Sentencia Contencioso-Administrativo 350/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 892/2022 de 17 de abril del 2023

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por don Cecilio, nacional de Colombia, se dirige contra la sentencia de 3 de junio de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 394/2021, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 27 de mayo de 2021, que acordó su expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un período de 3 años por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

El apelante interpone recurso de apelación contra la citada sentencia porque considera que no ha realizado correctamente el juicio de proporcionalidad en relación con las circunstancias que concurren, y concretamente, pone de relieve que " la sentencia no considera (i) que la reclamación judicial fue dictada por el Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid (ejecutoria 53/2020 ) en relación con una condena por un delito leve a la pena de dos meses de multa (Bloque documental 2 de la demanda); como tampoco considera (ii) que el interesado era titular de pasaporte en el momento de su detención, que fue unido al expediente administrativo al formularse las alegaciones a la incoación del procedimiento de expulsión y que fue titular de autorización de residencia hasta el año 2020 (folio 18 EA), circunstancias que matizan la incidencia de las circunstancias agravantes consideradas por el juzgador de instancia en el juicio de proporcionalidad."

También pone de relieve que en relación con la concurrencia y valoración de circunstancias incardinables en alguna de las excepciones previstas en los apartados 2 a 5 del Art. 6 de la Directiva 2008/115, la sentencia recurrida considera probado lo siguiente: "(i) que el interesado es padre de dos hijas menores de edad, nacidas en España y de nacionalidad española, (ii) que el interesado contribuye al sostenimiento económico de sus hijas aunque dicha contribución "no parece responder al cumplimiento ordenado y periódico de una pensión de alimentos en los términos establecidos legalmente ( art. 142 del Código Civil ")"; (iii) que ha sido titular de autorización de residencia y trabajo en España al menos hasta 2010, (iv) habiendo solicitado tarjeta de residencia por cuenta ajena denegada el 27/04/2020 y (v) está empadronado en Madrid, siendo lo más relevante de estas circunstancias que es padre de dos hijas menores de edad, nacidas en España y de nacionalidad española, a cuyo sostenimiento contribuye, de forma más o menos regular, el recurrente."

Considera el apelante que la sentencia apelada no ha valorado el interés superior del menores, interés digno de protección al que se refiere el Tribunal Supremo en su sentencia de 17/03/2021 que debe prevalecer frente al interés general; considera que la sentencia apelada erróneamente valora dichas circunstancias; y, en relación con la irregular forma en la que contribuye al sostenimiento de sus hijas, pone de relieve el apelante que debe valorarse que se quedó sin trabajo con motivo de la pandemia covid-19, habiendo realizado esfuerzos por seguir contribuyendo y cumpliendo con sus obligaciones para con sus hijas.

El abogado del Estado, por su parte, se opone a la estimación del recurso de apelación porque, en primer lugar el apelante se limita a reproducir los exactos argumentos que formuló con anterioridad en su demanda; y a continuación pone de relieve que la sentencia recurrida pondera adecuadamente la conformidad a derecho de la resolución recurrida llegando a la conclusión de que la Administración se movió correctamente en el margen de razonabilidad que ofrece la propia Ley a la Administración. Pone de relieve que concurren datos negativos habida cuenta de que el momento de su detención se encontraba indocumentado; a quien en ese momento constaba una reclamación judicial vigente, lo que motivó su detención por esa causa (folio 3 EA), sin que haya aportado ningún dato sobre el estado de tramitación de la misma; a quien le constaban en el momento de su detención cinco reseñas policiales; y a quien le había sido denegada anteriormente, en el año 2020, una solicitud de autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.

Por lo que se refiere al arraigo familiar, pone de relieve que el pretendido arraigo deriva del hecho de ser padre de dos hijas menores de edad " a cuyo sostenimiento contribuye, de forma más o menos regular", pero considera el abogado del Estado que dicha afirmación revela que no contribuye al sostenimiento económico de manera regular y estable de sus hijas, con las que no convive; considera que resulta irrisorio que pretenda estimar acreditado que contribuye al sostenimiento económico de dos hijas mediante la única acreditación de dos transferencias de 399 € en el año 2019 y tres en el año 2020, en concepto de "alimentos", cantidades que son notoriamente insuficientes para atender las necesidades básicas de dos niñas menores de edad. A lo que debe añadirse que una de las reseñas policiales que constan al recurrente es del mes de junio de 2019 por "malos tratos en el ámbito familiar", lo que casa mal con el alegado un "arraigo familiar" que pudiera servir para la aplicación de la excepción a la expulsión que contemplada en los artículos 5 y 6, apartados 2 a 5 de la Directiva 2008/115/CE.

