Sentencia Contencioso-Administrativo 163/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 627/2022 de 17 de marzo del 2023

PRIMERO.- Nos corresponde revisar en esta ocasión la corrección jurídica de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 7 de Madrid de fecha 5 de mayo de 2022 en los autos de procedimiento ordinario 414/2020, mediante la cual procede a estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la inactividad de la Administración en relación con la solicitud de licencia para la edificación en la parcela sita en la calle Golondrina número 3 de Madrid presentada el 17 de diciembre de 2019 y solicitud de certificado de concesión de licencia estimada por silencio, y contra la resolución de 29 de julio de 2020 (figurando en la cédula de notificación la fecha 31 de julio de 2020) por la que se declara la caducidad y archivo del procedimiento, procediendo la sentencia a estimar la demanda, a anular la resolución de caducidad y archivo fechada el 29 de julio de 2020 y a declarar concedida la licencia solicitada por Astrolabio S.L., condenando al Ayuntamiento a expedir certificación acreditativa de la misma.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia procede a estimar el recurso tras realizar una serie de consideraciones.

En primer lugar, trata la alegación relativa a la desviación procesal invocada por la Administración demandada. Y tras comparar el escrito de interposición y el de demanda, considera que, si bien la parte actora ha introducido una cierta confusión en su demanda al pretender fijar el objeto del pleito, lo cierto es que dicho objeto viene determinado por la pretensión que se ejercita en el suplico, y ahí no se produce alteración respecto a lo indicado en el escrito de interposición. La solicitud de recepción de la parcela no está incluida en el suplico, por lo que no se ha ejercitado dicha pretensión, con lo cual no se incurre en desviación procesal.

A continuación trata las alegaciones de la actora en relación a la existencia de vía de hecho y desviación de poder.

Considera que no puede hablarse de vía de hecho, pues el Ayuntamiento sí ha tramitado un procedimiento administrativo, y si en el curso del mismo no se ha dictado la resolución en el plazo que marca la ley, estaríamos ante un caso posible de silencio administrativo, pero no ante una vía de hecho.

Entiende que tampoco existe desviación de poder. Esta desviación de poder es alegada por la recurrente de la siguiente forma: "es sorprendente que el Ayuntamiento se resista a la recepción de una parcela de cesión obligatoria y más aún que se niegue a expedir la certificación acreditativa del silencio a la que esta parte tiene derecho, lo que constituye desviación de poder". Y considera a tal efecto la sentencia que el tema de la recepción de la parcela ya se ha indicado que no constituye el objeto de este proceso, y en cuanto al retraso en expedir la certificación del silencio, entiende que por sí misma no puede constituir desviación de poder, no habiéndose acreditado la constatación de que en la génesis del acto administrativo se haya detectado la concurrencia de una causa ilícita reflejada en la disfunción entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio.

A continuación cita los artículos 45, 46, 50 y 51 de la Ordenanza de Tramitación de Licencias Urbanísticas de Madrid y el artículo 154 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid, precepto este último en virtud del cual "transcurridos tres meses desde la presentación de la solicitud de licencia sin notificación de requerimiento o resolución municipales, o un mes desde el cumplimiento del requerimiento de subsanación de deficiencias o mejora de la solicitud que hubiera podido ser formulada, se entenderá otorgada la licencia por silencio positivo en los términos resultantes del correspondiente proyecto de obras de edificación".

Y partiendo de la naturaleza positiva del silencio, analiza la argumentación de la Administración de que el mismo no se habría producido al haber existido un incumplimiento de las normas urbanísticas, ya que la edificación propuesta excedería de la superficie máxima edificable, en contra de lo prescrito en los artículos 6.5.3, 6.5.4 y 8.8.9 c) de las Normas Urbanísticas.

Considera el juez que el argumento no puede ser aceptado por dos razones. En primer lugar, por la falta de virtualidad de este requerimiento, al no haberse hecho en el plazo que señala la Ordenanza Municipal. Y en segundo lugar, por cuanto aun cuando se admitiera que dicho requerimiento extemporáneo puede surtir efectos, no está acompañado de informe técnico. El requerimiento expone unos puntos que se adelantan por haberse detectado en un primer examen de la documentación y que deberían ser objeto de aclaración o definición tras la presentación, por parte del interesado, de toda la documentación requerida, indicando expresamente que "no forma parte del requerimiento documental". Pues bien, una vez presentadas las alegaciones por el hoy actor, se procedió a tenerle por desistido, sin que conste en el expediente administrativo una "aclaración o definición" de los puntos detectados y sin que ésta haya sido aportada en sede judicial. Por ello entiende el juez a quo que no se ha acreditado debidamente que la licencia solicitada fuera contraria al planeamiento urbanístico, por lo que debe entenderse concedida la licencia por silencio.

