Sentencia Contencioso-Administrativo 160/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 882/2022 de 17 de marzo del 2023

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia dictada el 11 de octubre de 2022 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 33 de los de Madrid, recaída en el Procedimiento Abreviado núm. 506/2021, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la aquí apelante contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de reposición contra la Resolución de 5 de julio de 2021, del Ayuntamiento de Madrid, que acuerda el cese de la recurrente-apelante como funcionaria interina " en cumplimiento de la Sentencia de la Sección Séptima del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 25 de abril de 2019 ".

La citada Sentencia, tras exponer la actuación administrativa impugnada (FD 1º), la posición de las partes (FD 2º) y la normativa aplicable (FD 3º), fundamenta la desestimación del recurso en los términos siguientes:

" Pues bien hay que comenzar diciendo que no se dan en el presente caso motivos de nulidad de pleno derecho ni de anulabilidad.

El problema radica en que la recurrente carece de nombramiento como funcionaria interina para ocupar la plaza para la que fue nombrada y ello porque su mantenimiento en el puesto de trabajo no se debe a una reconsideración de la situación por parte de la Administración, ni a la existencia de un nuevo nombramiento, sino única y exclusivamente a la adopción de una medida cautelar de suspensión del cese acordada por el Juzgado Contencioso Administrativo nº 3 en el Procedimiento de Derechos Fundamentales 37/2018, mediante Autos de 17/01/2018 , de medidas urgentes y de 22/01/2018 y 16/03/2018 , Pieza de Medidas cautelares 1 y 2/2018 , suspensión que ha sido mantenida en el tiempo.

En este punto conviene recordar que las medidas cautelares de acuerdo con el artículo 132 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA) estarán en vigor hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en el que se hayan acordado. Así pues en el presente caso, la medida de suspensión decayó con la sentencia nº 313/2018 , al ser estimado el recurso en ese momento y recurrida la sentencia en apelación, la recurrente instó ejecución provisional de la Sentencia nº 213/2018 siendo ésta desestimada por el Juzgado Contencioso Administrativo nº 3 por Auto de 18/08/2018 dado que carecía de objeto dicha ejecución pues el cese se encontraba suspendido. Al dictarse la STSJ de Madrid revocando la sentencia nº 213/2018, el cese de la recurrente devino firme y únicamente faltaba su ejecución, así pues no estamos frente a un nuevo acto de cese acordado el 05/07/2021, como sostiene la parte actora, en cuyo caso podría ser válida la falta de causa para su remoción en el puesto de trabajo, sino ante la ejecución del cese acordado el 16/01/2018, cuya adecuación a derecho fue declarada por el TSJ de Madrid mediante sentencia nº 334/2020 .

No se puede alegar en este momento respecto a dicho cese la carencia de causa por no ocuparse la plaza por funcionaria de carrera conforme a lo dispuesto por el artículo 10.3 a) del EBEP , en su redacción vigente, puesto que en su momento esto es en enero de 2018 la plaza fue cubierta por una funcionaria de carrera que había superado el proceso selectivo, lo que sucede es que no se pudo materializar al haberse acordado la suspensión del cese de la recurrente y ser imposible que dos personas ocupasen la misma plaza.

No se puede invocar la falta de motivación de una resolución de ejecución en la que se contiene la causa explícita de la misma "Cese de funciones interinas en cumplimiento de la Sentencia de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 25 de abril de 2019 ." Siendo claro que la causa de cese es la que corresponde al acto administrativo cuya adecuación a derecho ha sido declarado en dicha sentencia. Es doctrina jurisprudencial consolidada que las formas y garantías procedimentales no son en sí mismas un fin al que esencialmente tienda la Ley sino que tienen un valor instrumental y funcional para alcanzar los fines de carácter superior protegidos por el Ordenamiento Jurídico, por lo que no todos los vicios o infracciones que hubieran podido cometerse en la tramitación del procedimiento administrativo tienen virtualidad invalidante, sino sólo aquellos defectos de forma sustanciales o los determinantes de efectiva indefensión. De ahí que a la Administración no le sea exigible una determinada extensión de la motivación, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que pueda tener sobre las cuestiones planteadas y decididas en el procedimiento, siendo constitucionalmente válida la motivación "in aliunde".

Y puesto que la exigencia de motivación se sustenta en la interdicción de la indefensión, conviene traer a colación la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional (expresada entre muchas otras en la STC 35/1989 ) en torno a la noción constitucional de indefensión, de la que existen tres pautas interpretativas: de una parte, que las situaciones de indefensión han de valorarse según las circunstancias de cada caso; de otra, que la indefensión que se prohíbe en la Constitución no nace de la sola y simple infracción de las normas procedimentales, sino cuando tal vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con perjuicio real y efectivo para los intereses afectados; y por último, que la Constitución no protege en situaciones de simple indefensión formal, sino en aquellos supuestos de indefensión material en los que se haya podido razonablemente causar un perjuicio al interesado. Circunstancias que no se han dado en el presente caso en que la recurrente ha contado con todas las garantías para la defensa de sus derechos.

