Sentencia Contencioso-Administrativo 925/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1035/2020 de 17 de noviembre del 2022

PRIMERO: La representación procesal de Julio formula el presente recurso contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 23 de abril de 2020 ante la Consejería de Sanidad por la deficiente asistencia sanitaria que le fue dispensada al mismo en el Hospital General de Villalba tras la intervención quirúrgica realizada el 12 de diciembre de 2018.

La pretensión de la actora la hemos expresado en el antecedente de hecho tercero de esta sentencia, por lo que ahí transcrito nos remitimos ahora.

SEGUNDO: El actor, según narra en la demanda, se sometió en fecha 12 de diciembre de 2018 en el Hospital General de Villalba a una operación de hidrocele y una hernia inguinal ipsilateral derecha. Una semana más tarde comenzó a tener una sintomatología infecciosa con fiebre y una importante inflamación del escroto, por ello el 22 de diciembre acudió a urgencias dónde, tras realizársele un análisis de sangre y de orina, se le indicó que tenía una infección de orina por lo que se le prescribió un antibiótico. En el informe de alta hospitalaria se reflejaba el dato de que la proteína C-reactiva (PCR) alcanzaba un nivel de 28,46 mg/decilitro, cuando el nivel máximo normal es de 0,5 mg/dL.

Como quiera que la fiebre no remitía y la inflamación aumentaba, acudió nuevamente a Urgencias el 26 de diciembre dónde se le realizó una ecografía en la zona inflamada, expresando el radiólogo que le realizó la prueba, según refiere en la demanda, que apreciaba signos de gravedad o severidad y que él mismo se pondría en contacto directamente con el equipo de urología la complicación que había apreciado. No obstante, le fue dada el alta, y únicamente se le cambió el antibiótico prescrito, indicándosele que la inflamación era normal, sin que le viera ningún urólogo.

Refiere que la PCR se había elevado hasta 32,23 mg/dL, y el resultado de la ecografía testicular evidenciaba ya hallazgos de severidad y gravedad como la falta de identificación del testículo derecho con una severa cuantía de septos y ecos internos, lo que, evidentemente- sostiene- estaba indicando la presencia de una infección, muy probablemente causada por gérmenes anaerobios, lo que días después se confirmó al realizársele un TAC dos días después. El 28 acude a control de enfermería para que le retirasen las grapas, comentando el recurrente con la enfermera la inflamación y fiebre que tenía, esta lo comentó con el urólogo quien, sin verle, le dijo que era normal.

El siguiente 29 de diciembre, con la fiebre más elevada acudió al Hospital de la Paz, donde nada más explorarle se le prescribió una analítica completa, que evidenció una PCR de 222mg/dL, en clara elevación desde el primer día que acudió, así como un TAC, en el que se evidenció una grave infección en el testículo intervenido.

Para reducir el hematoma y el acceso testicular tuvo el recurrente que ser sometido a una intervención de orquiectomía derecha, Señala que el informe emitido por los especialistas describe como en el testículo derecho no se podían delimitar claramente ni siquiera el contorno del mismo, estando este al parecer sustituido o diferido por una gran colección de paredes reactantes con gas en su interior, multilobulada y con un tamaño de 11 cms. en su eje mayor (extremo que se apreció en la ecografía del 26 de diciembre); apreciándose incluso adenopatías inguinocrurales derechas de aspecto reactivo. Señalándose que durante la cirugía se extrajo más de un litro de material purulento, lo que suponía, claramente una infección que podía haber tenido consecuencias fatales para el recurrente.

Consecuencia de todo ello, el recurrente ha estado en situación de ILT hasta el 28 de mayo de 2019, padeciendo graves dolores que le impedían no solo el desarrollo de sus ocupaciones habituales y extralaborales, hasta otro mes más, en que se estabilizaron sus lesiones.

