PRIMERO.-Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998 ( ROJ: STS 6183/1998 - ECLI:ES:TS:1998:6183) dictada en el recurso de casación 6192/1992 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias 24 de noviembre de 1987 ( ROJ: STS 9732/1987 - ECLI:ES:TS:1987:9732), 5 de diciembre de 1988 ( ROJ: STS 8540/1988 - ECLI:ES:TS:1988:8540), 20 de diciembre de 1989 ( ROJ: STS 14450/1989 - ECLI:ES:TS:1989:14450) dictada en el recurso de casación 1969/1988, 5 de julio de 1991 ( ROJ: STS 3896/1991 - ECLI:ES:TS:1991:3896), 14 de abril de 1993 ( ROJ: STS 13060/1993 - ECLI:ES:TS:1993:13060), etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.
Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril de 1991 ( ROJ: STS 14216/1991 - ECLI:ES:TS:1991:14216) y 14 de junio de 1991 ( ROJ: STS 3260/1991 - ECLI:ES:TS:1991:3260), indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede "hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso".
Sin embargo, el incumplimiento de dichos requisitos no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación
SEGUNDO.-Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la recurrente sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia.
El primer motivo de impugnación de la sentencia que alega la representación de Brayan en el escrito de interposición del recurso de apelación es el referido a la caducidad del procedimiento de restauración de la legalidad urbanística.
Afirma que la sentencia apelada habría cometido una infracción de los artículos 194.7 y 195.4 de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid indicando que el procedimiento para el restablecimiento de la legalidad urbanística se inicia con la orden de legalización de las obras y finaliza una vez que se notifica la orden de demolición, como ha declarado el Tribunal Superior de Madrid en numerosas sentencias y que en el caso enjuiciado el plazo debe computarse desde la fecha del Decreto de incoación del Expediente, es decir desde el 4 de diciembre de 2019. Como el Acuerdo de demolición se ha notificado el 26 de noviembre ha caducado el procedimiento administrativo al haber transcurrido más de 10 meses (4 de diciembre de 2020) desde la incoación.
Añade que la suspensión de los procedimientos administrativo establecida en los Decretos de Estado de Alarma, no es aplicable en el presenta caso, puesto que la Administración ha continuado con la tramitación del expediente urbanístico y en consecuencia no se ha suspendido el plazo de caducidad de 10 meses que establecen los artículos 194.7 y 195.4 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid . La suspensión de los procedimientos administrativos por el Estado de Alarma no puede suponer una ventaja y una ampliación de plazos para la Administración, en perjuicio de los administrados.
Efectivamente la sentencia apelada omite cualquier pronunciamiento respecto de la posible existencia de la caducidad del expediente de restauración de la legalidad urbanística.
Sin embargo, la parte apelante no alega expresamente la incongruencia de la sentencia por lo que el tribunal no puede evaluar si concurre dicho vicio in iudicando,sino que habrá de determinar si efectivamente concurre o no la caducidad del expediente de restauración de la legalidad urbanística
TERCERO.-Respecto de la caducidad del expediente administrativo sancionador obra los folios 14y 15 de expediente de restauración de la legalidad urbanística el acuerdo de iniciación del citado expediente de fecha 4 de diciembre de 2019 en el que se acuerda requerir a Brayan para que en el plazo de dos meses solicite la licencia municipal respecto de las obras realizadas en la parcela con identificación catastral NUM000, consistente en una construcción de 159 m² para uso residencial 14 m² para almacén y 18 m² para soportal.
Dicho decreto fue notificado el interesado en la persona de su cuñada Sigrid el día 18 de diciembre de 2019 según consta al folio 19 del expediente administrativo.
A los folios 49 y siguientes del expediente de restauración de la legalidad urbanística, consta que el día 8 de abril de 2020 la Junta de Gobierno local del Ayuntamiento de Mejorada el Campo dictó una resolución acordando incoar procedimiento de demolición de las obras y poner de manifiesto el procedimiento de interesado concediéndole un plazo de 10 días hábiles a los efectos de vista y audiencia del expediente, plazo durante el cual podría formular las alegaciones y aportar documentos y justificaciones que estimara pertinentes en defensa de los intereses, resolución que consta notificada el día 5 de julio de 2020, (folio 64 del expediente administrativo)
Por último, según consta a los folios 104 y siguientes del expediente administrativo la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Mejorada del Campo en sesión celebrada el día 13 de noviembre de 2020 ordenó la demolición de las obras con apercibimiento de ejecución sustitutoria, resolución que fue notificada el interesado el día 29 de noviembre de 2020, sin que conste ningún intento previo de notificación.
Si el plazo de 10 meses para tramitar expediente administrativo se inició el día 4 de diciembre de 2020 el primer intento de notificación válido para cumplir con el citado plazo de 10 meses debería haberse realizado antes del día 4 de octubre de 2020.