En consecuencia procede desestimar el recurso contencioso administrativo.".

SEGUNDO.- La recurrente-apelante se muestra disconforme con el criterio y fallo contenido en la sentencia apelada por lo que solicita su revocación y en su lugar " declare la nulidad de la resolución de 5 de julio de 2021 de cese de Dª. Felicisima, con expresa imposición de las costas procesales ".

Al respecto, como concretos motivos de impugnación, en síntesis, aduce los siguientes:

(i) No es cierta la afirmación contenida en la sentencia apelada de que la recurrente carece de nombramiento: lo que hizo el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 fue suspender la tramitación del cese que debía producirse tras la toma de posesión de su puesto por los funcionarios entrantes. El acto de suspensión no tiene la consideración de nombramiento. Lo que hizo la medida cautelar adoptada fue mantener el statuo quo, mantener el nombramiento existente. El procedimiento de Derechos Fundamentales no tuvo por objeto el cese de la recurrente, sino la resolución de 16 de enero de 2018 del Director General de Recursos Humanos, por la que se nombraban funcionarios de carrera de la categoría de Letrado del Ayuntamiento de Madrid. De acuerdo con dicha resolución se había asignado la plaza que ocupaba la recurrente a una funcionaria aprobada. Lo que se suspendió fue la ejecución de dicho acto dictado en lo que se refiere a la toma de posesión de la plaza de la recurrente, por lo que la recurrente nunca dejó de ser funcionaria hasta su cese producido el 5 de julio de 2021 aquí impugnado. Prueba de todo ello es que en la RPT de 30 de junio de 2021, a cinco días antes del cese de la recurrente, ésta ocupaba la plaza num. NUM000 y la nueva funcionaria ocupaba la plaza núm. NUM001. No llegó, por tanto, a ocupar la plaza que le fue asignada en la Resolución de 16 de enero de 2018. No es cierto, por tanto, que esté acreditado que la nueva funcionaria ocupase la plaza núm. NUM000, ni que los hechos determinantes del cese se llegasen a producir.

(ii) No es cierto que el cese dictado el 5 de junio de 2021 sea un acto de ejecución del cese acordado el 1 de enero de 2018. La resolución de 16 de enero de 2018 no acordó el cese de la recurrente. Recuerda que los funcionarios interinos solo tienen la obligación de cesar cuando se produzca la " cobertura reglada del puesto por personal funcionario de carrera", siendo evidente que ello no sucedió. Por todo ello, difícilmente el cese decretado el 5 de julio de 2021 puede ser considerado un acto de ejecución del cese anterior. Esto es, el cese impugnado no puede considerarse un acto de ejecución de 16 de enero de 2018. La propia resolución impugnada no considera que se dicte en ejecución de otro acto administrativo. Además, por la propia estructura del artículo 10.3 TREBEP, el cese de un funcionario interino es un acto administrativo nuevo y diferente de aquél que le puede servir como " hecho determinante" del mismo.

(iii) En el momento del cese la plaza que ocupaba la recurrente no estaba ocupada por ningún funcionario. Lo que pretende el Juzgado es otorgar efectos retroactivos al cese o, más bien, el Juzgado está otorgando ultraactividad a un hecho producido tres años antes de la resolución que determina el cese. Lo único relevante a efectos del cese impugnado es si el 5 de julio de 2021 se daban los hechos determinantes del cese, esto es, si ese día se daba "la cobertura reglada del puesto por personal funcionario de carrera"; siendo claro que no era así.

(iv) No es verdad que la resolución impugnada se encuentre motivada. El Juzgado ha subsanado la omisión de motivación del acto dictado por la Administración con su propia interpretación de lo que debería decir y no dice. No es cierto que la recurrente hay podido impugnar la resolución con todas las garantías, prueba de ello es que no ha hecho ninguna alegación respecto de la Resolución de 16 de enero de 2018, desde el momento en que no es citada en la resolución impugnada, ni esta considera que sea ejecución de aquella.

(v) Es contrario a derecho cesar a un funcionario interino cuya plaza se encuentra en proceso de estabilización: cuando se notifica el cese (12 de julio de 2021; efectos 5 de julio de 2021) estaba en vigor el Real Decreto-Ley, de 6 de julio de 2021, que obligaba a sacar a consolidación la plaza que ocupaba la recurrente. La plaza ha sido incluida entre las plazas a ofertar, Acuerdo Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Madrid de 19 de mayo de 2022. La plaza no había sido cubierta por funcionario entrante. Doctrina del TS: plaza sometida a consolidación no puede ser ofertada para su cubrición por el sistema libre.