Aporta un informe pericial del perito D. Alberto, del que extrae lo siguiente:

"Es inequívoco que, tras la cirugía llevada a cabo el pasado 12 de diciembre de 2018, se fue forjando una infección grave en el tejido escrotal, que rodeó y afectó de forma directa al testículo derecho, siendo necesaria la cirugía con extirpación del mismo, bastantes días después, a pesar de las numerosas ocasiones en las que acudió al mismo centro hospitalario donde fue intervenido quirúrgicamente sin que se alcanzara, de forma errónea, un diagnóstico adecuado, que puso incluso en riesgo la vida del paciente.

Por ello podemos afirmar que, existe un nexo de causalidad cierto, directo y total entre la asistencia recibida por el Sr Julio, tras la cirugía llevada a cabo el día 12 de diciembre de 2018, en el Hospital General de Villalba, incumpliendo así la lex artis ad hoc, lo que ha producido diversas secuelas, la necesidad de la extirpación del testículo derecho, con un nuevo ingreso hospitalario, así como la permanencia de un largo período de recuperación, muy por encima de los 30 días establecidos por el propio equipo de urología como período de incapacidad temporal lógico para la intervención realizada en la fecha antes mencionada, al haberse incumplido los criterios de atención, diligencia, pericia, cautela asistencial y prudencia, exigibles."

Tras ello, la parte realiza una valoración de los daños y perjuicios objeto de su reclamación concluyendo en una cuantificación de 41.907,77 €.

Por su parte, en la fundamentación jurídica, tras enunciar los principios generales de la responsabilidad patrimonial, analiza las infecciones hospitalarias, señalando que estas son responsabilidad del centro médico por no haber puesto la diligencia precisa para evitarlas. Señalando la aplicación de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios.

TERCERO: La Letrado de la Comunidad de Madrid, tras negar los hechos de la demanda, analiza los elementos esenciales de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, señalando, como según la jurisprudencia la obligación médica es una obligación de medios y no de resultados, señalando la jurisprudencia al respecto. Expresa como, a la vista de los elementos fácticos obrantes en el expediente, no concurren los requisitos esenciales de la responsabilidad patrimonial. Señalando como el informe del Dr. D. Benedicto, Jefe del Servicio de Urología del Hospital General de Villalba, (folios 64 a 67 ea) , quien expresa lo siguiente:

"En la reclamación presentada por D. Julio sugiere falta de atención post operatoria. Lejos de haberle desatendido, como apunta, se ha mantenido la continuidad asistencial, tanto en el Servicio de Urgencias como en el Área de Consultas Externas, tras la intervención quirúrgica instaurando las medidas terapéuticas aconsejables en ese momento para resolver su problema de salud. Dicha atención ha sido realizada por el Servicio de Urología como de Cirugía General."

Igualmente, a la luz del informe de inspección, en cuanto a la realización o no del TAC, prevé que: " los argumentos del servicio de urología son razonables y de peso: la ecografía no mostraba, así como la exploración, signos de absceso".

Y concluye el Inspector que " La asistencia prestada por el servicio de urología del H.H. Villalba se administró con celo y continuidad correctos, si bien no se alcanzó totalmente el objetivo terapéutico".

Por otra parte, señala que, el recurrente fue atendido por un centro concertado con el SERMAS, con lo cual, ninguna responsabilidad puede alcanzar a la Administración, sino, en su caso al concesionario IDC Salud, señalando diversa jurisprudencia al respecto, y, finalmente cuestiona la cuantía de la indemnización reclamada, que, en todo caso, considera excesiva.

CUARTO: Por su parte, la representación del codemandado IDCSalud Villalba SA sostiene que la atención dispensada por el Hospital General de Villalba al recurrente fue en todo momento la correcta, habiéndosele practicado tras la intervención las pruebas conformes a su sintomatología, señalando como la situación clínica del recurrente no fue nunca sugestiva de urgencia y gravedad, fue cuando acudió al Hospital de la Paz cuando la clínica del paciente cambió, por lo que se le realizaron las pruebas adecuadas. Señala como la posibilidad de infección de la herida quirúrgica, la formación de hematomas, abscesos, el desarrollo de atrofia testicular y la posibilidad de reintervención son complicaciones/riesgos inherentes a la cirugía los cuales estaban reflejados en el consentimiento informado que el paciente firmó de modo libre y voluntario. Sostiene que el actor no ha probado ni la acción omisión reprochable a su representada, ni tampoco la relación de causalidad entre esa mala praxis y el resultado lesivo padecido consistente en la extirpación del testículo derecho.

