Sentencia Contencioso-Administrativo 263/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 818/2022 de 16 de marzo del 2023

PRIMERO. - Don Leandro, nacional de Marruecos, ha interpuesto el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha de 27 de junio de 2022 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 14 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 23/2022 de su registro, mediante la que se desestimó el recurso contencioso administrativo deducido contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 11 de noviembre de 2021, que acordó su expulsión, con prohibición de entrada por un período de 5 años, por la causa prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, al haber sido condenado como autor de un delito consumado de robo con violencia o intimidación, en virtud de sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, en fecha 16 febrero de 2019, Ejecutoria 1536/2020 del Juzgado de lo penal 28 de Madrid.

El precepto citado considera causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.

Asimismo, y en aplicación del artículo 57.4 de la citada Ley Orgánica se acordó la extinción de cualquier autorización de residencia de la que fuera titular, estándose en el caso de que don Leandro tenía una autorización de residencia de larga duración, que estaba vigente cuando se acordó la expulsión.

SEGUNDO. - La sentencia de instancia, tuvo en cuenta los hechos acreditados en el expediente administrativo y en el proceso, y lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería y en la Directiva 2003/109/CEE, de 25 de noviembre, de residentes de larga duración, así como la sentencia de esta Sección de 15 de enero de 2018, y la doctrina de las que en ella se citan. Con tales fundamentos valoró la conducta personal del demandante como una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público, y no consideró suficientemente acreditada la vida familiar del demandante.

En el fundamento de derecho quinto concreta la "ratio decidendi" en los siguientes términos:

"El interesado está cumpliendo una pena de tres años y siete meses de prisión por la comisión de un delito de robo con violencia e intimidación ( art. 241.2 del Código Penal ). Su licenciamiento definitivo está previsto para el 23.10.2024 según se refleja en los folios números 1 y 2 del EA.

Su hija nació el NUM000.2021, estando el actor en prisión, por lo que no cabe inferir la existencia de dependencia de dicha menor del hoy recurrente.

Consta que tiene su domicilio en DIRECCION000 (Ávila), donde tiene alquilada una casa; y consta su matrimonio con Dª María Esther (madre de su hija), así como la realización de varios trabajos en el sector de la construcción y el agrícola (documentos acompañados al escrito de demanda).

También se refleja en el expediente (página 3) que tiene dos antecedentes policiales, uno por entrada ilegal en 1999 y otro por reclamación judicial nacional en 2021. Se le concedió permiso de residencia permanente con fecha 26.07.2004.

El delito por el que ha sido condenado el recurrente comporta el empleo de medios violentos o intimidatorios contra las personas con el fin de apoderarse de bienes ajenos.

La pena que se le ha impuesto (tres años y medios de prisión) es de gravedad tratándose de una persona que (aparentemente) carecía de antecedentes penales. Estos elementos son reveladores de un elevado grado de peligrosidad para el orden público español y el interés general, además de representar un incumplimiento palmario de las normas básicas de convivencia.

Cabe recordar que el arraigo no consiste solo en residir en un Estado de acogida durante un tiempo y tener hijos o vivir en pareja dentro del mismo, sino en integrarse dentro del entramado social del Estado, vivir en concordia con sus ciudadanos y respetar sus leyes y sus costumbres, no bastando con coexistir sin tejer vínculo alguno con la sociedad.

El arraigo se define como la existencia de especiales intereses familiares, sociales o económicos dentro del Estado español, esto es, de una especial vinculación familiar, social, económica o profesional del extranjero con las personas o empresas de nacionalidad española ( STS, 3ª, de 13 de febrero de 1998 , 4 y 9 de febrero de 1999 , 23 de marzo de 1999 , citadas por el TSJ de Madrid en su sentencia de 9 de marzo de 2017, re. 279/2016 ).

Quien emplea violencia o intimidación para robar a otras personas está incumpliendo una norma básica de convivencia, como es la del respeto a la dignidad y a la integridad personal ( art. 10 CE ) así como a la propiedad.

Que tenga una hija menor nacida mientras estaba en prisión no puede neutralizar esta circunstancia, como tampoco el hecho de que se le concediera (mucho tiempo atrás) un permiso de residencia o haya trabajado en determinados periodos, pues no cabe conceder patente de corso a toda persona extranjera que tenga o haya tenido un hijo en España con independencia de la conducta que haya demostrado dentro del país.

Tampoco el ser residente de larga duración supone una carta blanca para poder cometer hechos delictivos sin que se produzcan consecuencias en el ámbito administrativo sancionador, obligando sólo a tener en cuenta las circunstancias de cada persona, valoración que en el caso presente ya se ha realizado en los términos que se reflejan en los apartados precedentes.

Por todo ello no se aprecia vulneración del principio de proporcionalidad o de presunción de inocencia, rechazándose dicho motivo de impugnación".

TERCERO. - Contra la decisión judicial se alza don Leandro, solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la estimación del recurso contencioso administrativo, a cuyos efectos alega, como motivos de recurso, vulneración del principio de presunción de inocencia, de reinserción social y "non bis in ídem", falta de motivación de la orden de expulsión, que se considera improcedente dada la titularidad de autorización de residencia de larga duración, así como falta de proporcionalidad de la expulsión y del periodo de prohibición de entrada.