SEGUNDO.- La primera de las cuestiones que procede abordar teniendo en cuenta que el abogado del Estado plantea la inadmisibilidad del recurso de apelación por no contener crítica alguna de la sentencia apelada es, precisamente, si procedería desestimar el recurso de apelación por concurrir dicha causa.

Al respecto hemos de recordar que ( STS de 17 de marzo de 1999) el recurso de apelación debe contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso. Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo que, entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 4 de mayo de 1998 que "las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior articulo 100 Ley 29/1998, son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que sea suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal de primera instancia si se entienden que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero, 25 de abril, 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero y 17 de abril de 1998)".

En ese mismo sentido abunda la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1991, al afirmar que "el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede "hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso" ( Sentencia de 19 de abril de 1991)".

La STS de 26 de septiembre de 1997 (recurso nº 210/1992, Roj STS 5687/1997, FJ 1º), expresa:

"El recurso de apelación tiene por finalidad depurar un resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones del apelante - artículo 100.5 de la Ley Jurisdiccional (RCL 1956/1890 y NDL 18435)- ha de consistir, precisamente, en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus fundamentos por otros distintos. Por ello, este Tribunal Supremo tiene declarado en numerosas Sentencias -7 y 24 noviembre y 21 diciembre 1987 (RJ 1987/8783, RJ 1987/7928 y RJ 1987/9596), 5 diciembre 1988 (RJ 1988/9764), 20 diciembre 1989 (RJ 1989/221), 24 septiembre 1991 (RJ 1991/6823), 15 diciembre 1992 (RJ 1992/9839), etc.- que aunque con la apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencias para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, aquél no puede revisar de oficio los razonamientos y fallos de la sentencia apelada como fundamento de su pretensión revocatoria, que como todas las procesales requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada."

En el caso analizado consideramos que no se puede afirmar con rotundidad que concurra dicha causa de desestimación del recurso de apelación dado que el recurso de interpuesto no se limita a reproducir miméticamente las alegaciones formuladas en la demanda al sostener la disconformidad a derecho del acto administrativo recurrido, respecto de las ahora formuladas por el apelante al solicitar la revocación de la sentencia apelada.

TERCERO.- La sentencia apelada identifica la resolución administrativa recurrida, así como, sucintamente, los motivos de impugnación formulados en la demanda, y, de oposición, en el escrito de contestación, citando y transcribiendo la legislación y jurisprudencia de aplicación al caso. En relación al caso, y examinando las circunstancias del mismo, así como las pruebas aportadas, en el noveno de sus fundamentos de derecho realiza la siguiente valoración y conclusiones:

"En el presente caso se asume por el abogado del recurrente que éste se encontraba irregularmente en nuestro país, como no podía ser de otro modo por tratarse de un hecho objetivo irrefutable, y se pretende que la sanción de expulsión quede anulada, en aplicación del principio de proporcionalidad, para lo que se alega, como ya ha quedado dicho antes, que tiene arraigo familiar y social en España.

En primer lugar, el demandante fue detenido por pesar contra él una reclamación judicial, encontrándose indocumentado en el momento de su detención (así figura en el acta de detención que se aporta con la demanda y en el acuerdo de iniciación incorporado en el expediente administrativo) y figura también en el expediente administrativo que le constaban cinco reseñas, una de ellas por malos tratos en el ámbito familiar (folio 31), circunstancias consideradas "agravantes" en la jurisprudencia de cita anterior, que justificarían la decisión de expulsar al recurrente del territorio español, según esa misma jurisprudencia.

Frente a ello y para sostener su arraigo familiar, se alega por su abogado que es padre de cuatro hijos, todos ellos nacidos en España.

Sin embargo, sólo se aportan con la demanda los documentos de identidad de dos hijas (de las que también se aporta la fotocopia del Libro de Familia), así como la fotocopia de otro Libro de Familia, en el que figura inscrita otra menor, pero en el que no consta la paternidad del demandante (porque solamente figura como titular su madre).