Analiza la parte la asistencia dispensada al recurrente por el Hospital de Villalba que se inicia el 24 de julio de 2018, cuando este acude al servicio de Urología por presentar infecciones urinarias de repetición. Se le diagnostica un hidrocele hemiescrotal derecho asociado a una hernia inguinal ipsilateral, proponiéndole un tratamiento quirúrgico, incluyéndosele en la lista de espera y entregándolo el documento de consentimiento informado para hidrocelectomía. El 20 de noviembre de 2018 se le valora por cirugía general donde se le informa del tratamiento y se le entrega el consentimiento informado para hernioplastia. El 12 de diciembre siguiente, se le interviene de la hidrocelectomía derecha y de la hernioplastia del mismo lado. El posoperatorio transcurrió sin incidencias por lo que se le da el alta el mismo día de la intervención, pautándole analgesia, antibioterapia y curas; debiendo acudir a urgencias si presentaba fiebre superior a 38º, así mismo se le indica que debe acudir en una semana a control de enfermería y en tres semanas a control por el servicio de urología. A los 10 días de la intervención el recurrente fue revisado por un cirujano general quien expresó que la evolución era correcta, como quiera que éste expresó que padecía fiebre con disuria de 24 horas de evolución, no asociada a otra sintomatología y que le recordaba a las infecciones urinarias previas, se le vuelve a explorar y se aprecia que el escroto continua con el volumen aumentado, aunque en menor medida que previamente a la operación, no notándose empaste ni dolor a la palpación, sin que se evidencia una recidiva herniana y se le diagnostica un tratamiento antibiótico, citándosele el día 4 de enero para realizarle un TAC, adelantándosele la cita que tenía para urología el día 9 de enero, indicándosele que si persiste la fiebre deberá acudir a urgencias. El 26 de diciembre acude nuevamente a urgencias por presentar un aumento del volumen escrotal, aunque sin dolor, presenta 37, 1º de fiebre, apreciándose que presenta un escroto de tamaño aumentado, eritematoso y caliente, aunque sin dolor. Se le hace una analítica de sangre en la que no presenta un aumento de leucocitosis si bien presenta una elevación aislada de la PCR (32,93 mg/dL), por ello se le hace una ecografía urgente en la que no se identifica el testículo derecho. El testículo izquierdo se aprecia está en su bolsa escrotal y su tamaño y estructura se hallan conservadas con un tamaño aproximado de 15 cms2 sin que se aprecien lesiones focales, se sigue apreciando un hidrocele derecho en severa cuantía con septos y ecos internos, no apreciándose absceso testicular, si bien se indica que el estudio es limitado dado el importante volumen escrotal.

El 28 de diciembre el recurrente acude a revisión de enfermería y se le retiran la mayoría de las grapas dado el buen estado que presenta. No vuelve a acudir al Hospital de Villalba.

El 30 de diciembre siguiente, se eleva su fiebre hasta 38,8 º y acude ahora a Urgencias del Hospital de la Paz, se le realiza una analítica en la que se constata la elevación de la PCR y un TAC, que ahora confirma la presencia de un absceso testicular, finalmente se le opera, realizándole una orquiectomía derecha y un drenaje del absceso, dándosele el alta el siguiente 3 de enero de 2019.

QUINTO: Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que : "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía : "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

El artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente en el momento de prestación de la asistencia sanitaria objeto de este proceso, disponen, a su vez:

"Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

"Artículo 34. Indemnización.

1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

.../...

2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado".

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que " no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa". Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, "la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido". Finalmente, insiste en que "es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )".

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o " conditio sine qua non" , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

SEXTO: En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30- 10-2003)".