Ahora bien, en la contestación a la demanda el Letrado del Ayuntamiento de Mejorada del Campo afirmó que debe considerarse la suspensión de plazos administrativos del Real decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, cuyo Disposición Adicional Tercera dispuso dicha suspensión para los procedimientos administrativos de las entidades del sector público. No obstante, dicha disposición adicional tercera fue derogada, con efectos desde el 1 de junio de 2020, por el número 1 de la disposición derogatoria única de R.D. 537/2020, de 22 de mayo .
Esta cuestión ha sido tratada y resuelta por la sentencia dictada por esta Sala y Sección el día 30 de marzo de 2023 ( ROJ: STSJ M 3944/2023 - ECLI:ES:TSJM:2023:3944) en el recurso de apelación 788/2022 en la que hemos señalado:
En efecto, el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria aludida -cuya entrada en vigor tuvo lugar el mismo día 14 de marzo- acordó en sus Disposiciones adicionales segunda, tercera y cuarta la suspensión de los plazos procesales, administrativos, así como de los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos durante el plazo de vigencia del estado de alarma y, en su caso, de las prórrogas que se adoptaren.
Tratándose, en concreto y por lo que aquí interesa, de los plazos administrativos vino a establecerse en la Disposición adicional tercera del referido Real Decreto, primer apartado, que " Se suspenden términos y se interrumpen los plazos para la tramitación de los procedimientos de las entidades del sector público. El cómputo de los plazos se reanudará en el momento en que pierda vigencia el presente real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo", pérdida de vigencia que tuvo lugar, con efectos del 1 de junio de 2020, con el Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo (Disposición derogatoria única), cuyo artículo 9 puntualizó que " Con efectos desde el 1 de junio de 2020, el cómputo de los plazos administrativos que hubieran sido suspendidos se reanudará, o se reiniciará, si así se hubiera previsto en una norma con rango de ley aprobada durante la vigencia del estado de alarma y sus prórrogas".
Así las cosas y entendiendo, en una interpretación sistemática e integradora de las distintas normas que rigen el cómputo de los plazos en los procedimientos administrativos -criterio que hemos acogido en nuestra Sentencia de 4 de noviembre de 2022 (apelación 278/2022 )-, que tratándose, como es el caso, de plazos señalados no ya por días sino por meses -que han de computarse de fecha a fecha y no autorizan, en consecuencia, el fraccionamiento del cómputo del plazo descontando del mismo los días transcurridos con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto 463/2020- debe acudirse al mecanismo del reinicio del plazo y no al de la reanudación,
Expresamente en la sentencia cita una sentencia anterior de fecha 04 de noviembre de 2022 ( ROJ: STSJ M 13086/2022 - ECLI:ES:TSJM:2022:13086) dictada en el recurso de apelación número 278/2022 en la que se señala que en una interpretación sistemática e integradora de las distintas normas que rigen el cómputo de los plazos en los procedimientos administrativos, que tratándose, como es el caso, de plazos señalados no ya por días sino por meses -que han de computarse de fecha a fecha y no autorizan, en consecuencia, el fraccionamiento del cómputo del plazo descontando del mismo los días transcurridos con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto 463/2020- debe acudirse al mecanismo del reinicio del plazo y no al de la reanudación, no transcurrió el supuesto que estamos examinado un plazo superior a los diez meses de que disponía la Administración para dictar y notificar la resolución finalizadora del expediente entre la fecha de alzamiento de la suspensión de plazos normativamente acordada (1 de junio de 2020, como hemos visto) y aquella en que tuvo lugar la notificación del acuerdo de demolición
Por lo tanto no estando consumada la caducidad del expediente de restauración de la realidad urbanística el día en que entró en vigor el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, lo que ocurrió el mismo día de su dictado de publicación en el Boletín Oficial del Estado, el cómputo del plazo de caducidad se debe contar desde el día 1 de junio de 2020 y el día 29 de noviembre de 2020 en el que se notificó la resolución que acordaban la demolición de las obras el plazo de caducidad de 10 meses no se había consumado.
CUARTO.-Es cierto que al folio 49 y siguientes del expediente de restauración de la legalidad urbanística consta que el día el día 8 de abril de 2020 la Junta de Gobierno local del Ayuntamiento de Mejorada el Campo, dictó una resolución otorgando al interesado un trámite de audiencia.
Resulta sorprendente que el Ayuntamiento de Mejorada del Campo pudiera realizar dicho trámite cuando se no sólo se encontraban los plazos por Ministerio de la ley en virtud de dispuesto en Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, sino que a la vista de las limitaciones de libertad de circulación a las personas establecidas en el artículo siete del citado Real Decreto no puede alcanzarse a entender como los concejales pudieron reunirse para constituir la Junta de Gobierno Local y dictar dicha resolución.