Por otra parte, se admite implícitamente la falta de convivencia de este último con sus hijas y obviamente con la madre de éstas, desde el momento en que se reconoce expresamente en la demanda que está " separado de hecho de la madre de sus hijos, contribuye mensualmente a la manutención de éstos" y, en cuanto a esto último, al margen de que no se aporta ningún convenio regulador (con el que comprobar si se está dando cumplimiento efectivo a dicha obligación en toda su extensión) y de que ese cumplimiento no depende, obviamente, del lugar en el que se encuentre el demandante, lo que se aporta para acreditarlo son los resguardos de 8 transferencias, que por sus fechas (2 realizadas en el año 2019, 3 en el año 2020 y 3 en el año 2021) y por su importe (variable pero nunca superior a 400 euros), no parecen responder al cumplimiento ordenado y periódico de una pensión de alimentos en los términos establecidos legalmente ( art 142 del Código Civil).

En cuanto al arraigo social, lo que se alega en la demanda es que el demandante " ha sido titular de autorización de residencia y trabajo en España desde el año 2003 hasta el día 14 de marzo de 2020 en que por causa de la pandemia COVIC- 19 no ha conseguido renovar su autorización" y que " está empadronado en Madrid" (dato, este último, no concluyente para la finalidad pretendida), pero en la fotocopia del permiso de residencia aportado en la vista oral figura como fecha final de su validez el 02/10/10 y en el acuerdo de iniciación figura que el último trámite que le constaba era " la solicitud de una tarjeta de Residencia Temporal y Trabajo por Cuenta Ajena denegada el 27/04/2020, sin que posteriormente haya solicitado u obtenido autorización legal para residir en España" (folio 6 del expediente administrativo)."

CUARTO .- La sanción de expulsión fue impuesta al estimar acreditada la situación de estancia irregular en territorio nacional (reconocida expresamente), subsumible en la infracción grave tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que en lo referente a la sanción, el artículo 57.1 del mismo texto legal dispone que " Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción."

El artículo 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000 (en redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009) prevé que " Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes:

b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley , además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje."

Por su parte el artículo 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000 (en redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009) dispone:

" Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia."

El artículo 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000 (en redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009) dispone:

"Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción."

En el ámbito del Derecho de la Unión debe atenderse a lo previsto en el artículo 1 de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (" Directiva 2008/115/CE") dispone:

" La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos."

El artículo 5 de la citada Directiva 2008/115/CE dispone:

" Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".

Por su parte, el artículo 6.1 de la Directiva 2008/115/CE dispone:

" 1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5."

En relación con la salida voluntaria el citado artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE dispone:

"La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en su legislación nacional que este plazo se concederá únicamente a petición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso, los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido.

....

Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponerse determinadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, tales como la presentación periódica ante las autoridades, el depósito de una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligación de permanecer en un lugar determinado.

Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta o si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días."

Es sabido que en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero de 2006, 10 de febrero de 2006, 21 de abril de 2006, 19 de mayo de 2006, 30 de junio de 2006, 29 de septiembre de 2006, 22 de febrero de 2007, 19 de julio de 2007 y 27 de mayo de 2008, entre muchas otras, se declaraba que la Administración no podía optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisaba de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, se consideraba la sanción principal que correspondía a la pura permanencia ilegal.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto Zaizoune, C-38/2014 (" STJUE Zaizoune") en un procedimiento prejudicial planteado por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, declaró que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí de modo que, a partir de la STJUE Zaizoune la multa no era idónea como alternativa excluyente a la expulsión para sancionar la infracción de estancia irregular de los extranjeros en España.

El Tribunal Supremo, a partir de la Sentencia de 12 de junio de 2018, dictada en el recurso de casación nº 2958/2017, estableció la siguiente interpretación del artículo 57.1, en relación con los artículos 53.1.a), y, 55.1.b), todos ellos de la Ley Orgánica 4/2000:

"(...) Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución".

Dicha doctrina ha sido reiterada en ulteriores pronunciamientos de la Sala Tercera, según se sintetiza en la sentencia de 22 de octubre de 2019, dictada en el recurso nº 1713/2018 que, en sus fundamentos de derecho quinto, sexto y séptimo, realiza las siguientes consideraciones:

"4º. Por todo lo anterior, la STS de 12 de junio de 2018 concluyó, fijando doctrina, en los siguientes términos:

"Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución".

SEXTO.- Pues bien, esta interpretación de los preceptos indicados la hemos reiterado en supuestos posteriores de similar contenido:...