La Abogacía del Estado ha solicitado la desestimación del recurso de apelación por haberse dictado la sentencia impugnada conforme a derecho.

CUARTO. - Los elementos probatorios incorporados al expediente administrativo, al proceso de instancia y al presente recurso de apelación revelan que don Leandro nació en Marruecos, en el año 1974.

El procedimiento de expulsión se inició el 28 de octubre de 2021, cuando el aquí apelante se encontraba interno en el Centro Penitenciario DIRECCION002- DIRECCION001, cumpliendo una pena privativa de libertad de 3 años y 7 meses de prisión, a la que, según el certificado de antecedentes penales, había sido condenado en sentencia de 16 febrero de 2019, firme el 29 de julio de 2020, dictada por la Audiencia Provincial Madrid, Sección 30, en recurso de apelación de Procedimiento Abreviado, como autor de un delito consumado de robo con violencia o intimidación tipificado en el artículo 242.1 del Código Penal, cometido el 19 de noviembre de 2013. Ejecutoria 1536/2020.

El licenciamiento definitivo estaba previsto para el 23 de octubre de 2024.

No constan otros antecedentes penales ni policiales.

En el momento de iniciarse el expediente de expulsión el apelante era titular de autorización de residencia de larga duración en vigor.

Don Leandro está casado con doña María Esther, nacional de Marruecos y con autorización de residencia. Ambos son padres de Carolina, nacida en Ávila el NUM001 de 2021. Según informes de control de gestación del Complejo Hospitalario de Ávila doña María Esther estuvo embarazada en 2021 y en 2022.

El recurrente y su esposa están empadronados en el mismo domicilio de DIRECCION000, habiendo acreditado el arrendamiento de la vivienda.

En sede de recurso de apelación se ha aportado justificante de las visitas penitenciarias de doña María Esther, acompañada de la menor Carolina.

Según el informe de vida laboral -actualizado a octubre de 2021- y los contratos de trabajo y nominas aportados con la demanda, don Leandro ha trabajado en nuestro país un total de 9 años, 8 meses y 22 días, a contar desde el mes de septiembre de 2010.

La documentación -contrato y nominas- aportada en el recurso de apelación- acredita asimismo la existencia efectiva de un contrato de trabajo en octubre 2022, y la realización de un curso de adiestramiento de base y educación canina desde abril a septiembre de 2022, según se ha certificado.

QUINTO. - No se discute en el recurso que en el caso de autos concurre la causa de expulsión prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, en los términos que declaran las sentencias del Tribunal Supremo de 31 de mayo, 11 de junio, 3 de julio y 22 de noviembre de 2018, entre otras.

Tampoco que la expulsión prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería carece de naturaleza sancionadora - sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2011, y en las que en ella se cita-.

Pero sí se plantea el recurrente que la medida no puede acordarse haciendo abstracción de las circunstancias que concurren en el supuesto concreto, máxime cuando tiene la condición legal de residente de larga duración.

Recuérdese la doctrina declarada en la sentencia del Tribunal Constitucional 186/2013, de 4 de noviembre, que, al examinar la medida de expulsión del territorio nacional de la madre de una menor de edad de nacionalidad española, se pronuncia en relación al derecho a la vida familiar esgrimido en vía de recurso de amparo, en los siguientes términos:

< arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1 CE y que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.11CE de 27 diciembre 1978) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1CE de 27 diciembre 1978) y de los niños ( art. 39.4CE de 27 diciembre 1978), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE , no puede exigirse a través del recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial ( art. 53.3 CE ), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo >>.

Que la medida de expulsión que nos ocupa ha de acordarse teniendo en consideración todas las circunstancias que concurren en cada caso, se recoge también en la doctrina declarada -respecto a los residentes de larga duración, como el apelante- en la sentencia del Tribunal de Justicia de la CE, de 15 de noviembre de 2007, así como en la sentencia de 8 de diciembre de 2011 del Tribunal de Justicia de la Unión y en la sentencia de 7 de diciembre de 2017, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, a lo que se añade la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 18 de diciembre de 2018.

Señalaremos finalmente la sentencia de Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de junio de 2020, caso 448/2019, declaró que:

"El artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003 , relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional por remisión a la Directiva 2001/40/CE del Consejo , de 28 de mayo de 2001, relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países, establece la expulsión de todo nacional de un tercer país titular de un permiso de residencia de larga duración que haya cometido un delito sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año, sin que sea necesario examinar si ese nacional de un tercer país representa una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública ni tener en cuenta la duración de la residencia de dicho nacional en el territorio de ese Estado miembro, su edad, las consecuencias de la expulsión para él y para los miembros de su familia, y sus vínculos con el Estado miembro de residencia o la falta de vínculos con su país de origen".