Estos razonamientos le conducen a estimar la demanda, al haberse obtenido la licencia por silencio, no habiendo operado la caducidad.

TERCERO.- El Ayuntamiento de Madrid interpone recurso de apelación contra la anterior sentencia invocando la incorrecta aplicación de la doctrina existente en relación al silencio administrativo en materia de licencias urbanísticas en relación con las de edificación de nueva planta.

Considera que la licencia solicitada para la realización de obras de nueva planta no puede entenderse concedida por silencio administrativo positivo en aplicación de la doctrina de esta misma Sala y Sección de sentencia de fecha 9 de mayo de 2022 en el recurso de apelación 462/21, en un supuesto en que la misma recurrente, Astrolabio S.L., discutía los mismos actos administrativos que se discuten en el caso de autos, si bien es cierto que en la indicada sentencia el objeto afectaba a la finca sita en la calle Golondrina número 1 y en el que nos ocupa, el inmueble afectado se encuentra sito en la calle Golondrina número 3.

Por su parte, la representación procesal de la mercantil Astrolabio S.L. solicita la desestimación del recurso de apelación, si bien indica que deben resolverse una serie de cuestiones para el supuesto de acogerse la pretensión del Ayuntamiento.

En relación a la desviación procesal que el Ayuntamiento alegó en la instancia, considera que no habiendo resuelto la sentencia esta cuestión, y habiendo sido impugnada por la Administración la concesión de la licencia, solicita que la Sala se pronuncie sobre la inexistencia de desviación procesal y resuelva sobre la inactividad de la Administración en relación a la recepción de la parcela a que su representada está obligada en virtud de la licencia de parcelación y a la que se condiciona la concesión de la licencia de edificación.

Sobre la aplicación del silencio administrativo, y citando la aludida sentencia de esta Sala de 9 de mayo de 2022, que considera el silencio negativo, entiende que esta tesis contraría la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que aplicando la doctrina del Tribunal Constitucional, circunscribe tal posibilidad a los casos en los que se contraría el ordenamiento urbanístico o el planeamiento, lo que entiende no es el caso.

Y considera que existe desviación de poder y vía de hecho. A juicio de la parte, cuestiones como la falta de determinación de las parcelas conforme a la licencia de parcelación, la deliberada omisión de la obligación de recepción de la parcela propiedad de la Administración o la negativa a expedir el certificado de actos presuntos, aunque el silencio fuera negativo, constituye vía de hecho y desviación de poder. Así, no es casual el retraso en contestar por la Administración, como tampoco lo es que se haga un extemporáneo requerimiento de subsanación cuando el proyecto debe reputarse completo y tal extremo no ha sido impugnado.

CUARTO.- Expuestos en los fundamentos precedentes el objeto de la controversia y las posiciones de las partes, ciertamente hemos de proceder a estimar el presente recurso de apelación, atendiendo a que, efectivamente, la licencia solicitada para la realización de obras de nueva planta no puede entenderse concedida por silencio administrativo positivo.

Hemos de remitirnos a lo expuesto en nuestra anterior sentencia de fecha 9 de mayo de 2022 en el recurso de apelación 462/21, que enjuiciaba un supuesto muy similar al presente, en relación a una licencia urbanística de obras de nueva planta en la calle Golondrina número 1 (en nuestro caso, Golondrina número 3). Evidentes razones de unidad de doctrina, seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley nos conducen a reiterar las conclusiones expuestas en la citada sentencia.

" TERCERO.- Examinadas las alegaciones y pretensiones de las partes ante esta instancia, puestas en relación con el contenido de la sentencia apelada, son tres las cuestiones a las que debemos dar respuesta, a saber: (i) Si transcurrió el plazo máximo que tenía la Administración municipal para resolver la solicitud de licencia aquí cuestionada; (ii) De darse una respuesta afirmativa a dicho interrogante, cuál debe ser el sentido que deba darse al silencio administrativo; y (iii) Si resulta ser conforme a derecho la resolución de fecha 31 de julio de 2.020, por la que se tiene por desistida a la aquí recurrente y se decreta el archivo del expediente de solicitud de licencia urbanística.

Pues bien, en relación con la primera de las cuestiones planteadas, si ha transcurrido o no el plazo máximo que tenía la Administración municipal para resolver la solicitud de licencia, la respuesta debe ser afirmativa, al sobrepasarse ampliamente el plazo a tal efecto establecido en el artículo 154.5 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid , en su redacción vigente a la fecha de la solicitud.