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la " lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

"(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)".

También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:

"...no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados".

SEPTIMO: La representación de la recurrente sostiene que el tratamiento dispensado a Julio en el posoperatorio no fue la adecuada. Considera que a partir del día 22 de diciembre de 2018, no se actuó como era exigible, y, solo cuando ya era tarde, en el Hospital de la Paz, el 30 de diciembre, se obtiene un diagnóstico certero que determinó la extirpación de su testículo derecho. Considera que no se hicieron las analíticas adecuadas y que se omitió valorar el incremento de los valores de la PCR. Es más, considera que el diagnostico de infección del tracto urinario no era posible, pues en ningún momento se realizó un urocultivo completo, sino que únicamente se usó el 22 de diciembre una tira reactiva, y además, la Perito de la codemandada señaló como era posible que en los supuestos de infecciones testiculares los análisis no indicasen infección al no tener contacto directo los testículos con el tracto urinario, por ello considera que existió desde el principio una infección en el testículo que no fue tratada adecuadamente, siendo el tratamiento pautado de augmentine insuficiente. Por otra parte considera que nunca fue valorada adecuadamente el aumento de la PCR, que el 22 de diciembre de 2018 presentaba ya unos valores elevados de 28,46 mg/dL, cuando los valores normales están 0 y 0,5. Esta aumentó hasta el 32,93 mg/dL y el 30 de diciembre en la analítica que se le hizo en la Paz, esta subió hasta 222 mg/dL, factor que en las tres mediciones resultaba elevado. Por otra parte, considera que la ecografía testicular que se realizó el 26 de diciembre de 2018 era insuficiente extremo que, según afirma, se deduce del propio informe del ecografista quien afirma no identificar el testículo derecho, considerando, a la luz de las indicaciones de su perito Dr. Alberto que debía haberse acudido a unas pruebas más específicas y de mayor especificidad, como hubiera sido en este caso, el TAC, que no se hizo hasta el ingreso en el Hospital de la Paz.

Concluye que en ningún momento se diagnosticó el absceso, y el hecho de que dicha complicación figurase en el consentimiento informado, lo cual no niega, era una complicación que debería de haberse tratado en todo caso, no habiéndose puesto, a su juicio, todos los medios de diagnóstico y tratamiento necesarios para solventar la complicación posoperatoria que presentaba el paciente.

Por su parte la representación de la codemandada insiste en que no existió mala praxis, que las eventuales complicaciones estaban descritas en el consentimiento informado, y que se pusieron a disposición del paciente todos los medios para alcanzar el fin terapéutico, que no fue alcanzado por razones ajenas a la Administración sanitaria.

OCTAVO: La primera cuestión que ha de analizarse es la referida en la contestación de la Comunidad sobre la exoneración de responsabilidad de la Administración de la Comunidad pues la relación que tiene con IDCSalud-Villalba es la propia de un concierto, y, en cuanto tal es IDCSalud quien tiene que asumir esa responsabilidad. No es cierto, la responsabilidad frente al perjudicado es solidaria, y existen numerosos argumentos para llegar a tal conclusión, y a ellos nos referimos en nuestra reciente sentencia de fecha de 9 de junio de 2022 (Rec. 500/2020) en que nos remitíamos a otros muchos pronunciamientos anteriores de esta Sala, pero vamos a destacar, por su similitud con el presente caso, la ratio decidendi contenida en la sentencia de esta misma Sala y Sección de fecha 7 de octubre de 2015 (recurso nº 1365/2012), resolución en la que con reiteración de lo declarado en la precedente de 17 de julio de 2014, dijimos:

"el artículo 106 de la Constitución "... establece una garantía de indemnidad para los particulares por toda lesión "siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Esa garantía no debe verse matizada o limitada en los casos que, como el que nos ocupa, la Administración ejerce sus competencias - supuestamente- en forma indirecta, a través de un agente contratista o de un concesionario. Desde esta perspectiva han interpretarse los artículos aludidos, que disciplinan las cuotas de responsabilidad de las partes de un contrato administrativo por los daños causados a terceros lo que afecta al ámbito de sus internas relaciones, pero no a la garantía de indemnidad que la Administración ha de ofrecer a los administrados en el desarrollo de sus competencias. Así se deduce de las STS de 20-10-1987 , 19-5-1987 , 18-12-1 . 995 o 23-2-1995 en relación a los contratistas, y de la STS de 9-5-1989 , sobre un supuesto de actuación de concesionario, argumentando que, si bien la Administración no gestiona, esto lo hace el concesionario, no queda al margen de aquella actuación, sino que sigue siendo responsable de esta situación de riesgo que ha creado sin perjuicio, claro está de repetir contra el concesionario, cuando corresponda, y que los citados preceptos han de ser interpretados como una acción dirigida a obtener un pronunciamiento sobre la responsabilidad en atención al reparto de la carga indemnizatoria en los términos del propio precepto; es decir, que la Administración declarará que la responsabilidad es del contratista, salvo que exista una orden de aquélla que haya provocado el daño o salvo que el mismo se refiera a vicios del proyecto, tesis que mantienen también las sentencias, entre otras, de 19 de febrero de 2002 y 11 de julio de 1995 y de 30 de abril de 2001 .

El Art. 98 citado de la LCAP regula así un procedimiento especial que se aparta de las reglas ordinarias, constituyendo a la Administración en árbitro entre el particular reclamante y el concesionario del servicio público causante de la lesión y permitiendo la posterior revisión por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de la resolución que se dictare, bien a instancia del particular o del concesionario. La singular posición que asume en este procedimiento la Administración crea en la misma el deber de pronunciarse frente a tal reclamación, por lo que su incumplimiento ha de traducirse, para garantizar los derechos del particular reclamante, en la directa atribución de la responsabilidad patrimonial a la Administración, caso de que concurran los demás presupuestos exigidos en losArts. 139 y siguientes de la Ley 30/92, aunque la lesión se haya producido en el marco de un servicio público concedido u obra pública contratada y el daño no tenga su origen en una cláusula de ineludible cumplimiento impuesta al concesionario; todo ello sin perjuicio, claro es, de repetir posteriormente la Administración contra el concesionario el pago que hiciera. Así lo entendió la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1980 y la sentencia de 16-11-2000 ".

En este caso, se puede comprobar a través del expediente administrativo, la demandada trajo al expediente de responsabilidad patrimonial a la entidad privada a la que directamente se imputa el daño por la actora, la Clínica Monforte-La Vaguada, dándosele traslado de sus resoluciones e intervención en sus trámites, habiendo sido emplazada incluso para haber podido intervenir en este proceso. No obstante, también es patente que en el expediente administrativo no ha recaído resolución expresa alguna en la que la Administración demandada pudiera haber derivado la responsabilidad a dicha entidad, por lo que, también por este motivo, sería imposible acoger la alegación formulada por el Letrado autonómico".

Este mismo criterio lo hemos sostenido en la sentencia de fecha 15 de junio de 2016 (Rec. 306/2013) en la de 5 de noviembre de 2019 (Rec. 536/2016), por solo citar algunas recientes.

NOVENO: Despejada esta cuestión, como vemos las cuestiones a analizar se centran en dos grandes grupos de cuestiones; de un lado, la incidencia del consentimiento informado, y, de otro si la actuación médica fue la adecuada en el caso de autos, pues ha de cuestionarse si el incremento en los valores de la PCR que presentaba el paciente se debió de actuar de otra manera, y, finalmente, si los mecanismos de diagnóstico puestos a su disposición por el Hospital fueron los adecuados.