Doctrina que podemos sintetizar en los siguientes términos, en relación con los artículos 53.1º.a), 55.1º.b) y 57.1º, todos ellos de la LOEX:

A) "Lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución" ( STS 980/2018, de 12 de junio ).

B) "No es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión. De otra parte, en relación con la segunda de las cuestiones suscitadas en el presente recurso, conforme se razona en la sentencia transcrita anteriormente, debe concluirse que la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia" ( SSTS 1716/2018, de 4 de diciembre , así como 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre ).

C) "Que, en primer lugar y como ya señalamos en la sentencia de 12 de junio de 2018 , la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo , en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23 de abril de 2015 , determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. En segundo lugar, que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa" ( STS 38/2019, de 21 de enero ).

SÉPTIMO.- Reiterada la anterior doctrina jurisprudencial, en el concreto caso enjuiciado debemos proceder a casar la sentencia impugnada 893/2017, de 22 de diciembre, dictada por la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , al tratarse el recurrente expulsado de un ciudadano natural de Argentina, mayor de edad (nacido el NUM000 de 1995), que carecía de autorización alguna para su estancia en España, siendo, por ello, claro que concurría el supuesto de hecho tipificado como infracción grave en el art. 53.1.a) de la LOEX, por lo que, en aplicación del art. 57.1, procedía su expulsión del territorio nacional, sin que concurran ninguno de los supuestos (al menos en ningún momento quedó acreditado) que faculta, ex art. 5 de la Directiva 2008/15/CE (interés superior del niño, vida familiar y/o estado de salud), a aplicar el principio de no devolución, ni a abstenerse de dictar una decisión de retorno, ex art. 6.5 de la citada Directiva (un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia).

La interpretación de las normas que se acaba de reiterar conduce a la confirmación de la desestimación del recurso contencioso administrativo llevada a cabo por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Madrid mediante SJCA 64/2017, de 10 de marzo , por cuanto la interpretación realizada por la Sala de instancia ha de entenderse superada tras la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 , y que tampoco responde a la naturaleza de las excepciones y supuestos de no devolución, que no constituyen elementos de valoración a efectos de determinación alternativa de la sanción de expulsión o multa sino, como ya hemos señalado, excepciones a la efectividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente.

En consecuencia, la estimación del recurso de casación conlleva a la revocación de la sentencia recurrida, dictada en apelación, manteniéndose la sentencia de primera instancia, que confirma la resolución administrativa impugnada."

QUINTO.- El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado de nuevo sobre la materia que nos ocupa en la sentencia de 8 de octubre de 2020, dictada en el asunto C568/19, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha y que viene a matizar las conclusiones de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto Zaizoune.

La cuestión prejudicial planteada en el asunto C568/19 tenía por objeto determinar si era posible aplicar directamente la Directiva 2008/115/CE para obviar lo dispuesto en la Ley de extranjería española, en la que se prevé para la infracción grave del artículo 53.1.a) una multa de 501 hasta 10.000 euros, pudiendo imponer la expulsión solo cuando concurran los presupuestos del artículo 57 de la misma Ley y que requería una valoración motivada de los hechos que configuran la infracción, y que el TS había interpretado como necesidad de que concurrieran circunstancias agravantes adicionales a la mera estancia irregular.

Con este nuevo enfoque, y tras abordar el análisis de la cuestión, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea concluye en la sentencia de 8 de octubre de 2020:

"... ha de contestarse a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes."

Con posterioridad el Tribunal Supremo ha dado respuesta a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, declarando en la sentencia de 17 de marzo de 2021, recurso de casación 2870/2020, que ha de entenderse:

" Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación".

Y como criterios meramente orientativos para decretar una orden de expulsión ha considerado aprovechables los anteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo antes de la aprobación de la Directiva de Retorno, enunciando "ad exemplum" los siguientes:

- El encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008 ).

- O incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino también la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ).

- No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Ley Orgánica de Extranjería ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ).

- La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007 ).

- Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la precitada Ley Orgánica al regular el Procedimiento Preferente de acuerdo con el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin plazo de salida, en concreto: 1.- Que el extranjero en estancia irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional"; 2.- Que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión; 3.- Y que exista riesgo de incomparecencia.

- Los criterios establecidos en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, en concreto:

- Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le conste antecedentes penales.

- Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad.

- La existencia de una prohibición de entrada anterior.

- Carencia de domicilio y de documentación.

- Incumplimiento de una salida obligatoria.

