Sentencia Contencioso-Administrativo 243/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 1852/2021 de 17 de abril del 2024

Primero.- Se impugna en este proceso contencioso-administrativo la Resolución de 18 de noviembre de 2021 de la Subsecretaria del Ministerio de Hacienda, por la que se desestimó el recurso de reposición contra la Resolución de la referida Subsecretaría de 22 de marzo de 2021, por la que se inadmitió la solicitud de Don Leovigildo relativa a que se declarase la nulidad de pleno derecho de la Resolución de 9 de julio de 2007, de la Presidencia del Comisionado para el Mercado de Tabacos, por la que autorizó el cambio de titularidad de la expendiduría general número 16 de Palma de Mallorca.

Segundo.- La Resolución impugnada de 18 de noviembre de 2021 dice literalmente así:

" PRIMERO.- Esta Subsecretaría es competente para la resolución del presente recurso de reposición, conforme al artículo 123.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), que ha sido interpuesto en plazo y en debida forma por persona que dispone de interés legítimo para ello.

SEGUNDO.- En su escrito de recurso, muestra el interesado su disconformidad con la inadmisión de la solicitud de declaración de nulidad de pleno derecho de la transmisión de la expendeduría de tabacos nº 16, realizada a tercera persona con fecha 9 de julio de 2007, reiterando que, en realidad el cese y transmisión se habría producido años antes sin comunicarlo a la Administración competente, ignorando sus derechos de preferencia como descendiente, en fraude de ley de la normativa civil y del régimen sectorial del mercado de tabacos.

Como alegaciones nuevas frente a la resolución recurrida plantea en su escrito de recurso que la actuación del Comisionado para el Mercado de Tabacos ha incurrido en una doble causa de nulidad al haber prescindido totalmente del procedimiento legalmente establecido y al determinar la transmisión de la expendeduría una adquisición contraria al ordenamiento jurídico de facultades o derechos careciendo de los requisitos esenciales para su adquisición ( artículo 47.1 e) y f) de la LPAC) .

Para evidenciar su tesis, solicita se incorporen al expediente de revisión las declaraciones fiscales y movimientos habidos en las cuentas bancarias de Dª. Emma del período comprendido entre 1995 y 2016.

TERCERO.- El interesado pretende la declaración de nulidad del citado expediente al amparo de la causa prevista en el apartado e) del artículo 47.1 de la LPAC, referida a los actos que hayan sido dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

Procede, por tanto, verificar en qué medida los actos dictados por el Comisionado para el Mercado de Tabacos en el citado expediente pudieran implicar un defecto procedimental susceptible de integrar un supuesto de nulidad absoluta en los términos establecidos por el artículo 47.1, e) de la LPAC.

Pues bien, la concurrencia de esta causa de nulidad exige, como tiene sentado reiterada jurisprudencia, que se haya omitido de forma total y absoluta el procedimiento legalmente establecido -o se haya seguido un procedimiento no previsto para ello, sino para un objeto distinto-, no bastando que se haya incurrido en la omisión de un trámite del procedimiento, por esencial y trascendental que sea, en cuyo caso, si la omisión del trámite provoca indefensión o impide al acto alcanzar su fin, éste será anulable, no nulo.

A este respecto, la sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de diciembre de 2018 declara lo siguiente:

En el presente caso, como se justificó en la resolución recurrida, el Comisionado para el Mercado de Tabacos actuó en los términos y de conformidad con la normativa aplicable al procedimiento, sin que se haya omitido ningún trámite, por ello no cabe apreciar la causa de nulidad alegada, ni ningún vicio que pueda suponer la nulidad de pleno derecho de los actos referidos.

CUARTO.- Igual consideración merece la pretendida declaración de nulidad de la transmisión de la expendeduría al amparo del artículo 47.1 de la LPAC, al considerar que incurre en la causa prevista en el apartado f) "Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición" por cuanto se ha reconocido la nueva titularidad de la expendeduría a una persona que carecía de los requisitos esenciales para su adquisición por entender que la transmisión tuvo lugar años antes sin comunicarlo a la Administración competente desde el momento en el que la anterior titular dejó de atender personalmente la expendeduría por jubilación.