Y sin que a dicha conclusión pueda válidamente oponerse la alegación del Ayuntamiento apelante de que la documentación presentada con la solicitud no estaba completa, cuando en el recurso de apelación no se cuestiona la conclusión del Juzgador de la instancia, contenida en el FD 3º de la sentencia, de que con la solicitud se presentó "declaración de colocación del cartel anunciando la solicitud de la licencia, en el proyecto aparece todas las características de saneamiento, se aportó copia del acta de cesión y plano topográfico y de situación".

CUARTO.- La siguiente cuestión a la que debemos dar oportuna respuesta es la atiende al sentido que debe darse al silencio administrativo.

Para ello, debemos partir de la premisa de que el objeto de la de la licencia urbanística que nos ocupa es la realización de obras de nueva planta -concretamente, la construcción de una vivienda unifamiliar en la calle Golondrinas nº 1 de Madrid- , incluida en el ámbito de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.

Pues bien, el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, de indudable vigencia y aplicación a la fecha en la que la Administración municipal debió de resolver la solicitud de la expresada licencia, tras disponer en el artículo 11.3 que:

"Todo acto de edificación requerirá del acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa que sea preceptivo, según la legislación de ordenación territorial y urbanística, debiendo ser motivada su denegación. En ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística", señala en el párrafo 4º:

"Con independencia de lo establecido en el apartado anterior, serán expresos, con silencio administrativo negativo, los actos que autoricen:

(...)

b) Las obras de edificación, construcción e implantación de instalaciones de nueva planta.

(...).".

Por su parte, el artículo 152.c) de la Ley 9/2001, del Suelo de Madrid , en la redacción vigente a la fecha en la que debería de haber resuelto la solicitud de licencia, disponía:

"La falta de resolución expresa y notificación dentro de plazo tendrá efectos estimatorios, salvo en los supuestos expresamente previstos en la presente Ley".

Y el artículo 154.5 de la citada Ley autonómica, en su redacción vigente, igualmente, a la fecha en que el Ayuntamiento apelante debió de resolver la solicitud de la licencia que nos ocupa, en relación con las obras de nueva planta o de ampliación, reforma, modificación o rehabilitación en edificios ya existentes, de carácter provisional o permanente, con o sin previa demolición de aquéllos, que, conforme a la legislación general de ordenación de la edificación, precisen de proyecto de obras de edificación, disponía:

"Transcurridos tres meses desde la presentación de la solicitud de licencia sin notificación de requerimiento o resolución municipales, o un mes desde el cumplimiento del requerimiento de subsanación de deficiencias o mejora de la solicitud que hubiera podido ser formulada, se entenderá otorgada la licencia por silencio positivo en los términos resultantes del correspondiente proyecto de obras de edificación".

Observamos, por tanto, que en relación con las obras de edificación de nueva planta, a la fecha en que debió ser resuelta la solicitud de licencia, existe una contradicción entre la normativa básica estatal y la autonómica aplicables (contradicción que ha venido a ser solventada mediante la modificación operada por la Ley 1/2020, de 8 de octubre, por la que se modifica la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, para el impulso y reactivación de la actividad Urbanística, con vigencia el 4 de noviembre de 2020).

Así, mientras que la normativa básica estatal -a consecuencia de la modificación introducida por el artículo 23 del Real Decreto-ley 8/2011 de 1 de julio, de Medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa- dispone que si el Ayuntamiento no contesta en plazo a la solicitud de licencia de edificación de nueva planta, hay que entenderla desestimada por silencio administrativo, la normativa autonómica madrileña, en la fecha en que se debió de resolver la solicitud de licencia, disponía que se entenderá otorgada la licencia por silencio positivo en el supuesto de no resolución en el plazo legalmente contemplado.

Como es bien sabido, en nuestro sistema jurídico, y como consecuencia de la doctrina del Tribunal Constitucional, la antinomia entre una ley estatal y una ley autonómica expresa un exceso o un defecto competencial, bien del Estado, bien de una comunidad autónoma. Incluso cuando la contradicción se da entre una norma básica estatal y una norma autonómica de desarrollo. Porque, o bien la norma estatal no es propiamente básica, y por tanto es competencialmente inválida, o bien la norma básica es conforme con la Constitución y en tal caso la norma autonómica de desarrollo, al contradecir una norma estatal verdaderamente básica, ha percutido en la competencia estatal para dictar normas básicas que determinen el sentido de las normas autonómicas de desarrollo. De ahí que, como no es infrecuente en la jurisprudencia constitucional, la infracción autonómica de una ley básica estatal se considere, en realidad, como infracción de un título competencial del Estado.