Y si bien es cierto que dichas disposiciones relativas a la limitación a la libertad de circulación fueron declaradas inconstitucionales en la sentencia del Tribunal Constitucional 148/2021, de 14 de julio de 2021, las preguntas sobre cómo con se consiguió reunir el quórum de la junta de gobierno local no tienen fácil respuesta.
En todo resulta irrelevante que se dictara dicha resolución cuando se encontraban suspendidos los plazos, puesto que la misma se notificó el día 5 de julio de 2020, es decir cuando había decaído el estado de alarma acordado por el Real Decreto 463/2020.
Además del texto citado Real Decreto 463/2020 no puede deducirse que las actuaciones administrativas realizadas en el tiempo en el que se encontraban suspendidos los plazos administrativos incurrieran en un vicio de nulidad de pleno derecho o de anulabilidad alguno, puesto que dicho efecto no se contempla en la disposición adicional tercera del citado Real Decreto.
Por último, de señalarse que el trámite de audiencia concedido en la resolución de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Mejorada del Campo era innecesario puesto que el trámite de audiencia en los expedientes de restauración de la legalidad urbanística es el que se otorga el interesado a través del requerimiento de legalización sin que sea necesario ningún ulterior trámite para acordar la demolición.
Por tanto, dicho motivo de impugnación ha de ser desestimado.
QUINTO. -El segundo motivo de impugnación articulado en el escrito de interposición del recurso de apelación hace referencia a la prevalencia de la jurisdicción penal y principio de non bis in ídem.
Para resolver las cuestiones planteadas ha de dejarse constancia de la naturaleza del procedimiento que se ha de seguir para proceder a la demolición de una construcción no legalizada o ilegalizable.
No se trata de un procedimiento sancionador sino de naturaleza reparadora pues como pone de manifiesto la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de Octubre de 1.991 el procedimiento especial previsto en los artículos 184 de la Ley sobre Régimen del Suelo y ordenación Urbana (Texto refundido aprobado por Real Decreto 1346/1976, y 29 de su reglamento de Disciplina Urbanística), que no es de naturaleza sancionadora propiamente dicha, tiene por finalidad esencial la restauración del ordenamiento urbanístico conculcado, (en nuestra comunidad autónoma los artículos 193, 194 y 195 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid) en cuanto, de hecho, el administrado lo ha perturbado al prescindir de la previa obtención de la licencia municipal adecuada y suficiente para la realización de las obras que está llevando a cabo indebidamente (incumpliéndose con ello lo dispuesto en los artículos 178 y 179 de la citada Ley y sus concordantes 29 y 52 del reglamento de Disciplina Urbanística); y ello mediante la reacción administrativa, en control de la legalidad, que supone la adopción de las medidas de suspensión cautelar e inmediata de la obra o actividad que se estén realizando y el simultáneo requerimiento para que el interesado, en el plazo perentorio de dos meses, solicite la oportuna licencia que "deberá" imperativamente instar, transcurrido el cual, sin haberla solicitado o ajustado las obras a las condiciones que se le señalen (como ha sucedido en el caso litigioso), el Ayuntamiento (o en nuestro caso la Comunidad Autónoma al subrogarse en las potestades municipales) habrá de acordar, asimismo imperativamente, la demolición de lo ilegítimamente construido y que no sea susceptible de legalización, todo ello a tenor de lo preceptuado en los apartados 2º y 3º del citado artículo 184; por tanto, este específico sistema de control de la legalidad urbanística, en el que prima el interés público, no se articula en un expediente ordinario sino sumario y de contenido limitado, en el que adquiere fundamental relevancia el requerimiento al responsable de la obra para que cumpla la carga jurídica que supone lo dispuesto en aquel precepto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de Diciembre de 1.984 y 7 de Febrero de 1.990), constituyendo tal requerimiento conminatorio el requisito necesario y suficiente para las ulteriores actuaciones administrativas con arreglo a lo previsto en el repetido artículo 184, sin que sea precisa además otra audiencia del interesado para estimar que se ha acatado el principio consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución, habida cuenta de lo que dispone el artículo 105, c) del mismo Texto Fundamental (garantizando "cuando proceda", la audiencia del interesado), pues como señala el Tribunal Supremo en Sentencias de 3 de Octubre de 1.988 y 7 de Febrero de 1.990, entre otras, el requerimiento previo a que se viene haciendo referencia cumple, no sólo las funciones habilitadoras de una legalización, sino también las generales propias del trámite de audiencia.
SEXTO.-No resulta posible por lo tanto hablar de la infracción del principio non bis in ídem puesto que el expediente de restauración de la legalidad urbanística no tiene naturaleza sancionadora. Es precisamente dicha naturaleza punitiva la que caracteriza el proceso penal y aunque eventualmente en el mismo, pudiera acordarse como medida accesoria la demolición de las edificaciones ello no significa que exista una prejudicialidad en dicha materia puesto que el objeto del proceso penal es la conducta del sujeto que implique un determinado precepto del código penal, y el objeto del expediente de restauración de la legalidad urbanística es la adecuación de lo construido a la normativa urbanística constituida por la Ley y los Planes de urbanismo con independencia de que exista culpabilidad o no en el sujeto de forma que es perfectamente posible seguir en un expediente de restauración de la legalidad urbanística teniendo como interesado al propietario actual de la edificación que puede ser distinto del que realizó las obras, y que pudiera ser el eventual responsable en un proceso penal o en un procedimiento administrativo sancionador.