Por su parte, el AYUNTAMIENTO DE MADRID se muestra conforme con la Sentencia apelada, solicitando la desestimación del recurso de apelación, con imposición de costas a la parte apelante.

TERCERO.- Para el adecuado entendimiento de la cuestión controvertida que nos ocupa, consideramos conveniente hacer referencia los siguientes hechos relevantes:

(i) En Auto del Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 3 de los de Madrid, de 17 de enero de 2018, recaído en autos de Derechos Fundamentales nº 37/2018, tras indicar que " Se impugna en estos autos la vía de hecho del Ayuntamiento de Madrid, por la que se indica a Dª Felicisima, con DNI NUM002, un llamado preaviso de cese en su puesto de Letrada Consistorial, con carácter interino. Solicita medida cautelar urgente de suspensión de la vía de hecho, al amparo del artículo 135 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa de 13 de julio de 1998, por lo que no se ha oído a la Administración demandada"; se acuerda adoptar " la medida cautelar de suspensión de la vía de hecho consistente en el llamado preaviso de cese notificado a Dª Felicisima, con DNI NUM002, en el puesto de Letrada Consistorial, con carácter interino ".

(ii) En Auto del mismo Juzgado y procedimiento de 22 de enero de 2018, tras indicar que " Mediante escrito de la parte actora, que ha tenido entrada en este Juzgado en el día de la fecha, se solicita ampliación de la medida cautelar urgente dictada, en el sentido de que se ordene al Ayuntamiento de Madrid deje sin efecto el cese de Dª Felicisima, con DNI NUM002, en el puesto de Letrada Consistorial, con carácter interino " y que " Se alega por la parte actora que la recurrente ha sido cesada por resolución de 16 de enero de 2018(BOAM del 19, páginas 13 y 14) porque su puesto de trabajo, nº NUM000, ha sido cubierto por un funcionario que ha aprobado el proceso selectivo convocado por resolución de 23 de mayo de 2016, del Director General de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Madrid (BOAM de 26, folios 19 y siguientes de este anexo a la pieza separada de medidas cautelares urgentes). En las bases que debían regir esa convocatoria no se indicaba el orden de cese de los Letrados interinos ", se acuerda adoptar " la medida cautelar urgente de ordenar al Ayuntamiento de Madrid el mantenimiento de la Letrada interina Dª Felicisima, con DNI NUM002, en el puesto de Letrada Consistorial, con carácter interino ".

(iii) En Auto de 16 de marzo de 2018, del mismo Juzgado, se acuerda ratificar " los autos de 17 y 22 de enero de 2018 , dictados en sendas piezas de medidas cautelares por las que se ordena la suspensión de la vía de hecho del Ayuntamiento de Madrid, consistente en el llamado preaviso de ces notificado a Dª Felicisima, con DNI NUM002, en el puesto de Letrada Consistorial, con carácter interino ".

(iv) En Sentencia 25 de abril de 2019, dictada por la Sección 7ª de esta Sala, recaída en el recurso de apelación nº 1477/2018, tras indicar que " eran dos las actuaciones impugnadas en instancia, de un lado, <>, y de otro, la Resolución de 16 de enero de 2018 del Director General de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Madrid, aunque de acuerdo con lo manifestado por la parte demandante <>", concluye la adecuación a derecho de la actuación administrativa impugnada desde la perspectiva del derecho fundamental invocado por la recurrente, lo que determina la estimación del recurso de apelación y consiguiente desestimación del recurso contencioso-administrativo promovido por la recurrente a través del Procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales de la persona.

CUARTO.- Pues bien, sentado cuanto antecede, resulta conveniente aclarar, ante las alegaciones efectuadas por la recurrente-apelante, que tal como se indica en la precitada Sentencia de la Sección 7ª de esta Sala, que fueron dos las actuaciones impugnadas en el Procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales de la persona núm. 37/2018, tramitado en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de los de Madrid. Concretamente: (i) la vía de hecho consistente en la advertencia de cese y, fundamentalmente, la determinación mediante procedimiento de extracción de bolas y, por tanto aleatorio, por los funcionarios entrantes de las plazas de Letrado de la Asesoría Jurídica ocupadas por funcionarios interinos y, por tanto, la determinación aleatoria de qué funcionarios interinos van a cesar; y (ii) la Resolución de 16 de enero de 2018 del Director General de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Madrid, " limitado al modo aleatorio de determinación de las plazas a ocupar por los funcionarios entrantes que determina, ineludiblemente, el cese del interino que la ocupa".