En el caso presente, no existe duda alguna de que la norma básica estatal -el artículo 11.4.b) del texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana , en relación con las licencias de edificación de nueva planta-, es plenamente conforme a la Constitución al ser confirmada aquella naturaleza jurídica por la STC 143/2017, de 14 de diciembre de 2017 , en cuyo FD 23º se dice:

"El apartado b) regula "las obras de edificación, construcción e implantación de instalaciones de nueva planta", con independencia de la situación del suelo. En el caso de la edificación, la Ley 38/1999, de ordenación de la edificación, establece una serie de requisitos básicos de la edificación destinados a garantizar la seguridad de las personas, el bienestar de la sociedad y la protección del medio ambiente ( art. 3), al amparo del artículo 149.1.16 , 21 , 23 y 25 CE (disposición final primera), los mismos títulos que amparan al Estado para determinar, como especialidad ratione materiae, el carácter negativo del silencio de la autorización que exige para este tipo de uso del suelo. No cabe llegar, sin embargo, a la misma conclusión en lo que se refiere a otras construcciones e instalaciones que carecen del carácter de edificación, excluidas, en consecuencia, de la Ley de ordenación de la edificación. En estos casos, cuando la construcción o implantación tiene lugar en suelo urbano o urbanizable, la autorización se limitará a verificar la adecuación del proyecto al planeamiento urbanístico vigente. En el caso del suelo rural, además de la verificación de legalidad, concurre la finalidad prevista en la legislación de preservar sus valores medioambientales. Es, por ello, que la regulación del silencio negativo no será inconstitucional, con base en el título competencial del artículo 149.1.23 CE , en los supuestos de "construcción e implantación de instalaciones" contemplado en el apartado b) pero solamente cuando las actividades y usos urbanísticos cuya autorización se solicita se lleven a cabo en suelo rural cuya transformación urbanística no esté prevista o permitida. Esta interpretación de conformidad se llevará al fallo. Interpretación de conformidad que debe extenderse también al artículo 11.4 b) del texto refundido de la Ley de suelo y rehabilitación urbana".

En definitiva, la citada STC 143/2017 corrobora la constitucionalidad del sentido negativo del silencio atribuido a las obras de edificación de nueva planta, incluidas en el ámbito aplicativo de la Ley 38/1999, de ordenación de la edificación.

Por otra parte, debemos tener en cuenta que cuando la normativa autonómica madrileña fue dictada - artículos 152.c ) y 154.5 de la Ley 9/2001 del Suelo de la Comunidad de Madrid - resultaba ser plenamente compatible con la legislación estatal básica entonces vigente.

En efecto, los citados preceptos autonómicos resultaban ser conformes con el principio general del silencio administrativo positivo consagrado en el artículo 43.1 de la Ley 30/1992 ; teniendo en cuenta, no obstante, la especialidad referida al derecho urbanístico, consagrada en el artículo 242.6 del TRLS de 1992 de que " En ningún caso se entenderá adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico " (al que la Disposición Final atribuyó el carácter de legislación básica y cuya impugnación por la Generalidad de Cataluña fue desestimada en la STC 61/1997 del Tribunal Constitucional); principio éste que ya expresaba en el artículo 178.3 TRLS 1976 y en la Ley 8/1990, de 25 de julio, de Reforma del Régimen Urbanístico y Valoraciones del Suelo , y que con posterioridad se reprodujo en el artículo 8.1.b) del TRLS de 2008 (" En ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística ").

Recordemos que, ante las dudas interpretativas existentes, la STS de 28 de enero de 2009 (BOE nº 77 de 30 de marzo de 2009), fijó, con carácter de doctrina legal, que "no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística".

Ahora bien, el Legislador estatal decidió intervenir en sentido contrario del que venía defendiendo en otras materias, de modo que, mientras la tendencia general había sido a favor del silencio administrativo positivo, como herramienta de simplificación y agilización, en el caso de las licencias urbanísticas decide hacer lo contrario y con el artículo 23 del Real Decreto-ley 8/2011 de 1 de julio, de Medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa, cambia radicalmente la tradición urbanística española y establece como norma el carácter negativo del silencio administrativo en materia de licencias urbanísticas; concretamente, en lo que nos interesa, en relación con las licencias de edificación de nueva planta.

Dicho precepto pasó a ser el artículo 9.8 del texto refundido de la Ley de Suelo de 2008 -cuya constitucionalidad, como ya hemos indicado, fue confirmada en la ya citada STC 143/2017 -, con la permanencia del principio tradicional aplicable al urbanismo contenido en el artículo 9.7.

Por tanto, nos encontramos así ante un supuesto en el que la legislación autonómica resultaba compatible con la legislación estatal básica y que con posterioridad ésta se modifica en un sentido incompatible con aquella legislación autonómica.