Así lo declarado este Tribunal en la sentencia dictada por esta Sala y Sección de 15 de enero de 2024 ( ROJ: STSJ M 192/2024 - ECLI:ES:TSJM:2024:192) recurso de apelación 202/2023 en la que señalamos que (...) no cabría otorgar efecto suspensivo alguno a las eventuales diligencias penales, como pretende sostener la actora, por cuanto que no resulta aplicable al caso que nos ocupa la denominada vertiente procesal o procedimental del non bis in ídem (de la que se obtienen, en lo que ahora nos interesa, las dos reglas siguientes -Vid. STC 77/1983 -: a) Deber de la Administración de tramitar el procedimiento sancionador cuando se esté siguiendo un proceso penal por esos hechos; y b) Deber de la Administración de respetar la declaración de hechos probados de la sentencia penal cuando, por la razón que sea, pueda sancionar después de la actuación de los jueces penales) por cuanto que, como es bien sabido, el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística, que aquí nos ocupa, no tiene naturaleza sancionadora, por lo que no le resultan aplicables las garantías derivadas del principio non bis in ídem.
En este sentido procede recordar, precisamente, lo dispuesto en el artículo 56 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana: " Cuando con ocasión de los expedientes administrativos que se instruyan por infracción urbanística o contra la ordenación del territorio aparezcan indicios del carácter de delito del propio hecho que motivó su incoación, el órgano competente para imponer la sanción lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal, a los efectos de exigencia de las responsabilidades de orden penal en que hayan podido incurrir los infractores, absteniéndose aquél de proseguir el procedimiento sancionador mientras la autoridad judicial no se haya pronunciado. La sanción penal excluirá la imposición de sanción administrativa sin perjuicio de la adopción de medidas de reposición a la situación anterior a la comisión de la infracción".
Esto es, los efectos suspensivos de las diligencias penales se despliegan frente al expediente sancionador, no frente al expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística.
En el mismo sentido la sentencia de 30 de noviembre de 2021 ( ROJ: STSJ M 13328/2021 - ECLI:ES:TSJM:2021:13328) dictada en el recurso de apelación: 131/2020 que indica que
Por lo que hace a la invocada prejudicialidad penal debemos partir necesariamente de la disposición contenida en el artículo 10 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , de conformidad con el cual " A los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente", añadiendo el precepto legal citado, en su segundo apartado, que " No obstante, la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta determinará la suspensión del procedimiento mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a quienes corresponda, salvo las excepciones que la Ley establezca".
La razón de ser de la cuestión prejudicial penal, como pone de manifiesto la STS 10 noviembre 2020 (cas. 5332/2018 ) con cita de las Sentencias de 11 de mayo de 2018 (cas. 280/2016 ) y de 9 de junio de 2020 (cas. 2895/2018 ) "[...] responde al designio de garantizar la coherencia en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, evitando que unos mismos hechos, relevantes para el enjuiciamiento en distintos órdenes jurisdiccionales, sean determinados de forma eventualmente contradictoria".
En desarrollo del artículo 10 anteriormente transcrito el artículo 4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa establece que la competencia del orden jurisdiccional contencioso- administrativo se extiende al conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales e incidentales no pertenecientes al orden administrativo, directamente relacionadas con un recurso contencioso- administrativo, salvo las de carácter constitucional y penal y lo dispuesto en los Tratados internacionales, debiendo complementarse el aludido precepto con lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (aplicable supletoriamente en este orden jurisdiccional específico, según el artículo 4 de la Ley Procesal Civil y la disposición final primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio ), que regula los efectos y el procedimiento para acordar la suspensión del procedimiento en los supuestos de concurrencia de una cuestión prejudicial devolutiva de carácter absoluto.
Dicho precepto viene a establecer, por lo que aquí interesa, que " 1. Cuando en un proceso civil se ponga de manifiesto un hecho que ofrezca apariencia de delito o falta perseguible de oficio, el tribunal civil, mediante providencia, lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal, por si hubiere lugar al ejercicio de la acción penal.
2. En el caso a que se refiere el apartado anterior, no se ordenará la suspensión de las actuaciones del proceso civil sino cuando concurran las siguientes circunstancias: 1.ª Que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil; 2.ª Que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil".
