido en el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , impone que las normas relativas al ejercicio de los derechos fundamentales hayan de ser interpretadas en el sentido más favorable a la efectividad de tales derechos. Armonizada y complementada tan interpretación con el principio básico de economía procesal, la decisión que se impone es la de rechazar la inadmisibilidad que se pronuncia en la resolución recurrida".

QUINTO.- Conviene recordar que, en materia de requisitos procesales determinantes de la inadmisibilidad, el criterio de los Tribunales ha de ser flexible y amplio, no sólo para lograr la plena garantía del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva sino también porque el control de la actividad administrativa que se persigue con el recurso sólo puede conseguirse con el examen y decisión del problema litigioso en toda su extensión, aunque también es cierto que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface igualmente con una decisión de inadmisión que impida entrar en el fondo de la cuestión planteada, cuando la declaración de inadmisibilidad se fundamenta en una causa legal.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2008, al abordar la incidencia que la inadmisión del recurso contencioso administrativo podría tener en la vulneración del artículo 24 de la Constitución y, remitiéndose a la sentencia de 28 de diciembre de 2005, dijo lo siguiente:

"En cuestiones de inadmisiones ha de procederse siempre con suma cautela para evitar la conculcación del principio de la tutela efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución y que las formalidades procesales, como enseña la Exposición de Motivos de la Ley reguladora de nuestra Jurisdicción, no pueden convertirse en obstáculos encaminados a dificultar el pronunciamiento de la sentencia acerca de la cuestión de fondo".

Pero también se declaró en dicha sentencia que la interpretación antiformalista no puede llegar a excluir los propios mandatos del legislador, como han advertido el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, refiriendo que en la sentencia de éste último de 16 de junio de 1994, dictada en recurso de apelación en interés de la Ley, se señalaba que:

"Cuando un Tribunal aprecia, como es el caso, que el recurso de que conoce es extemporáneo, aunque sea por un solo día, no puede apelar a la levedad de este defecto para enervar la caducidad de la acción contenciosa-administrativa, que se produce por el transcurso del plazo legal para su ejercicio", ya que seguir este criterio y entrar a examinar el fondo del asunto "conduciría a desconocer abiertamente el principio de legalidad - art. 9.3 de la C. E . - y a olvidar algo tan importante como es nuestra sumisión, en calidad de miembros integrantes del Poder Judicial, al imperio de la Ley - art. 117.1 de la C. E .-(...)""

Y añade la sentencia de 9 de mayo de 2008: "...manteniendo una doctrina errónea y gravemente dañosa para el interés general".

Por su parte, el Tribunal Constitucional en su sentencia número 198/2013, de 2 de diciembre, declaraba:

"Sobre el derecho de acceso a la jurisdicción existe ya una consolidada doctrina constitucional que arranca de la temprana STC 19/1981, de 8 de junio , y está resumida, entre otras muchas, en las más modernas SSTC 148/2007, de 18 de junio ; 75/2008, de 23 de junio ; 133/2009, de 1 de junio ; 23/2011, de 14 de marzo ; 141/2011, de 26 de septiembre ; y 220/2012, de 26 de noviembre .

Conforme a esta doctrina, la decisión judicial limitativa de ese derecho no puede estar fundada, en primer lugar, en una interpretación de la causa legal aplicada que resulte arbitraria o manifiestamente irrazonable, o en cuya aplicación se aprecie que el órgano judicial ha incurrido en error patente sobre los hechos concurrentes. En segundo lugar, debemos comprobar, asimismo, si la causa esgrimida por el órgano judicial resulta, además, ajustada al principio pro actione, que es de obligada observancia por los Jueces y Tribunales y que impide que determinadas interpretaciones y aplicaciones de los requisitos establecidos legalmente para acceder al proceso obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca o resuelva en Derecho sobre la pretensión formulada. Hemos precisado que el control constitucional de las decisiones judiciales de inadmisión ha de verificarse en consecuencia de forma especialmente intensa."

Y en sus sentencias de 31 de marzo de 1981, 29 de marzo de 1982, 18 de marzo de 1993 y 7 de junio de 1994, ya había declarado que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva no es un derecho absoluto e incondicional, sino un derecho de configuración legal que se satisface tanto si el Juez o Tribunal resuelve sobre las pretensiones de las partes como si inadmite un proceso en virtud de la aplicación, razonada en Derecho y no arbitraria, de una causa legal, por lo que no comprende la obtención de una resolución judicial sobre el fondo del asunto cuando no concurren los requisitos procesales pues, aunque la tutela judicial ha de ser dispensada efectivamente a todas las partes y personas afectadas en y por el proceso, ello ha de hacerse también ateniéndose a las normas procesales de imperativa observancia que lo pautan.

SEXTO.- En relación a la calificación de denegación de entrada en España, como acto resolutorio, conforme expresa el auto apelado, hemos de considerar que, efectivamente, la decisión el Jefe del Puesto Fronterizo del Aeropuerto de Barajas por la que se denegó la entrada en España del recurrente no es un acto de trámite, sino un acto resolutorio pues como tal lo califica el artículo 60 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, cuando en su punto 1 dispone:

" 1. Los extranjeros a los que en frontera se les deniegue la entrada según lo previsto por el artículo 26.2 de esta Ley , estarán obligados a regresar a su punto de origen.

La resolución de la denegación de entrada conllevará la adopción inmediata de las medidas necesarias para que el extranjero regrese en el plazo más breve posible. Cuando el regreso fuera a retrasarse más de setenta y dos horas, la autoridad que hubiera denegado la entrada se dirigirá al Juez de Instrucción para que determine el lugar donde hayan de ser internados hasta ese momento".