La postura tradicional del Tribunal Constitucional ha venido siendo la de que sólo tal intérprete constitucional puede anular una ley autonómica, sin que por el hecho de que esta inconstitucionalidad fuera sobrevenida -e incluso obvia-, un tribunal diferente pudiera afectarla, sea por el camino de declararla inaplicable al caso u otro de igual resultado. Pueden citarse a tal efecto las SSTC 195/2015 , 187/2012 , 73/2000 , 104/2000 , 120/2000 , 173/2002 y 66/2011 : "el constituyente ha querido sustraer al juez ordinario la posibilidad de inaplicar una ley postconstitucional ante un eventual juicio de incompatibilidad con la Constitución ...".

Ahora bien, dicha doctrina va a sufrir un quiebro con las SSTC 102/2016, de 25 de mayo , FJ 6 , 116/2016, de 20 de junio , FJ 2 , 127/2016, de 7 de julio , FJ 2 , 204/2016, de 1 de diciembre , FJ 3, y los AATC 167/2016, de 4 de octubre , y 27/1019, de 9 de abril de 2019 , en las que se sienta como doctrina que no resulta necesaria la declaración de inconstitucionalidad de la ley autonómica, sino que cabe su mera inaplicación, por haber sido desplazada por la norma estatal al amparo de la cláusula de prevalencia del art. 149.3 CE .

De acuerdo con dicha doctrina, en aquellos supuestos en los que es el legislador autonómico el que debe acomodarse a la modificación de la legislación estatal básica; y si esa adaptación no se produce, "el operador jurídico primario, al que preferentemente van destinadas las normas, tiene que operar con la técnica del desplazamiento de una de las leyes en conflicto y no tiene legitimación para suscitar la cuestión de inconstitucionalidad " pues " otorgar preferencia a la legislación básica estatal es la solución lógica a una situación provocada por la propia Comunidad Autónoma que ha incumplido su deber de inmediata acomodación de su legislación de desarrollo a la nueva legislación básica ", por lo que " es la solución que se corresponde con lo dispuesto en el art. 149.3 CE , que atribuye a las normas del Estado prevalencia sobre las de las Comunidades Autónomas en todo lo que no esté atribuido a la exclusiva competencia de éstas ".

Y sigue diciendo dicha doctrina que " este es uno de los casos en los que la aplicación del principio de prevalencia del derecho estatal no determina la derogación de la norma autonómica ni ha de conducir a su nulidad por inconstitucionalidad sobrevenida, sino que puede resolverse [...] inaplicando la ley autonómica por considerar prevalente la posterior legislación básica estatal. Supone el único resultado constitucionalmente respetuoso con la plenitud del ordenamiento jurídico ( art. 149.3 CE ), si el asunto no se hubiera judicializado, y es el único también al que en todo caso puede llegar el órgano judicial que conoce del mismo en vía contencioso-administrativa, tras el planteamiento y estimación de una cuestión de inconstitucionalidad ante este Tribunal, la cual resulta por todo ello innecesaria". En definitiva, "esa prevalencia del derecho estatal debe jugar en tanto no haya sido puesta en duda la constitucionalidad de la legislación básica modificada, pues en tal caso el juez sí debería plantear cuestión de inconstitucionalidad, pero no sobre la legislación autonómica sino sobre la propia legislación básica posterior, si considerase que, efectivamente, concurrían las condiciones para ello " ( STC 102/2016 , FJ 6).

Doctrina aplicable tanto al supuesto de " leges repetitae " (repetición por la ley autonómica de lo que recoge la ley básica y la posterior modificación de esa normativa básica en un sentido incompatible con aquella legislación autonómica) - supuesto contemplado en la STC 112/2016 (reiterada, ante el mismo caso, por las SSTC 116 y 127/16 )-, como para el supuesto de ausencia de norma básica y posterior dictado de ésta en un sentido igualmente incompatible con la primera - supuesto contemplado en la STC 204/2016 -.

La aplicación de la doctrina tradicional, como trata de recordarnos la STC 1/2017, de 16 de enero de 2017 , FJ 5, queda reservada para aquellos supuestos en los que la ley autonómica se oponía, desde su aprobación, a la legislación básica estatal.

En definitiva, en aplicación de la doctrina expuesta, hay reconocidos dos supuestos donde cabe el desplazamiento de la ley autonómica: (i) "la repetición por una ley autonómica de una norma básica del Estado y la posterior modificación de esa normativa básica en un sentido incompatible con aquella legislación autonómica" y (ii) si hubiera sido aprobada en " ausencia de norma básica y posterior dictado de ésta en un sentido igualmente incompatible con la primera".