Así pues y como destaca la STS 24 enero 2013 (cas. 3547/2012 ) la regla general es que al orden jurisdiccional contencioso-administrativo le es dado conocer y pronunciarse sobre cuestiones prejudiciales e incidentales no pertenecientes al orden administrativo pero directamente relacionadas con un recurso contencioso-administrativo, salvo las de carácter constitucional y penal ( artículo 4 de la Ley jurisdiccional ). En estos casos, habrá lugar a la suspensión del curso de las actuaciones mientras la cuestión prejudicial no sea resuelta por los órganos competentes. Pero solo habrá lugar a esta suspensión o paralización de actuaciones administrativas cuando las actuaciones penales tengan tal entidad y relieve que sin su previo conocimiento y decisión en el ámbito del proceso penal resulte imposible decidir sobre lo planteado en el recurso contencioso-administrativo. Hace falta, pues, que la resolución de la cuestión penal sea imprescindible para la debida decisión del recurso contencioso-administrativo y que la cuestión penal que se dilucida ante el órgano competente condicione directamente la resolución del procedimiento administrativo o contencioso-administrativo cuya suspensión se pretende. Es preciso que la decisión del Tribunal penal acerca del hecho por el que se procede pueda tener influencia decisiva en la resolución del asunto perteneciente al orden administrativo cuya suspensión se pretende.
Esta misma regla de suspensión se extiende a los procedimientos administrativos sancionadores como reflejo de la exigible coordinación entre Administración y Tribunales en el ejercicio del ius puniendi y consecuencia necesaria del principio non bis in ídem que, en su vertiente procedimental, es garantía tendente a evitar la existencia de dos procedimientos, garantía procedimental del non bis in ídem que encuentra su antecedente en el artículo 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , del que puede extraerse la prevalencia procedimental a la jurisdicción del orden penal respecto a los procedimientos administrativos sancionadores, disponiendo el artículo 77.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas que " En los procedimientos de carácter sancionador, los hechos declarados probados por resoluciones judiciales penales firmes vincularán a las Administraciones Públicas respecto de los procedimientos sancionadores que substancien".
Con referencia a esta concreta clase de procedimientos administrativos puntualiza la Sentencia 24 enero 2013 antes citada que " La subordinación de los actos de la Administración sancionadora a la Autoridad Judicial comporta la imposibilidad de que los órganos de la Administración lleven a cabo actuaciones o procedimientos sancionadores en aquellos casos en que los hechos puedan ser constitutivos de delito o falta según el Código Penal o las leyes penales especiales, mientras la autoridad judicial no se haya pronunciado sobre ellos. Pero la interdicción de la duplicidad de actuaciones penales y administrativas, en evitación de un enjuiciamiento y calificación distinta, solo tiene sentido cuando se trate de unos mismos hechos o cuando, aunque se refieran a los mismos hechos, no se trate de proteger bienes jurídicos distintos".
Pues bien, teniendo en cuenta que los procedimientos de restablecimiento de la legalidad urbanística carecen de naturaleza sancionadora no deviene aplicable el aludido principio non bis in ídem en la vertiente procedimental que estamos examinando pues, como afirma la STS 12 julio 2012 (cas. 3324/2010 ), para similar supuesto en el que los hechos objeto del expediente administrativo y de ulterior enjuiciamiento por el Tribunal del orden jurisdiccional contencioso administrativo habían dado lugar a la incoación de un procedimiento penal, carece de fundamento en estos casos la invocación de dicho principio, argumentando el Alto Tribunal en la Sentencia citada que " Es de sobra conocida que la ejecución de obras o instalaciones clandestinas por no estar amparadas por el preceptivo título habilitante, da lugar a la tramitación de, al menos, dos tipos de procedimientos: 1) el tendente a la restauración de los bienes afectados y 2) la imposición de sanciones por infracción urbanística, como se indica en el artículo 51 del Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio , que aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística (RDU), siendo, los mismos, independientes y compatibles entre sí, como enfatiza el artículo 52 del RDU al indicar que "En ningún caso podrá la Administración dejar de adoptar las medidas tendentes a reponer los bienes afectados al estado anterior a la producción de la situación ilegal. Las sanciones por las infracciones urbanísticas que se aprecien se impondrán con independencia de dichas medidas"; dualidad y compatibilidad de procedimientos prevista en la legislación autonómica gallega, en los artículos 209 respecto del procedimiento de reposición y 216 en cuanto a la imposición de multa por infracción urbanística y su compatibilidad con las medidas de restauración, ambos de la Ley 9/2002 .