En nuestro caso es innegable, y el actor no lo cuestiona, que el consentimiento informado (folio 78 ea) advertía de los riesgos posibles, y, que finalmente se produjeron, aun cuando nunca se le advirtió que podría perder un testículo. Sin embargo, el hecho que se haya advertido de esos riesgos, no significa que la actuación médica, sea cual fuere queda amparada, en todo caso, por el consentimiento. No es así, y, debemos recordar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha evolucionado en la cuestión del defecto u omisión del consentimiento informado desde una postura que lo reputaba en sí mismo constitutivo de un daño moral grave, distinto y ajeno al daño corporal derivado de la intervención y por tanto indemnizable (así, en la sentencia de 4 de abril de 2000), a otra que afirma como regla o principio que la mera falta o ausencia de aquél no es indemnizable si no concurre el elemento del daño antijurídico (así, entre otras, las sentencias de 26 de marzo de 2002, 26 de febrero de 2004, 14 de diciembre de 2005, 23 de febrero de 2007, 1 de febrero y 19 de junio de 2008, o las de nuestra Sala Primera, de lo Civil, de 23 de octubre de 2008 y 30 de junio de 2009).

Pero lo que no puede admitirse es que la existencia de consentimiento informado deba hacer responsable al paciente de los daños que se derivan de una mala praxis médica (ó de una descuidada praxis médica); la exigencia de información (con las garantías que derivan de la aplicación de la ley 41/2002) permite afirmar que se ha dado cumplimiento a las garantías de autodeterminación del paciente, pero no puede utilizarse por la Administración demandada como argumento para desviar la responsabilidad derivada del incumplimiento de la lex artis de la propia Administración, o sus agentes, como sería el concesionario en nuestro caso. En efecto, a ello se refiere la sentencia de 20 de noviembre de 2012 (RCAs 4891/2011), que sienta el principio que la existencia del consentimiento no exime a la Administración de actuar con diligencia y poner al alcance del tratamiento del paciente todos los medios adecuados al fin último que es su curación.

DECIMO: Es cierto que la elevación de la PCR es un dato inespecífico, y que lo mismo que una inflamación o irritación puede indicar una infección. Todos están de acuerdo en ese extremo, sin embargo, si bien eso es cierto, hay varios elementos que nos hacen pensar que se debió adoptar otra actuación. En primer lugar, la elevación era significativa el 22 de diciembre, y continuaba en aumento el 28 siguiente. Los valores no estaban dentro de la normalidad en ningún caso, ni siquiera en un supuesto de una reciente operación quirúrgica. En cualquier caso, al margen de la infección, el examen anatomopatológico del testículo del recurrente (vid folio 47 ea) ponía de relieve una reacción granulomatosa a cuerpo extraño (los puntos de sutura) que no fue objeto de tratamiento. El informe de la Inspección Médica nos expresa que el tratamiento conservador instaurado

"no fue suficiente para detectar más precozmente el hematoma y absceso que se estaba formando en el hemiescroto derecho del paciente. Las dos visitas a Urgencias tras la intervención indicaban que la evolución no estaba siendo todo lo favorable que cabría esperar. La PCR alta, en efecto, carece de especificidad, pero no cabe duda de que si se pide la prueba de este reactante en la postcirugía es para monitorizar siquiera indirectamente la evolución de esta etapa de recuperación. Y su valor no estaba bajando. "

No consta se realizase un urocultivo, ni mucho menos una analítica del exudado que presentaba el paciente, y si bien, es cierto se pautó un tratamiento antibiótico, parece que este fue insuficiente. El hecho que los valores de la PCR fueran en aumento, era indicativo de que " algo estaba pasando", como dijo la Perito Dra. Eugenia a presencia judicial. Ese " algo" era la infección y el absceso. En la revisión del 28 de diciembre se le debió realizar una analítica que no se hizo y se debió de someter al paciente a unas pruebas diagnósticas mucho más fiables, como hubiera sido el TAC, que, ante los resultados no concluyentes de la ecografía del 26 de diciembre, debió a nuestro juicio ser sometido. El informe de la Inspección Médica, pese a las dudas que expresa, sobre la posibilidad de someter al paciente a esta segunda prueba, no nos parece determinante, pues, como decimos el informe de la ecografía no excluía el absceso, sino que era inconcluyente, porque no mostraba signos de absceso, pero nos parece que los restantes elementos de la clínica del paciente no permitían excluir esa posibilidad como se hizo por los médicos del Hospital de Villalba.