Pues bien, en el caso examinado, nos encontramos, precisamente, en el segundo de los antedichos supuestos, que da lugar a un supuesto de inconstitucionalidad sobrevenida de la ley autonómica -en el que la norma autonómica no vulnera directamente la Constitución, sino que lo hace de manera secundaria o derivada, por infringir una norma de rango infraconstitucional dictada por el Estado en ejercicio de competencias propias-, no resultando necesaria la declaración de inconstitucionalidad de la ley autonómica, sino que cabe su mera inaplicación, por haber sido desplazada por la norma estatal al amparo de la cláusula de prevalencia del art. 149.3 CE .

En consecuencia, los artículos 152.c ) y 154.5 de la Ley 9/2001, del Suelo de Madrid , en relación con las licencias de edificación de nueva planta -incluidas en el ámbito de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación- resultan inaplicables como consecuencia de su desplazamiento por la legislación básica estatal, constituida por el artículo 11.4.b) del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, al disponer que si la administración no contesta en plazo a la solicitud de licencia de edificación de nueva planta, hay que entenderla desestimada por silencio administrativo.

Frente a dicha conclusión no puede objetarse, como pretende el recurrente-apelado, la conclusión a la que llegamos en nuestra Sentencia 776/2019, de 23 de diciembre de 2019, recaída en el rec. 658/2018 , porque en la misma se analizaba el sentido del silencio administrativo en un supuesto de licencia de parcelación, siendo así que la precitada STC 143/2017 declaró la inconstitucional de la exigencia del silencio negativo a las " parcelaciones, segregaciones u otros actos de división de fincas en cualquier clase de suelo, cuando no formen parte de un proyecto de reparcelación ", contenida en el artículo 9.8.a) del TRLS de 2008 ( artículo 11.4.a) del texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana ), por lo que a la fecha del dictado de nuestra Sentencia no existía contradicción alguna entre la normativa básica estatal y la autonómica en relación con el sentido del silencio administrativo en los supuestos de solicitud de licencias de parcelación, lo que no ocurre, sin embargo, como ya hemos indicado, en relación con las licencias de edificación de nueva planta.

Por tanto, de cuanto antecede, debe necesariamente concluirse, al contrario de lo sostenido por la Juzgadora de la instancia y la mercantil recurrente, que la no resolución en plazo de la solicitud de licencia urbanística que nos ocupa, cuyo objeto es la realización de obras de nueva planta -concretamente, la construcción de una vivienda unifamiliar en la DIRECCION000 núm. NUM000 de Madrid- debe entenderse desestimada por silencio administrativo.

Y, siendo ello allí, debe igualmente concluirse que la no emisión por el Ayuntamiento apelante del certificado de concesión de licencia de edificación de nueva planta en la parcela sita en la DIRECCION000 por silencio administrativo positivo, solicitado por la mercantil recurrente al amparo del artículo 24.4 Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , resulta ser conforme a Derecho.

QUINTO.- Por último, procede que pasemos examinar si la resolución de fecha 31 de julio de 2.020 resulta ser conforme con el ordenamiento jurídico.

La precitada resolución, según en ella se dice, en aplicación del artículo 68 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , en conexión con el artículo 46.1 de la Ordenanza Municipal de Tramitación de Licencias, tiene por desistido a la aquí recurrente-apelada de su solicitud de licencia de obra de nueva planta, decretando el archivo del expediente, como consecuencia del transcurso del plazo que le fue concedido en el Requerimiento de Subsanación y Mejora de la solicitud, fechado el 1 de junio de 2020 (folio 191 del expediente administrativo), sin que el interesado haya contestado o completado la documentación requerida (folio 202 del expediente administrativo).

Pues bien, dado que el citado requerimiento se llevó a cabo fuera del plazo a tal efecto establecido en el artículo 154.4 de la Ley del Suelo de Madrid , en su redacción vigente a la fecha de la solicitud de licencia ("El Ayuntamiento sólo podrá formular a la solicitud un único requerimiento de subsanación de deficiencias y, en su caso, mejora, que deberá notificarse dentro del mes siguiente a la presentación de aquélla "), la consecuencia jurídica no puede ser otra que la de considerar que la resolución aquí impugnada, que decreta el archivo del expediente por no haberse contestado (cuando sí se hizo, tal como consta a los folios 197-198 del expediente administrativo) o completado la documentación requerida. incurre en vicio de nulidad por vulneración del citado artículo 154.4 de la Ley del Suelo de Madrid .

Llegados a este punto, estimamos conveniente recordar a la Administración municipal: (i) su obligación de dictar resolución expresa y a notificarla, según impone el artículo 21.1 de la ya citada Ley 39/2015 ; y (ii) que el artículo 48.d) del texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana contempla, entre otros supuestos indemnizables, la demora injustificada en el otorgamiento de títulos habilitantes de obras y actividades o su denegación improcedente".