Y, otro tanto acontece con el artículo 15 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprobó el Reglamento de Extranjería, al disponer:

" 1. Los funcionarios responsables del control denegarán la entrada en el territorio español a los extranjeros que no reúnan los requisitos establecidos en este capítulo. Dicha denegación se realizará mediante resolución motivada y notificada, con información acerca de los recursos que puedan interponerse contra ella, el plazo para hacerlo y el órgano ante el que deban formalizarse, así como de su derecho a la asistencia letrada, que podrá ser de oficio en el caso de que el interesado carezca de recursos económicos suficientes y, en su caso, de intérprete, que comenzará en el momento de efectuarse el control en el puesto fronterizo.

La resolución contendrá, entre otros contenidos, el siguiente:

a)La determinación expresa de la causa por la que se deniega la entrada.

b)La información al interesado de que el efecto que conlleva la denegación de entrada es el regreso a su punto de origen.

c) La información al interesado de su derecho a la asistencia jurídica, así como a la asistencia de intérprete, si no comprende o habla las lenguas oficiales que se utilicen, a partir del momento en que se dicte el acuerdo de iniciación del procedimiento. Ambas asistencias serán gratuitas en el caso de que el interesado carezca de recursos económicos suficientes, de acuerdo con lo previsto en la normativa reguladora del derecho de asistencia jurídica gratuita.

La información, que igualmente se habrá proporcionado tan pronto se inicie el procedimiento administrativo, hará expresa mención a la necesidad de presentar la oportuna solicitud en los términos previstos en las normas que regulan la asistencia jurídica gratuita para el ejercicio de éste en caso de que se decidiera impugnar la resolución en vía jurisdiccional contencioso-administrativa, de conformidad con el artículo 22.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .

Cuando existiesen acuerdos que regulen la readmisión de las personas en situación irregular suscritos por España, los funcionarios responsables del control, tras facilitar la información a la que se refiere el artículo 26.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , denegarán, en los términos previstos en los citados acuerdos, la entrada de las personas a las que les sean de aplicación, siempre que la denegación se produzca dentro del plazo previsto en los mismos.

2. La resolución de denegación de entrada conllevará los efectos previstos en el artículo 60 de la Ley 4/2000 y será recurrible con arreglo a lo dispuesto en las leyes. Si el extranjero no se hallase en España, podrá interponer los recursos que correspondan, tanto en vía administrativa como jurisdiccional, a través de las representaciones diplomáticas u oficinas consulares correspondientes, que los remitirán al órgano competente.

A los efectos previstos en el apartado 3 del artículo 22 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , el extranjero que se hallase privado de libertad podrá manifestar su voluntad de interponer recurso contencioso-administrativo o de ejercitar la acción correspondiente contra la resolución que ponga fin a la vía administrativa, ante el Delegado o Subdelegado del Gobierno competente o el Director del Centro de Internamiento de Extranjeros o el responsable del puesto fronterizo bajo cuyo control se encuentre, que lo harán constar en acta que se incorporará al expediente.

3. El regreso se ejecutará de forma inmediata y, en todo caso, dentro del plazo de 72 horas desde que se hubiese acordado. Si no pudiera ejecutarse dentro de dicho plazo, la autoridad gubernativa o, por delegación de ésta, el responsable del puesto fronterizo habilitado se dirigirá al juez de instrucción para que determine, en su caso, el lugar donde haya de ser internado el extranjero, hasta que llegue el momento del regreso, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.

4. Al extranjero al que le sea denegada la entrada en el territorio nacional por los funcionarios responsables del control, de conformidad con lo dispuesto en los acuerdos internacionales suscritos por España, se le estampará en el pasaporte un sello de entrada tachado con una cruz de tinta indeleble negra, y deberá permanecer en las instalaciones destinadas al efecto en el puesto fronterizo hasta que, con la mayor brevedad posible, retorne al lugar de procedencia o continúe viaje hacia otro país donde sea admitido.

La permanencia del extranjero en estas instalaciones tendrá como única finalidad garantizar, en su caso, su regreso al lugar de procedencia o la continuación de su viaje hacia otro país donde sea admitido. La limitación de la libertad ambulatoria del extranjero responderá exclusivamente a esta finalidad en su duración y ámbito de extensión.

Las instalaciones estarán dotadas de servicios adecuados y, especialmente, de servicios sociales, jurídicos y sanitarios acordes con su cifra media de ocupación.

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7. La resolución no agota la vía administrativa y será recurrible con arreglo a lo dispuesto en las leyes. Si el extranjero no se hallase en España, podrá interponer los recursos que correspondan, tanto administrativos como jurisdiccionales, a través de las representaciones diplomáticas o consulares correspondientes, las cuales los remitirán al organismo competente".

Que la resolución por la cual se denegó la entrada en España del recurrente constituya un acto resolutorio, y no un acto de trámite, no significa de suyo que se trate de un acto que haya agotado la vía administrativa ni tampoco, que se trate de un acto frente al cual no pueda, válidamente y eficazmente, el interesado solicitar la adopción de la medida cautelar que interesa, como podría haber hecho en el presente caso don Apolonio mediante el recurso de alzada, y mediante el cual solicitar la revocación de la denegación de entrada así como la la medida cautelar que a su derecho conviniera. Entendemos que que las resoluciones dictadas en esta materia por los Jefes de las Oficinas de Extranjería, dependientes orgánicamente de la correspondiente Delegación o Subdelegación del Gobierno (ex art. 260.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril), ponen fin a la vía administrativa, debemos estimar que, antes de acudir a la vía contencioso- administrativa, era preceptiva la interposición del recurso de alzada.

Por todo lo expuesto procede estimar el recurso de apelación y revocar el auto apelado.

SEPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, no procede imponer las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;