Igualmente conviene aclarar que la medida cautelar adoptada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de los de Madrid, a instancia de la entonces recurrente, consistió en " ordenar al Ayuntamiento de Madrid el mantenimiento de la Letrada interina Dª Felicisima, con DNI NUM002, en el puesto de Letrada Consistorial, con carácter interino ", lo que conllevaba la suspensión de la tramitación del cese de Dª. Felicisima (elegida por procedimiento aleatorio de extracción de bolas) que debía producirse, ineludiblemente, tras la toma de posesión de su puesto de trabajo por la funcionaria entrante.

Pue bien, una vez que por sentencia judicial firme se concluye la conformidad a derecho de la actuación administrativa impugnada, lo que determina, consecuentemente, la desestimación del recurso contencioso-administrativo tramitado conforme a las normas reguladoras del Procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, en recta y cabal aplicación del artículo 132.1 de la LJCA (" Las medidas cautelares estarán en vigor hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en el que se hayan acordado, o hasta que éste finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley"), debe entenderse levanta la medida cautelar en su día adoptada.

Por tanto, con la firmeza de la Sentencia de la Sección 7ª de esta Sala debe entenderse desaparecido el obstáculo que, en virtud de la medida cautelar adoptada por el Juzgado, impedía al Ayuntamiento de Madrid materializar el cese Dª. Felicisima como funcionaria interina, que venía impuesto por el artículo 10.3 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (redacción vigente a la fecha del dictado de la Resolución de 16 de enero de 2018 del Director General de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Madrid), al haber finalizado la causa que dio lugar a su nombramiento, dado que había sido cubierta la plaza que venía ocupando por un funcionario de carrera. Frente a ello no puede argüirse con éxito que la funcionaria entrante no llegó a tomar posesión de la plaza que venía siendo ocupada por la recurrente como funcionaria interina y ello por cuanto que, siendo ello cierto, no es menos cierto que ello se debió a la adopción por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de la concreta medida cautelar a la que venimos haciendo constante referencia.

Conviene tener presente que con la adopción de la medida cautelar adoptada la situación fáctica existente en el momento de su adopción quedó detenida o congelada en el tiempo. Una vez que la medida cautelar quedó sin efecto, debe el Ayuntamiento retomar la cuestión fáctica y jurídica existente en aquel momento y, consecuentemente, proceder al cese de la aquí recurrente-apelante como funcionaria interina. Siendo ello así, la legalidad o legalidad del acto administrativo ahora impugnado deberá determinarse conforme a la situación fáctica y jurídica existente a la fecha en que fue adoptada la medida cautelar. De ahí que resulte irrelevante, a los efectos resolutorios que nos ocupa, el proceso de estabilización que la recurrente dice existente a la fecha del dictado del acto administrativo aquí impugnado.

De igual modo debe rechazarse la alegación referida a la falta de motivación del acto. En efecto, a juicio de la Sala, al señalarse en el mismo que el cese de la recurrente-apelante como funcionaria interina se debe al " cumplimiento de la Sentencia de la Sección Séptima del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 25 de abril de 2019 ", se da perfecto conocimiento de las razones que llevan al Ayuntamiento de Madrid a decretar el cese. Razones que de sobra son conocidas por la interesada y que no son otras que las derivadas del levantamiento de la medida cautelar en su día dictada; levantamiento cautelar que, a su vez, es consecuencia, del dictado de la precitada Sentencia. Desde luego no se observa que con la argumentación expuesta en el acto impugnado se haya producido indefensión alguna a la aquí recurrente-apelante. Buena prueba de ello lo constituye el contenido de los diversos motivos de impugnación aducidos, primero, en su escrito de demanda y, posteriormente reproducidos, en buena medida, en el escrito formalizando el recurso de apelación que nos ocupa.

En consecuencia, de cuanto antecede se desprende la procedencia de desestimar el recurso de apelación con la consiguiente confirmación de la Sentencia apelada, debiendo aclararse, debido a las alegaciones formuladas por la pare apelante, que siendo cierto que en la misma, en su FD 3º, se dice que la recurrente carece de nombramiento como funcionaria interina lo que, realmente, se quiere decir, tal como se dice a continuación, es que la permanencia o mantenimiento en su puesto de trabajo es debido " única y exclusivamente a la adopción de la medida cautelar de suspensión de cese acordada". En ningún momento la Juzgadora de la instancia cuestiona ni la validez y ni la eficacia del nombramiento como funcionaria interina de la recurrente, en su día adoptado.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, procede imponer al apelante las costas causadas en esta alzada, con el límite ( artículo 139.4 LJCA) de 2.000 €, más IVA, como la cantidad máxima a repercutir por la parte apelada.

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.