Tal compatibilidad ha sido declara en jurisprudencia consolidada de esta Sala, como es el caso, entre otras, de las SSTS de 26 de septiembre de 1995 , RA 2713/1991, 26 de octubre de 1998 , RA 7294/1992, 5 de julio de 1999, RC 3848/1993 , 19 de mayo de 2000, RC 808/ 1995 y de 22 de febrero de 2002, RC 1231/1998 y en la más reciente de 10 de noviembre de 2005, RC 6694/2002 . En concreto, en la STS de 19 de mayo de 2000 declaramos que:
"Tampoco puede admitirse, en segundo y decisivo lugar, que se califique como sanción una orden de demolición de obras ilegalizables construidas sin licencia, ya que la misma no ostenta naturaleza sancionadora, sino la de una medida de simple reparación del ordenamiento urbanístico vulnerado. Hemos dicho en otras ocasiones (así, últimamente, en la sentencia de 28 de abril de 2000 ) que las normas de relieve para este caso pertenecen a la categoría de las denominadas imperativas o cogentes y, en cuanto a su protección, de las "plusquamperfectae". En virtud de su coercibilidad, una transgresión de las mismas desencadena el mecanismo que discute la recurrente, encaminado a la simple restauración de la legalidad vulnerada que establece, en lo que aquí importa, el artículo 184 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976 . Con la finalización del plazo de dos meses concedido en el mismo sin solicitar licencia, o sin haber podido obtenerla por incompatibilidad con el planeamiento, subsigue la orden de demoler lo construido ilegalmente, para restituir la realidad física al estado en que la misma se encontraba antes de producirse la transgresión garantizando, de esta forma, el cumplimiento forzoso de la norma urbanística vulnerada.
Es claro que este procedimiento es compatible y distinto de la imposición de sanciones a los responsables, previa tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, como resulta de lo establecido en el artículo 51.1, apartados 1 y 3, del Reglamento de Disciplina Urbanística de 23 de junio de 1978 . La coercibilidad de la norma urbanística se disocia así en estos dos mecanismos de protección conectados entre sí y compatibles entre ellos, sin que su dualidad infrinja, como es obvio, el principio "non bis in ídem" ( sentencias de 15 de diciembre de 1983 , 3 de noviembre de 1992 y 24 de mayo de 1995 )".
También desde el punto de vista de la legislación de procedimiento administrativo general, el artículo 130.2 de la LRJPA establece la compatibilidad de la potestad sancionadora con las medidas de reposición.
Con tal punto de partida, el motivo carece de fundamento. Primeramente, porque la recurrente no se queja de la imposición de una doble sanción, administrativa y penal, sobre los mismos hechos, sino simplemente de que el procedimiento administrativo debió suspenderse, lo que es ajeno a la doble sanción y, en segundo lugar, porque tal suspensión era improcedente ya que el procedimiento que finalizó con los actos impugnados tenía por objeto la restauración de la realidad física alterada por las obras y no la imposición de sanción a la recurrente, procedimiento que sí fue suspendido para evitar la vulneración de ese principio, como la recurrente conoce al haberlo así alegado en su demanda.
Careciendo de naturaleza sancionadora el procedimiento de restauración de la legalidad urbanística, la Administración no estaba obligada a suspender su tramitación, como sí hizo en cambio, con el procedimiento incoado para la imposición de sanción por la ejecución de obras sin licencia, suspensión que resultaba obligada por aplicación de la jurisprudencia de esta Sala, STS de 11 de septiembre de 2006, R. Ordinario 226/2003 ".
Tal es, asimismo, la solución que hemos acogido para similar alegato en nuestra Sentencia de 30 de junio de 2021 (rec. 742/2019 ), en la que se expone, respecto a la alegada prejudicialidad penal por la existencia de las Diligencias Previas nº. 698/2018; que "(...) no cabe otorgar efecto suspensivo alguno a las citadas diligencias penales, como pretende sostener la actora, por cuanto que no resulta aplicable al caso que nos ocupa la denominada vertiente procesal o procedimental del non bis in ídem (de la que se obtienen, en lo que ahora nos interesa, las dos reglas siguientes -Vid. STC 77/1983 -: a) Deber de la Administración de tramitar el procedimiento sancionador cuando se esté siguiendo un proceso penal por esos hechos; y b) Deber de la Administración de respetar la declaración de hechos probados de la sentencia penal cuando, por la razón que sea, pueda sancionar después de la actuación de los jueces penales) por cuanto que, como también es bien sabido, el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística, que aquí nos ocupa, no tiene naturaleza sancionadora, por lo que no le resultan aplicables las garantías derivadas del principio non bis in ídem.
En este sentido procede recordar, precisamente, lo dispuesto en el artículo 56 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana: "Cuando con ocasión de los expedientes administrativos que se instruyan por infracción urbanística o contra la ordenación del territorio aparezcan indicios del carácter de delito del propio hecho que motivó su incoación, el órgano competente para imponer la sanción lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal, a los efectos de exigencia de las responsabilidades de orden penal en que hayan podido incurrir los infractores, absteniéndose aquél de proseguir el procedimiento sancionador mientras la autoridad judicial no se haya pronunciado. La sanción penal excluirá la imposición de sanción administrativa sin perjuicio de la adopción de medidas de reposición a la situación anterior a la comisión de la infracción".