Así, la precitada sentencia, que interpretó la Directiva 2003/109/CE, excluyó la expulsión automática de los nacionales de terceros países residentes de larga duración considerando que en todo caso habrá que valorar si la conducta del extranjero representa una amenaza real, actual y suficientemente grave para la seguridad con el orden públicos y también sus circunstancias personales, en especial su edad, el tiempo de residencia en el país de acogida y los vínculos con el mismo, la falta de vínculos con el país de origen y las consecuencias personales y familiares de la expulsión.

En cuanto a nuestro ordenamiento interno, es de señalar que en sentido similar se han pronunciado también las sentencias del Tribunal Constitucional números 131/2016, de 18 de junio, 201/2016, de 28 de noviembre, número 14/2017, de 30 de enero.

La sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2020, recurso de casación 5364/2018, despejó las dudas sobre la necesidad de valoración de las circunstancias concurrentes en los casos de expulsión de residentes de larga duración, dando respuesta a la cuestión de la incidencia del artículo 12 (apartados 2 y 3) de la Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, "cuando por parte de la Administración se procede a la expulsión (de conformidad con el artículo 57.2 de la LOEX) de un ciudadano extranjero considerado como "residente de larga duración".

Recuerda que, en la sentencia de 19 de diciembre de 2019, ya se declaraba que:

< Directiva 2003/1009/CE del Consejo, de 25 de noviembre, que en su art. 12.1 establece: "Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública", añadiendo en el art. 12.3: "antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración los Estado miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia; d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen".

(...) En definitiva, únicamente se podrá ordenar la expulsión de un extranjero con residencia de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad jurídica (por tanto, no basta con que haya sido condenado por la comisión de un delito castigado con más de un año de cárcel), debiendo tenerse en cuenta, antes de acordar la expulsión, entre otras circunstancias, las consecuencias que para él y los miembros de su familia tendría la expulsión. Como en todo conflicto de intereses, se trata de ponderar cuál de ellos merece en el caso mayor protección, pudiendo llegarse a la conclusión de que la preservación del orden público o la seguridad nacional debe primar sobre los otros intereses>>.

Y teniendo en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 201/2016, de 28 de noviembre, y STC 14/2017, de 30 de enero) y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE de 8 de diciembre de 2011 y STJUE de 7 de diciembre de 2017) y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( STEDH de 18 de diciembre de 2018), la precitada sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2020, declaró:

<LOEX, pero, siempre y cuando éste "represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública" de ese país ---que es el concepto exigido por la Directiva---, para cuya constatación se requiere y exige ---por la Directiva y por la LOEX--- un alto nivel de motivación por parte de la Administración, sin que resulte posible identificar o asimilar, de forma directa o automática, la condena penal impuesta, con la concurrencia de una causa de expulsión, ya que, se insiste, la citada condena, no supone, ni implica, necesariamente, que el condenado "represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública". A ello, debemos añadir --- para completar nuestra decisión--- que el expresado alto nivel de motivación ---el plus de motivación--- debe llevarse a cabo por la Administración ---y controlarse por los órganos jurisdiccionales--- de conformidad con las circunstancias previstas en el apartado 3º del artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE , así como en el 57.5.b) de la LOEX>>.

La antedicha doctrina se ha mantenido posteriormente, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2020, recurso de casación 3522/2019, y en la de 22 de marzo de 2021, recurso de casación 1627/2019.

Habrá que valorar, por tanto, en qué medida la conducta penalmente reprochada a don Leandro representa aún una amenaza real, actual y grave para la seguridad y el orden públicos, así como su situación familiar, social y laboral en nuestro país y, en su caso, los vínculos con su país de origen.

Como se ha dicho, don Leandro carece de otros antecedentes penales e incluso policiales, lo que es indicativo del carácter aislado del delito que cometió en 2013, hace ahora 10 años -y por el que fue condenado 6 años después, y expulsado pasados 7 años-.

Dado el tiempo transcurrido desde la comisión de ese único delito, la inexistencia de antecedentes policiales, y el hecho de que el apelante ha estado trabajando desde 2010 hasta ahora, con el paréntesis inherente a su ingreso en prisión, consideramos que su conducta penal ya no es constitutiva de una amenaza actual para intereses fundamentales de nuestra sociedad, y que se ha reinsertado e integrado en la sociedad, pese a que aún no se haya producido el licenciamiento definitivo.

El nacimiento de una hija en común con su esposa, doña María Esther, en el mes de NUM001 de 2021, el embarazo de doña María Esther en 2022, y las visitas penitenciarias, evidencian la existencia de una vida familiar efectiva, sin que haya ningún indicio que pueda imputar al apelante el incumplimiento de los deberes inherentes a sus relaciones conyugales y paterno-filiales, en la medida en que se lo permita su situación penitenciaria.

De todo ello se concluye que la expulsión no ha sido proporcional a las circunstancias del caso, máxime si también se pondera la antigüedad y el carácter aislado del delito cometido, la buena conducta posterior, la vida y situación laboral y, sobre todo, la vida familiar de don Leandro, por lo que, al haberse desvirtuado en esta instancia los fundamentos de la sentencia impugnada, resulta procedente estimar el presente recurso de apelación.

SEXTO. - Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, no procede formular condena al pago de las costas procesales.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,