- Imposibilidad de comprobar cómo y cuando entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero o de la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje."

Dichos criterios han sido reproducidos de manera sintética en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 27 de mayo de 2021, recurso de casación 1739/2020.

El TJUE se ha pronunciado, de nuevo, sobre la cuestión en su reciente sentencia de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/2020. Este pronunciamiento del TJUE tiene por objeto una decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo de Pontevedra, en la que se planteaba si debe interpretarse la Directiva 2008/115 (artículos 4.3, 6.1, 6.5 y 7.1) en el sentido de que se opone a una normativa nacional que sanciona la permanencia irregular de extranjeros sin circunstancias agravantes en un primer momento con una sanción de multa unida a un requerimiento de retorno voluntario al país de origen, seguida, en un segundo momento, de la sanción de expulsión si el extranjero no se regulariza ni retorna voluntariamente a su país.

Partiendo de la premisa del órgano jurisdiccional remitente (a saber, que la normativa española permite, cuando no concurren circunstancias agravantes, sancionar la situación irregular de los nacionales de terceros países en el territorio nacional con una multa que lleva aparejada una obligación de retorno, y, sucesivamente, con una orden de expulsión), y sobre la base de las consideraciones realizadas en su sentencia, el TJUE ha declarado:

"La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4 , y 7, apartados 1 y 2 , de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva."

Mas recientemente el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección quinta, ha dictado la sentencia 337/2022, de 16 de marzo de 2022, en la que se analiza el alcance de la STJUE de 3 de marzo de 2022 en relación con la resolución de este tipo de recursos.

En dicha sentencia de 16 de marzo de 2022 reitera el Tribunal Supremo que:

" (...) las sentencias de 17 de marzo y 27 de junio de 2021 no suponen la vuelta a la jurisprudencia clásica de este Tribunal Supremo en el sentido de considerar preferente la multa y segundaria la expulsión en atención al principio de proporcionalidad, en razón de la concurrencia de circunstancias agravantes. Otra cuestión es que, la expulsión como única respuesta a la situación de estancia irregular, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exija, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada y que, como tales circunstancias de agravación puedan considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo". (F.D. tercero).

E, indica el Tribunal Supremo en dicha sentencia de 16 de marzo de 2022 que:

"(...) esta interpretación del ordenamiento jurídico que propugna una doble sanción, en forma sucesiva, de la estancia irregular, inicialmente de multa con obligación de retorno y seguidamente, caso de no regularización o salida voluntaria, la sanción de expulsión, viene siendo rechazada reiteradamente por este Tribunal desde la indicada sentencia de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/20 ), en la que se razona ampliamente que la única sanción posible para la estancia irregular es la expulsión; que no es admisible interpretar el artículo 57.1º en el sentido de poder aplicar la pretendida opción de multa o expulsión al extranjero en situación irregular, porque, o procede su expulsión o la acción debe quedar al margen del ámbito sancionador, en el criterio que establece el mencionado precepto; y que nada opta a ese razonamiento que el artículo 28 de nuestra LOEX haga referencia a una tan inconcreta como ineficaz orden de salida obligatoria, que es contraria a la Directiva, en cuanto no fija su ejecución en tiempo razonable, ni se arbitran medios para dicha efectividad".

Concluye el Tribunal Supremo en la sentencia de 16 de marzo de 2022:

"Efectivamente, en nuestro Derecho, la situación de estancia irregular se califica en el Título III de la Ley, relativo a las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, como infracción grave en el art. 53.1.a), regulándose el procedimiento para su sanción, bien sea ordinario o preferente, pero en todo caso único, como única es la sanción que puede imponerse de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57 de la Ley.

Este carácter único de la sanción en el mismo procedimiento no ha sido objeto de controversia a lo largo de la evolución que se ha producido en la interpretación de las normas, que se refleja ampliamente en la citada sentencia de 17 de marzo de 2021 , precisamente porque desde el primer momento existe el mandato normativo expreso del art. 57 en el sentido de que en ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa, y si bien el término "conjuntamente" pudiera hacer pensar en la posibilidad de una imposición sucesiva de ambas sanciones, ello ha de entenderse desde la consideración que, admitida por el precepto la opción de que la estancia irregular pueda ser sancionada con multa, cabe la posibilidad de que, siempre en un posterior expediente sancionador abierto con ocasión de una nueva situación de estancia irregular, ya no se imponga dicha sanción de multa sino la de expulsión, posibilidad que desaparece cuando, como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto.