Esto es, los efectos suspensivos de las diligencias penales se despliegan frente al expediente sancionador, no frente al expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística. Como señala la representación procesal de la Comunidad de Madrid, lo que pueda fallarse en el proceso penal acerca de la eventual comisión de un delito contra la ordenación del territorio por parte de la actora no afecta, en modo alguno, al procedimiento de restauración de la legalidad urbanística que nos ocupa, en el que lo único que procede determinar es la legalidad de las obras ejecutadas, su eventual legalización o caducidad de la acción, aspectos de estricta naturaleza administrativa, y ordenar la restauración del orden urbanístico infringido en el caso de que las obras ejecutadas se consideren manifiestamente ilegalizables, como aquí realmente sucede".
Por similares consideraciones desechamos la concurrencia de un supuesto de prejudicialidad penal en nuestra Sentencia de 16 de noviembre de 2020 (rec. 630/2019).( ROJ: STSJ M 12866/2020 - ECLI:ES:TSJM:2020:12866)
A mayor abundamiento la representación procesal del ayuntamiento de Mejorada del Campo ha señalado que el Juzgado de Instrucción Núm. 5 de Coslada dictó auto de archivo de las diligencias previas respecto de los supuestos delitos contra la ordenación del territorio en los ámbitos de las urbanizaciones ilegales de " DIRECCION000" y " DIRECCION001", del término municipal de Mejorada del Campo en cuya zona se encuentra la obra objeto de este Expediente, por lo que en ningún caso pudiera producirse el efecto pretendido la parte apelante
SÉPTIMO.-Por último respecto de la infracción del principio de proporcionalidad ha de indicarse en primer lugar que como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 23 de Octubre de 2.001 citando la de 28 de abril de 2000 el principio de proporcionalidad cuando nos encontramos, como en el presente caso, ante infracciones de la legalidad urbanística opera: a) Con carácter ordinario, en aquellos casos en los que el ordenamiento jurídico otorga a la Administración la posibilidad de elegir uno entre varios medios utilizables. b) Ya con carácter excepcional, y en conexión con los principios de buena fe y equidad en los supuestos en los que aun existiendo en principio un único medio éste resulta a todas luces inadecuado y excesivo en relación con las características del caso contemplado.En los casos de actuaciones que contradicen el planeamiento urbanístico la Administración resulta obligada a restaurar la realidad física alterada o transformada por medio de la acción ilegal. No tiene posibilidad de optar entre dos o más medios distintos, por lo que no resulta de aplicación el principio de proporcionalidad ( sentencias de 16 de mayo de 1990 y de 3 de diciembre de 1991). La vinculación positiva de la Administración Pública a la Ley ( artículo 103.1 CE) obliga a ésta a respetar la Ley: es decir, a ordenar la demolición, como resulta del empleo del tiempo futuro imperfecto en que se expresa el propio artículo 184 del Texto refundido de la Ley del Suelo de 9 abril 1976. Es claro, por todo ello, que la orden de demolición impugnada en este proceso es conforme a Derecho, y que la hipótesis -en modo alguno comprobada- de que tal vez fuera posible una legalización parcial no permitirá en ningún caso consolidar toda la obra construida. En conclusión como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 28 de Noviembre de 2.001 el principio de proporcionalidad no tiene por finalidad obstaculizar en cualquier caso las medidas de restauración de la legalidad urbanística infringida, sino la de suavizar la aplicación de la norma en aquellos supuestos en que un leve incumplimiento acarrea muy graves consecuencias, más el principio de proporcionalidad no puede evitar el resultado querido por la norma, que es en el caso presente la demolición de lo abusivamente construido.
Las sentencias que cita la parte no hacen referencia a supuestos como el enjuiciado en el que el interesado carece de cualquier título que habilite a realizar las obras, sino que se trate de supuestos en los que, aunque existe una orden de demolición el ayuntamiento ha dictado otra resolución otorgando la licencia de obras, y por eso se habla de legalización ex post facto.