QUINTO.- Al igual que en el caso analizado en el fundamento precedente, la licencia urbanística que nos ocupa tiene por objeto la construcción de obras de nueva planta -en este caso, la construcción de una vivienda unifamiliar en la calle Golondrina número 1 de Madrid-, incluida en el ámbito de la Ley 38/1999; de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.

Y en este supuesto concreto, el sentido del silencio administrativo es negativo, por disponerlo así el artículo 11.3 párrafo 4º del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Suelo y Ordenación Urbana, debiendo inaplicarse la norma autonómica que dispone lo contrario al haber sido desplazada por la norma estatal al amparo de la cláusula de prevalencia del artículo 149.3 de la Constitución.

En efecto, los artículos 152 c) y 154.5 de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid, en relación con las obras de edificación de nueva planta -incluidas en el ámbito de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación- resultan inaplicables como consecuencia del desplazamiento por la legislación básica estatal, constituida por el artículo 11.4.b) del Real Decreto Legislativo 7/2015.

Por este motivo, en contra de lo sostenido por la sentencia de instancia, la no resolución en plazo de la solicitud de licencia urbanística, cuyo objeto es la realización de obras de nueva planta -concretamente, la construcción de una vivienda unifamiliar en la calle Golondrina número 3 de Madrid- debe entenderse desestimada por silencio administrativo. Y siendo esto así, debe igualmente concluirse que la no emisión por el Ayuntamiento apelante del certificado de concesión de licencia de edificación de nueva planta en la parcela por silencio administrativo positivo, solicitado por la mercantil recurrente al amparo del artículo 24.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, resulta ser conforme a Derecho.

La parte apelada rebate tal argumentación aludiendo a que el sentido del silencio es positivo y a que únicamente cabe reputarlo como negativo en los supuestos en que se contraría el ordenamiento urbanístico o el planeamiento, como es el caso.

Sin embargo, tal criterio es anterior a la existencia de la norma estatal que dispone el sentido negativo del silencio para las licencias urbanísticas de obras de nueva edificación.

Ya hemos visto cómo la STC 143/2017 corrobora la constitucionalidad del sentido negativo del silencio atribuido a las obras de edificación de nueva planta, incluidas en el ámbito aplicativo de la Ley 38/1999, de ordenación de la edificación.

Igualmente, nos encontramos ante un supuesto en el que la legislación autonómica resultaba compatible con la legislación estatal básica, si bien con posterioridad esta última se ha modificado en un sentido incompatible con aquella legislación autonómica. Y en tales casos, el Tribunal Constitucional, en las más recientes sentencias dictadas, ha sentado como doctrina que no resulta necesaria la declaración de inconstitucionalidad de la ley autonómica, sino que cabe su mera inaplicación, por haber sido desplazada por la norma estatal al amparo de la cláusula de prevalencia del artículo 149.3 de la Constitución.

Ahora bien, procedería la estimación del recurso contencioso-administrativo en relación a la resolución de fecha 29 de julio de 2020 (figurando como fecha de notificación 31 de julio de 2020)

En efecto, en la misma se dispone que transcurrido el plazo concedido en el requerimiento de subsanación y mejora, sin que el interesado haya contestado o completado la documentación requerida, se le tiene por desistido de su petición procediendo al archivo del presente expediente de solicitud de licencia urbanística de obras de nueva planta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y en el artículo 46.1 de la ordenanza municipal de tramitación de licencias urbanísticas.

Por ello, dado que el citado requerimiento se llevó a cabo fuera del plazo a tal efecto establecido en el artículo 154.4 de la Ley del Suelo de Madrid, en su redacción vigente a la fecha de solicitud de licencia ("El Ayuntamiento sólo podrá formular a la solicitud un único requerimiento de subsanación de deficiencias y, en su caso, mejora, que deberá notificarse dentro del mes siguiente a la presentación de aquélla"), la consecuencia jurídica no puede ser otra que la de considerar que la resolución aquí impugnada, que decreta el archivo del expediente por no haberse contestado (cuando sí consta contestación, folio 276 del expediente administrativo) o completado la documentación requerida, incurre en vicio de nulidad por vulneración del artículo 154.4 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid.

SEXTO.- Como hemos indicado anteriormente, la parte apelante indica que la sentencia de instancia no se pronuncia sobre la desviación procesal alegada por la Administración demandada, solicitando de la Sala que ésta se pronuncie sobre la inexistencia de desviación procesal y resuelva sobre la inactividad de la Administración en relación a la recepción de la parcela a la que la recurrente está obligada en virtud de la licencia de parcelación y a la que se condiciona la concesión de la licencia de edificación.