El Consejo de Estado ha puesto de manifiesto en reiterada doctrina que esta causa de nulidad "debe interpretarse de forma especialmente estricta, para evitar que una interpretación extensiva de ella pueda provocar una desnaturalización del sistema, convirtiendo, dentro de la teoría de la invalidez, la excepción (que son los supuestos de nulidad radical) en la regla general. Por ello, para apreciar la concurrencia de este motivo, se exige el cumplimiento de unos requisitos específicos que van más allá de la producción de cualesquiera infracciones al ordenamiento jurídico" (dictamen del Consejo de Estado número 1.275/2008, de 25 de septiembre) y que usualmente se detienen en la diferencia entre "requisitos necesarios" y "esenciales", sin que todos los requisitos necesarios para la adquisición de una facultad o derecho merezcan el calificativo de "esenciales" (dictamen 1.530/2002, de 25 de julio y dictamen 2.346/2010, de 2 de diciembre). En este sentido, la carencia de tales "requisitos esenciales" debe entenderse concurrente solo en aquellos casos en los que sea patente la ausencia de un presupuesto esencial o básico, que determina la adquisición del derecho o facultad de que se trate, pero no en aquellos otros en los que la controversia deriva de una mera interpretación, con eventuales soluciones razonablemente divergentes, de una norma jurídica".

De todo lo anterior se deduce que no puede ser apreciada la existencia de tal tacha de nulidad, ni puede considerarse la existencia de un acto por el que se adquieran derechos o facultades cuando no se dispone de los requisitos esenciales para ello, que invoca el recurrente, sino que, como figura en el expediente, y se ha argumentado en la resolución recurrida, el Comisionado comprobó que concurrían todos los requisitos establecidos para la transmisión inter-vivos previstos en el Real Decreto 1199/1999, de 9 de julio, por el que se desarrolla la Ley 13/1998, de 4 de mayo, de Ordenación del mercado de tabacos y normativa tributaria, y se regula el estatuto concesional de la red de expendedurías de tabaco y timbre. "

Por su parte, la Resolución de 22 de marzo de 2021 dice textualmente lo que sigue:

" ANTECEDENTES

1.- Con fecha 12 de septiembre de 2020, D. Leovigildo presentó escrito, dirigido al Comisionado para el Mercado de Tabacos (CMT), solicitando "la nulidad en pleno derecho y revocación del acto administrativo impugnado según el art.47.a) de la Ley 39/2015 , de 1 deoctubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (...) y la transmisión de la titularidad a mi favor (...)". En su escrito indica que el acto que impugna es " la transmisión de la concesión de la expendeduría de tabacos nº 16 realizada por elComisionado para el Mercado de Tabacos a tercera persona que consta actualmente en sus archivos con fecha de 9 de julio de 2007 con número de Registro NUM002".

Fundamenta su solicitud, en síntesis, en que la transmisión de la concesión de la expendeduría realizada por el CMT a tercera persona no es conforme a derecho, al incurrir en arbitrariedad y vulnerar sus derechos hereditarios, invocando a tales efectos el derecho a la propiedad privada.

2.- Con fecha 12 de marzo de 2021, el CMT ha emitido informe en relación con la solicitud de nulidad, y con esa misma fecha ha emitido informe favorable la Abogacía del Estado en el Ministerio de Hacienda.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- En el escrito que da lugar a las presentes actuaciones, presentado con fecha 12 de septiembre de 2020, D. Leovigildo solicita que "se proceda al dictado de una resolución expresa que suponga la nulidad en pleno derecho y revocación del acto administrativo impugnado según el artículo 47.a de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas", sin realizar calificación alguna de la acción que pretende ejercitar. No obstante, en aplicación del principio de economía procedimental y del principio in dubio pro actione, el escrito ha de ser interpretado de la manera más favorable al ejercicio de su derecho de acción, por encima de cualquier otra dificultad de índole formal. En consecuencia, a fin de tramitar adecuadamente el escrito presentado, y conforme al carácter que se deduce de su contenido, procede su calificación como solicitud de revisión de oficio por causa de nulidad de pleno derecho de la Resolución del Presidente del Comisionado para el Mercado de Tabacos de 9 de julio de 2007, al amparo de lo dispuesto en el artículo 106.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC).