A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021, que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de octubre de 2020 (asunto C-568/19 ) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada Y es a la ejecución de la resolución sancionadora recaída en el procedimiento correspondiente, a la que se refieren los plazos de cumplimiento voluntario, en el caso del procedimiento ordinario y las posibilidades de su prórroga por las causas previstas en el art. 246 del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, de la misma manera que es a dicha resolución a la que se refieren los supuestos de suspensión o inejecución de la expulsión previstos en la Ley y el Reglamento.

Siendo esta la interpretación del Derecho nacional que se sostiene reiteradamente por este Tribunal, que no es la que se sostiene por el Abogado del Estado en este recurso y por el Juzgado remitente de la cuestión prejudicial resuelta en la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022 , ha de efectuarse el enjuiciamiento de este recurso atendiendo al régimen jurídico al que ha de sujetarse la resolución administrativa de expulsión adoptada en el único procedimiento abierto al respecto y en aplicación de la doctrina que reiteradamente se viene estableciendo desde las sentencias de 17 de marzo de 2021 y 27 de mayo de 2021 ."

Por tanto, de conformidad con la legislación y con la jurisprudencia citadas hemos de entender que procederá la sanción de expulsión si tras analizar las circunstancias concurrentes en cada caso, y de manera individualizada, se concluye conforme a lo establecido en la citada STS de 21 de marzo de 2021, que concurren circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la decisión adoptada. Todo ello, siempre y cuando no resulten afectados por la decisión de expulsión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, en cuyo caso habría que concluir que no procedería la expulsión al concurrir causas excluyentes de la misma.

En el caso de que no concurran circunstancias que puedan ser consideradas como circunstancias de agravación procedería, teniendo en cuenta la STJUE de 3 de marzo de 2022, así como la STS de 16 de marzo de 2022, anular la sanción de expulsión sin que sea posible la opción entre la sanción de expulsión y la sanción de multa, pues como ha declarado el TS en dicha sentencia "... abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto" (F.D.4º).

SEXTO. - De conformidad con la legislación y con la jurisprudencia citadas, habrá de valorarse singularmente en cada caso las circunstancias que concurren distintas o complementarias de la pura permanencia irregular en España, que pudieran determinar la posibilidad de excluir la sanción de expulsión de acuerdo con los criterios expresados en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 en aplicación del principio de proporcionalidad, o bien porque pudieran resultar afectados por la decisión de expulsión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE.

El análisis de dichas circunstancias ha de realizarse en cada caso y de forma separada habida cuenta de lo declarado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 5 de octubre de 2022, en el recurso de casación 270/2022, que el examen de las circunstancias concurrentes para determinar la proporcionalidad de la sanción de expulsión, resulta prioritario respecto de aquellas otras que pudieran significar una excepción a la expulsión:

"... la expulsión como única respuesta a la situación de estancia irregular, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada y que, como tales circunstancias de agravación, pueden considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo.

Por otra parte, la apreciación de tales circunstancias no puede identificarse ni confundirse con la falta de concurrencia de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva 2008/115/CE o, en su caso, los supuestos del art. 5, que se refieren a la aplicación del principio de no devolución y que, como se indica en la sentencia TS de 15 de octubre de 2019 (rec.1629/2018 ), tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad, es decir, circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión, sino como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente."

Un examen del contenido del expediente administrativo así como las resoluciones dictadas en el seno del mismo revela que el aquí apelante, en el momento de su detención; se encontraba indocumentado, sin portar su pasaporte. El acuerdo de inicio del expediente de expulsión expresa que se realizó la identificación del detenido a través del NIE, expresando, además, que el día de su detención, 16 de febrero de 2021, lo había sido por una reclamación judicial respecto del atestado 3237/2021. También refiere que al interesado le constan cinco reseñas policiales, siendo la última de ellas la relativa a la detención por reclamación judicial el 16 de febrero de 2021. También refiere dicho acuerdo de inicio que con fecha 27 de abril de 2020 le fue denegada la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena solicitada. Consta en el expediente administrativo que el aquí apelante presentó escrito de alegaciones en las que, en esencia, puso de manifiesto que con anterioridad había tenido permiso de residencia en España, que caducó el 24 de marzo de 2020, que vive en España desde el año 2003, y que tiene cuatro hijos en España que se encuentran escolarizados, siendo el mayor de ellos de 14 años de edad y el menor de 6 años de edad. Aportó con dicho escrito diversa documentación referida a su domicilio en España, empadronamiento, algún justificante de pago de alimentos, libro de familia, pasaporte, y fotocopia del DNI de dos de sus hijas.