DECIMOPRIMERO: Pues bien, llegados a este punto, y valorando estos elementos, no podemos olvidar como la jurisprudencia tiene dicho respecto de la responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria el Tribunal Supremo (sentencia de la Sala Tercera, Sección 4ª, de 30 de abril de 2013, recurso 2989/2012) dice que

" la jurisprudencia de esta Sala utiliza el criterio de la lex artis como delimitador de la normalidad de la asistencia sanitaria; así la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011 (Rec. 3536/2007 ) cuando habla, citando otras sentencias anteriores, de que la responsabilidad de las administraciones públicas, de talante objetivo porque se focaliza en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a soportar el daño) en lugar de en la índole de la actuación administrativa se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente."

Se configura así la asistencia sanitaria como una prestación de medios por lo que ha de atenderse a sí, efectivamente, fueron utilizados los medios materiales y humanos adecuados a la situación.

Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008 , con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo , 12 de julio y 10 de octubre de 2007 , dicen que " a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente", insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que " a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.

Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92 , es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración".

Más recientemente, los principios que rigen la responsabilidad patrimonial de la Administración en el ámbito sanitario, se recogen, entre otras muchas, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015 de la que podemos destacar el siguiente tenor:

"En relación con la responsabilidad patrimonial derivada de la actuación médica o sanitaria, ha señalado este Tribunal con reiteración (por todas, sentencias de 21 de diciembre de 2012, dictada en el recurso de casación núm. 4229/2011 , y 4 de julio de 2013, recaída en el recurso de casación núm. 2187/2010 ) que " no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados ".

En definitiva, en nuestro caso, se adoptó un tratamiento posoperatorio que no fue todo lo cuidadoso que debió ser, y que de esas dos conductas (i) omisión de analíticas completas ante unos valores elevados de la PCR, y que además iban en progresión ascendente y (ii) omisión de otras pruebas diagnósticas ante la inconcluyencia de la ecografía del día 26 de diciembre de 2018, son causa de la pérdida del testículo del recurrente.

DECIMOSEGUNDO: Queda finalmente fijar la indemnización procedente. La actora dice que se sujeta al Baremo regulado por Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. Es sabido que la jurisprudencia ha reiterado que la aplicación del baremo para accidentes de tráfico en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas es de ampliación orientativa, y no directa y vinculante (entre otras, SSTS de 14 de octubre de 2014; de 6 de mayo de 2015; de 23 de julio de 2015; ó de 25 de septiembre de 2015, y más recientemente el TS en su sentencia de 28 de septiembre de 2020, RCAs 123/2020, reiterando su anterior doctrina, nos dice:

"Suscitado el debate en la forma expuesta es necesario comenzar por recordar que el recurso a los baremos fijados para accidentes de circulación a los efectos de calcular las indemnizaciones que resultaren procedentes en el ámbito de la responsabilidad de los poderes públicos, ciertamente que han sido utilizados a veces por los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo, también por este Tribunal Supremo. El mismo Legislador, ya se dijo, se hace eco de esa posibilidad cuando en el artículo 34. 2º de la vigente Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público , acepta esa posibilidad que, por cierto, no estaba en el artículo 141 de la Ley de Procedimiento de 1992 , que regulaba también la indemnización y su cálculo. Sin embargo, es lo cierto que este Tribunal Supremo ha venido también declarando que los mencionados baremos, en el mejor de los supuestos, solo podrían tener un valor orientativo y que, en modo alguno podrían comportar el automatismo en la determinación de las indemnizaciones, como decía la sentencia de 20 de febrero de 2012 (recurso de casación 527/2010 ) " no son vinculantes y solo tienen un carácter meramente orientativo " (en el mismo sentido, sentencia de 3 de mayo de 2012, recurso de casación 2441/2010 ). Y nada ha cambiado con la nueva regulación que se estable en el actual artículo que regula la indemnización que, como se ha expuesto en su transcripción, se limita a proponer que la determinación de la indemnización, que la primera que deba aplicar es la Administración, en su caso, " podrá tomar como referencia " dicho baremo, es decir, ni se impone imperativamente ni, menos aún, de aceptarse ese recurso al baremo, deba ser aplicado en toda su pureza. porque lo que se propone es " tomarlo como referencia ".