Y para tapar debe señalarse que como se ha indicado en la sentencia dictada por este Tribunal el día 23 de diciembre de 2013 dictada en el Rollo de Apelación número 695 de 2012 dimanante del procedimiento ordinario número 140 de 2010 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 18 de Madrid ( ROJ STSJ MAD 17298/2013) como ya indicamos en nuestra sentencia de 26 de Enero de 1998dictada en los autos del recurso contencioso-administrativo número 602 de 1.994 ( ROJ: STSJ MAD 774/1998) en la que también los recurrentes dejaron transcurrir el plazo de dos meses para solicitar la legalización de las obras mediante la solicitud de la correspondiente licencia de obras marcado por lo que la administración, a la vista de que había transcurrido con exceso el plazo concedido al efecto sin que las obras hubieran sido legalizadas se acordó requerir a los propietarios para que procedieran a la demolición de las obras abusivamente realizadas, conforme a lo dispuesto en los Artículos 21.6 y 23.4 de la Ley 4/84 de la Comunidad Autónoma de Madrid sobre Medidas de Disciplina Urbanística (hoy artículo 193 a 195 la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid,) y en los Artículos. 184 y siguientes del Texto Refundido la Ley del Suelo y Ordenación de 1996 . Pues bien como señala el Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de Febrero de 1.977 "El artículo 184 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, con el fin de restaurar la legalidad urbanística exige, tratándose de obras en curso, sin licencia, o incumpliendo las órdenes establecidas en la misma, que se requiera al interesado para que suspenda el curso de las obras y que en el plazo de 2 meses solicite la preceptiva licencia. Sólo cuando transcurre el plazo de 2 meses sin solicitar licencia, o, cuando ésta, pese a ser solicitada, es denegada resulta procedente la demolición. Los trámites reseñados (requerimiento de suspensión o paralización de las obras, y requerimiento de solicitar la licencia en el plazo de 2 meses) son específicos, del procedimiento destinado a restaurar la legalidad urbanística. De forma que como señala la Sentencia de 26 de Junio de 1.989 "transcurrido el plazo concedido al efecto, sin obtenerse licencia la autoridad ha de ordenar la demolición de lo que, por cualquiera de expresadas circunstancias, no resultaba conforme al ordenamiento urbanístico, y, a tal extremo ello es así que, conforme al art. 184 -o, en su caso, al 185 del Texto Refundido de la Ley del Suelo ,en relación con el Real Decreto-Ley de 16 de octubre de 1981.» Por ello como recuerda la Sentencia de 3 de Enero de 1.992 de la sala 3ª del Tribunal Supremo la adopción de dicha medida la demoliciones una obligación impuesta al Ayuntamiento por el mero transcurso del plazo de 2 meses sin que los interesados cumplan la carga de instar la pertinente licencia y ello tanto para los supuestos de obras en curso de realización.
Es decir, transcurrido el plazo de los dos meses sin que el interesado solicite la correspondiente licencia el Ayuntamiento está obligado a acordar la demolición, aunque las obras fueran legalizables, y ello es lo que ocurre en el caso presente ya que aunque las obras de ampliación fueran eventualmente legalizables la falta de solicitud de licencia respecto de ellas obliga al Ayuntamiento de Madrid a acordar la demolición
En el mismo sentido las Sentencias dictadas por esta Sala y Sección el 30 de noviembre de 2016 ( ROJ: STSJ M 13002/2016- ECLI:ES:TSJM:2016:13002) recurso de apelación 811/2015; l 07 de junio de 2017 ( ROJ: STSJ M 6056/2017- ECLI:ES:TSJM:2017:6056) recurso de apelación Recurso: 1020/2016; del 07 de marzo de 2018 ( ROJ: STSJ M 2170/2018- ECLI:ES:TSJM:2018:2170) recurso de apelación 664/2017 5 de julio de 2018 ( ROJ: SJCA 2595/2018- ECLI:ES:JCA:2018:2595) recurso de apelación 91/2015; 19 de septiembre de 2018 ( ROJ: STSJ M 11818/2018- ECLI:ES:TSJM:2018:11818) recurso de apelación 924/2017; 6 de octubre de 2020 ( ROJ: STSJ M 10588/2020- ECLI:ES:TSJM:2020:10588) recurso de apelación 984/2018; 14 de abril de 2021 ( ROJ: STSJ M 3651/2021- ECLI:ES:TSJM:2021:3651) recurso de apelación 575/2019 28 de septiembre de 2021 ( ROJ: STSJ M 9999/2021- ECLI:ES:TSJM:2021:9999) recurso de apelación 244/2020; 2 del 18 de marzo de 2022 ( ROJ: STSJ M 3607/2022- ECLI:ES:TSJM:2022:3607) recurso de apelación 195/2021 y 12 de julio de 2022 ( ROJ: STSJ M 9153/2022- ECLI:ES:TSJM:2022:9153)recurso de apelación 595/2021, entre otras
Por tanto, de este motivo de ser desestimado y con ello la totalidad el recurso de apelación.
OCTAVO. -De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, no apreciándose dichas circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, estableciendo el apartado 3º de dicho precepto que. la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima, el Tribunal haciendo uso de esta facultad fija las costas a abonar por el apelante en la suma de DOS MIL Euros (2.000 €) en concepto de honorarios del Letrado consistorial, pues la intervención de Procurador para representar a la Corporación municipal es innecesaria y no da lugar a devengo de costas pues se trata de una actuación inútil, sirviendo un testimonio de la presente sentencia para que la Administración acreedora inicie el procedimiento de apremio, en defecto de pago voluntario en aplicación del apartado 4º del citado artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio para lo que no será necesario solicitar ni practicar tasación de costas entregando el Letrado de la administración de Justicia el testimonio con código de verificación segura a solicitud de la parte
Vistas las disposiciones legales citadas