Sin embargo, no es cierto lo señalado por la recurrente, pues la sentencia de instancia sí se pronuncia sobre la inexistencia de desviación procesal alegada por el Ayuntamiento, al comparar el escrito de interposición con el suplico de la demanda, si bien señala ciertamente, la confusión introducida en la demanda al referirse al objeto del procedimiento.

En efecto, en el suplico del escrito de interposición se solicita que se tenga por interpuesto recurso contencioso-administrativo por inactividad de la Administración al haber incumplido la obligación de contestar y de emitir el certificado de concesión de la licencia solicitada por silencio positivo, a la que se acumula recurso contra la declaración de caducidad del procedimiento de concesión de licencia. Y dicho suplico, como veremos, es coincidente con el contenido en el escrito de demanda.

Es cierto que en el hecho primero de la demanda se afirma que el objeto del procedimiento es la inactividad de la Administración al no haber contestado en tiempo y forma la solicitud de recepción de la parcela de cesión obligatoria así como de la licencia solicitada por esta parte para la edificación de la parcela sita en la calle Golondrina nº 3 de Madrid y en su caso la solicitud de certificado de concesión de la licencia estimada por silencio presentada en fecha 17 de diciembre de 2019, que no consta en el expediente administrativo, y su reiteración en fecha 6 de julio de 2020 y contra la resolución de fecha 31 de julio de 2020 por la que se declara la caducidad y archivo del procedimiento.

Sin embargo, también es cierto que en el suplico de la demanda no se contiene pretensión alguna en relación a la supuesta inactividad de la Administración al no haber contestado en tiempo y forma la solicitud de recepción de la parcela de cesión obligatoria. Así, en efecto, en tal suplico se solicita que "se anule y deje sin efecto la resolución de caducidad y archivo fechada el 31 de julio de 2020 y declare concedida la licencia, condenando al Ayuntamiento a expedir certificación acreditativa de la misma".

En consecuencia, no habiendo solicitado pretensión alguna en el suplico en relación con la supuesta inactividad de la Administración en relación a la recepción de la parcela, no puede entrarse en esta sede de apelación a discernir sobre la misma, pues dicha pretensión no figuraba ni en el suplico del escrito de interposición ni en el de apelación.

SÉPTIMO.- Considera la parte apelada que existe vía de hecho y desviación de poder, alegando que cuestiones tales como la falta de determinación de las parcelas conforme a la licencia de parcelación, la deliberada omisión de la obligación de recepción de la parcela propiedad de la Administración o la negativa a expedir el certificado de actos presuntos, constituyen vía de hecho y desviación de poder. Así, no es casual el retraso en contestar por la Administración, como tampoco lo es que se haga un extemporáneo requerimiento de subsanación.

Sin embargo, no podemos aceptar tales alegaciones, que han recibido una respuesta adecuada en la sentencia de instancia que hemos de tener aquí por reproducida, a lo que hay que añadir, además, que el sentido del silencio en la licencia solicitada es de carácter desestimatorio, no pudiendo desvirtuarse por el retraso en contestar por la Administración o por el requerimiento de subsanación realizado fuera del plazo legal. Y de la misma manera, por cuanto ha sido afirmado tanto en la sentencia de instancia como en la de esta alzada, las cuestiones relativas a la falta de determinación de las parcelas conforme a la licencia de parcelación o la omisión en la recepción de la parcela, son cuestiones que deben quedar extramuros de este procedimiento, al no haberse realizado petición alguna sobre ellas en los escritos rectores del procedimiento.

Así, no podemos considerar que exista vía de hecho. La vía de hecho se origina cuando la Administración Pública realiza una actuación fuera de su ámbito de competencia, esto es, por ejemplo, cuando se dicta un acto administrativo por un órgano manifiestamente incompetente o cuando actúa al margen del procedimiento establecido legalmente. En efecto, no podemos considerar que en el caso presente exista una actuación de la Administración realizada sin competencia o prescindiendo totalmente del procedimiento legalmente establecido, por lo que no observamos la existencia de vía de hecho.

Tampoco apreciamos la existencia de desviación de poder. Así, en virtud de lo dispuesto en el artículo 70.2 de la LJCA, considerando que desviación de poder es el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados en el ordenamiento jurídico, no podemos llegar a considerar qué potestades se ejercitan en el caso presente con fines distintos de los fijados en el ordenamiento jurídico.

En definitiva, se impone la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid y del mismo modo, la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo, en los términos que han sido explicados anteriormente.

OCTAVO.- De cuanto antecede se desprende la procedencia de estimar parcialmente el recurso de apelación, con la consiguiente revocación de la sentencia apelada, en la forma que se dirá en la parte dispositiva de la presente sentencia, sin que proceda hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias ( artículo 139 de la LJCA).

En virtud de lo expuesto,