En nuestro caso, como ahora razonaremos, la aplicación del baremo no resulta adecuada a todos los conceptos, pareciendo únicamente aplicable a la cuantificación de los días de lesiones, la indemnización por la pérdida de un testículo no consideramos que sea exactamente igual, la pérdida traumática que la pérdida en un supuesto como el que nos ocupa, y nos parece que el baremo no responde adecuadamente a esa cuestión. Entendemos también que el perjuicio estético es inescindible de la pérdida testicular e igualmente consideramos que la operación que se realizó el 30 de diciembre de 2018 era necesaria, y por ello englobamos estas tres partidas en una sola, que consideramos adecuadamente indemnizada en la suma de veinte mil euros (20.000), tomando como referencia el propio baremo, tal y como expresa la sentencia del Tribunal Supremo que acabamos de citar. Respecto de los días de sanidad, aceptamos la valoración del perito de la actora, pues no ha sido contradicha por las partes, que nos arroja un total de 5 días graves a razón de 76,39 €/día según la Resolución de 25 de julio de 2018, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones actualizadas del sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, estos 5 días arrojan un subtotal de 381,95 €. Igualmente tardó 132 días que se califican de moderados, a razón de 52,96 €/día, lo que arroja un subtotal de 6990,72 € y otros 33 días básicos que se valoran a razón de 30,56 €/día. Lo que arroja un subtotal de 1008,48 €. Las cantidades por los días arrojan un total de ocho mil trescientos ochenta y unos euros con quince céntimos de euro (8381,15) a la que se añaden los veinte mil euros en que hemos fijado la pérdida testicular englobando todos los conceptos, estas dos cantidades arrojan un saldo total de veintiocho mil trescientos ochenta y unos euros con quince céntimos de euro (28.381,15), que es la que se fija en esta sentencia. Reclama también la parte un lucro cesante que cifra en la suma de 5501,68 €, pero del que no hay ningún elemento para inferir que este se haya llegado a producir, y, en todo caso no existe una acreditación mínima del mismo.

A dicha cantidad habrán de añadirse los intereses legales desde la fecha de notificación de esta sentencia , sin que procedan otros mecanismos de actualización, toda vez que consideramos que la indemnización anterior ha sido fijada como una como una deuda de valor, que lleva a fijar la cuantía de la deuda ya actualizada al momento de su determinación o fijación, y no al momento de producción del daño (por todas, sentencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo de fecha 21 de abril de 1998, dictada en el RCAs 7223 de 1993); procedimiento, ese, que parece especialmente adecuado en un caso como el de autos, en que la cantidad no ha sido determinada hasta sentencia y nunca ha sido líquida ni liquidable.

Todo lo anterior nos lleva a la estimación parcial del presente recurso formulado por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Francisco José Agudo Ruiz en nombre y en representación de Julio contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 23 de abril de 2020 ante la Consejería de Sanidad por la deficiente asistencia sanitaria que le fue dispensada a Julio en el Hospital General de Villalba tras la intervención quirúrgica realizada el 12 de diciembre de 2018 resolución que, por no ser conforme a derecho se anula, reconociéndose a la parte actora una indemnización de veintiocho mil trescientos ochenta y unos euros con quince céntimos de euro (28.381,15) , cantidad a la que habrá de añadirse el interés legal del dinero desde la fecha de notificación de esta sentencia hasta su completo pago.

DECIMOTERCERO: Tratándose de una estimación parcial no ha lugar a efectuar pronunciamiento en orden a las costas causadas en esta instancia, de conformidad con el art.139 de la LJCA.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,