El volante de empadronamiento aportado al expediente administrativo se trata de un empadronamiento individual expedido el 5 de marzo de 2020. No se trata, en consecuencia, de un certificado actual de empadronamiento en relación con la fecha de incoación del expediente sancionador.

Al folio 33 del expediente administrativo constan las cinco ocasiones en las que el aquí apelante fue reseñado policialmente por reclamación judicial y por malos tratos en el ámbito familiar.

El domicilio designado por el recurrente para la práctica de las notificaciones a realizar durante la tramitación del expediente administrativo es el del despacho profesional del letrado de oficio que le asistió en aquellos trámites.

No consta que hubiera aportado en el expediente administrativo copia del pasaporte.

En el acuerdo de inicio del expediente sancionador, en el acta de su declaración, en la propuesta de resolución y, finalmente, en la resolución sancionadora, consta únicamente identificado el interesado a través del NIE y no consta reseñado el número de su pasaporte ordinario, documento que nunca fue aportado por el interesado.

La resolución final que puso fin al expediente administrativo en la cual se expresó: "En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo, desvirtúen los hechos imputados, constando en el expediente además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta, al haber sido detenido por cinco reseñas anteriores siendo la última por reclamación judicial, que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de una sanción económica, que en ningún caso sanaría su situación irregular en España."

Pues bien, la valoración de las circunstancias que concurren en este caso, que constan claramente expresadas en la resolución de expulsión o bien resultan del contenido del expediente administrativo, concretamente de los datos constatados en el acuerdo de inicio del expediente sancionador, reiterados en la propuesta de resolución, nos conduce a la desestimación de los motivos denunciados por el apelante en su recurso de apelación habida cuenta de que se ha constatado que concurren datos negativos en su contra que merecen, de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo a la que nos hemos referido, una negativa interpretación y, por tanto, justifican la sanción de expulsión impuesta.

En este sentido hemos de tener en cuenta que la sentencia apelada, al analizar la concurrencia de circunstancias de negativa significación, y de la correcta aplicación del principio de proporcionalidad, ha concluido la procedencia de desestimar el recurso. Pone de relieve concretamente que el demandante fue detenido por pesar contra él una reclamación judicial, encontrándose indocumentado en el momento de su detención (así figura en el acta de detención que se aporta con la demanda y en el acuerdo de iniciación incorporado en el expediente administrativo) y figura también en el expediente administrativo que le constaban cinco reseñas, una de ellas por malos tratos en el ámbito familiar (folio 31), circunstancias consideradas "agravantes" en la jurisprudencia, que justificarían la decisión de expulsar al recurrente del territorio español.

Dichas circunstancias se constata que se derivan claramente del expediente administrativo así como de las citadas resoluciones a las que hace expresa referencia la sentencia apelada. Cabe añadir que la resolución por la que se decretó la expulsión del territorio nacional del aquí apelante también se refiere expresamente a las diversas ocasiones en las que con anterioridad el aquí apelante fue detenido, entre ellas, por un delito de malos tratos en el ámbito familiar. Y también cabe destacar que el interesado fue tenido en todo momento, a lo largo del expediente administrativo, como indocumentado habida cuenta de que nunca aportó copia de su pasaporte, ni tampoco lo hizo con su escrito de alegaciones al expediente administrativo.

Por ello, debemos concluir con la sentencia apelada que, concurren en el caso circunstancias o datos negativos: no solamente por la indocumentación que afecta al recurrente habida cuenta de que no aportó en ningún momento su pasaporte, sino también por las diversas ocasiones en las que se constata que constan reseñas policiales en su contra, siendo en la última de ellas por reclamación judicial, de fecha, por tanto, reciente a la fecha en la que se llevó a cabo su detención y se inició el procedimiento sancionador por infracción de la ley de extranjería. Concurren, como aprecia la sentencia apelada, datos que afectan negativamente a la situación que constituye el presupuesto de aplicación de la sanción, cual es la situación irregular que afecta al apelante al encontrarse en España sin autorización o título alguno que habilite su residencia en España. Procede, en consecuencia, desestimar la alegación que acusa que la sanción de expulsión resulta desproporcionada.

Tampoco podemos llegar a una conclusión diferente desde la óptica de la aplicación de los criterios de exclusión de la expulsión de la directiva de retorno a la que nos hemos referido.

La concurrencia de circunstancias relativas a la vida familiar del interesado que pudieran significar una exclusión a la expulsión del territorio nacional ha sido analizada minuciosamente en la sentencia apelada.

Recordemos que la sentencia apelada ha analizado el alegado arraigo familiar del recurrente como padre de cuatro hijos nacidos en España, y pone de relieve que la acreditación documental que de dicho arraigo familiar realiza el recurrente es parcial habida cuenta de que con la demanda únicamente ha aportado los DNIs de dos hijas, de las que también aporta copia del libro de familia. Cabe añadir a lo expresado en la sentencia apelada que en vía administrativa el interesado realizó la misma aportación documental habida cuenta de que si bien afirma que tiene cuatro hijas, únicamente aportó fotocopia de los DNIs de dos de ellas, así como copia del libro de familia. También pone de relieve la sentencia apelada que con la demanda el recurrente ha aportado copia de otro libro de familia, en el que figura inscrita otra menor, pero en el que no consta la paternidad del demandante porque solamente figura como titular su madre de la menor.

Valora la sentencia apelada la situación de convivencia del recurrente con sus hijas o bien, la situación de contribuir activamente a su alimentación, sustento, educación, y manutención, y concluye que el recurrente, de forma implícita, reconoce que no convive con sus hijas, ni con la madre de sus hijas, pues admite que está separado de hecho de la madre de sus hijos, pero afirma que contribuye mensualmente a su manutención. Y, en relación con la manutención de sus hijas la sentencia apelada valora la prueba documental aportada por el recurrente así como la que no ha aportado y los efectos que se derivan, concluyendo que el recurrente no ha aportado ningún convenio regulador a través del cual comprobar si está cumpliendo el convenio en toda su extensión y no simplemente ciertos pagos. Analizando las cantidades económicas que, efectivamente, el recurrente acredita haber realizado, la sentencia apelada concluye que los documentos aportados no acreditan que el recurrente realice un cumplimiento ordenado y periódico de la pensión de alimentos en los términos establecidos legalmente en el artículo 142 del Código Civil. Dicha conclusión se encuentra asentada en la única acreditación aportada por el recurrente de cumplir con su deber, como padre, de alimentar a sus hijas habida cuenta de que lo único que ha aportado son resguardos de 8 transferencias en total que no permiten alcanzar dicha conclusión habida cuenta de las fechas en las que fueron realizadas (2 realizadas en el año 2019, 3 en el año 2020 y 3 en el año 2021), y a habida cuenta de su importe (variable pero nunca superior a 400 euros).

Consideramos que el análisis y ponderación que realiza la sentencia apelada de dichas circunstancias es procedente y conforme a derecho, no habiéndose desvirtuado en esta instancia jurisdiccional los criterios en los que se asienta dicha valoración. Resulta llamativo que el apelante no haya realizado un más amplio e intenso esfuerzo para acreditar de qué forma contribuye al mantenimiento de sus hijas, a procurarles educación y vivienda. Ciertamente, como se pone de relieve en la sentencia apelada, se acredita que ha realizado cierta aportación para contribuir económicamente al mantenimiento de sus hijas, pero la acreditación que del cumplimiento de sus obligaciones ha realizado resulta ciertamente insuficiente a los efectos que ha realizado, tal y como se razona en la sentencia apelada. No solamente no ha aportado acreditación de las obligaciones que, en su caso, hubieran sido establecidas en el convenio regulador, ni tampoco de su cumplimiento, por lo que no es posible saber a través de las cuantías económicas por él pagadas para el mantenimiento de sus hijas, el porcentaje de cumplimiento económico de sus obligaciones. Tampoco conocemos si el aquí apelante cumple las obligaciones que, como padre, le corresponde, como es el tenerlas bajo su cuidado en el tiempo que así se haya señalado judicialmente o a través del convenio regulador. Consideramos, en consecuencia, con la sentencia apelada que no se ha acreditado por el apelante que en él concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva de retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución, esto es, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud.

Procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada pues su fundamentación y consideraciones no han resultado desvirtuadas en esta instancia jurisdiccional.

SEPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso hasta el límite, por todos los conceptos, de 300 €.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;