SEGUNDO.- La Subsecretaria de Hacienda es competente para conocer la solicitud de revisión de oficio por causa de nulidad de pleno derecho de la resolución impugnada, conforme a lo establecido en los artículos 111.c) 1º de la LPAC y 12. 12. a) del Real Decreto 689/2020, de 21 de julio, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Hacienda, al tratarse de un acto que procede del máximo órgano rector del CMT, organismo autónomo adscrito a la Subsecretaría.

TERCERO.- Precisado el ámbito objetivo de la acción ejercitada, es preciso señalar, en primer término, que, en relación con los actos administrativos, la nulidad de pleno derecho constituye la excepción, siendo la regla general la anulabilidad o nulidad relativa; así, prescindiendo de las irregularidades no invalidantes a que se refiere el artículo 48.2 de la vigente LPAC, en los mismos términos que el artículo 63.2 de la anterior Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP-PAC) -defectos de forma que no den lugar a que el acto carezca de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o que no provoquen indefensión- , las infracciones del ordenamiento jurídico en que incurran los actos administrativos dan lugar a una nulidad relativa o anulabilidad y no a su nulidad absoluta o de pleno derecho, salvo que hubieran incurrido en alguna de las causas tasadas legalmente que dan lugar a este segundo tipo de nulidad. Así resulta de lo dispuesto en los artículos 47.1 y 48.1 de la LPAC, que reproducen las causas que se establecían en los artículos 62.1 y 63.1 de la LRJAP-PAC.

De esta manera, el Tribunal Supremo, en una reiterada y uniforme jurisprudencia, que arranca de la sentencia de 7 de marzo de 1963, ha declarado que: "nuestro Derecho Administrativo vigente, percatado sin duda de la gravedad que supone la calificación de nulo "per se" o nulo de pleno derecho, aplicado a un acto de la Administración, no ha querido dejar tal calificativo a la mera apreciación doctrinal, sino que el artículo 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo (hoy, artículo 62 de la LRJAP-PAC) ha señalado expresa y concretamente qué actos de la Administración son nulos de pleno derecho".

Así, la doctrina jurisprudencial ha señalado, con referencia a la acción de nulidad de pleno derecho que ésta "se concede al particular interesado... para que fuera de todo recurso de naturaleza administrativa ordinario o extraordinario y sin sujeción a los plazos de interposición de los mismos, la Administración autora de un acto o disposición general inicie el procedimiento revisorio" ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1995). De forma tal que, cuando las infracciones del ordenamiento jurídico invocadas por el interesado únicamente pudieran ser susceptibles de dar lugar a la anulabilidad de los actos administrativos cuya validez se impugna, dicha anulabilidad tan sólo puede hacerse valer, en vía administrativa, a través del cauce establecido por el ordenamiento: los recursos administrativos, reservándose, por consiguiente, la tacha de nulidad absoluta a aquellas infracciones de especial gravedad que resultan tasadas por la Ley procedimental.

En el mismo sentido se ha pronunciado con reiteración el Consejo de Estado, en dictámenes como el de 7 de mayo de 1998 (Dictamen nº 794/98), al señalar que: "la revisión de oficio, sobre todo cuando es por causa de nulidad radical o absoluta, es una medida tan drástica e implica una potestad tan exorbitante que debe aplicarse con mucho tiento. Ello obliga a interpretar con rigor los motivos de nulidad de pleno derecho contemplados en el (...) artículo 62.1 (de la Ley 30/1992), y a no convertir el procedimiento de declaración de nulidad recogido en el artículo 102 del mismo texto normativo como cauce ordinario o habitual de expulsión del mundo del derecho de aquellos actos que hayan infringido el ordenamiento jurídico".

En definitiva, como resume la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 1999, "la revisión de oficio regulada en el artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Procedimiento Administrativo Común (...) se refiere sólo a los actos nulos de pleno derecho mencionados en el artículo 62.1. Quedan fuera de su ámbito (...) aquellos supuestos de revisión fundados en vicios de mera anulabilidad sometidos a otros trámites y presupuestos temporales y materiales previstos en los artículos 103 a 105".

CUARTO.- El interesado insta la nulidad de pleno derecho de la Resolución del presidente del CMT de 9 de julio de 2007, por la que se autoriza el cambio de titularidad de la expendeduría general nº. 16 de Palma de Mallorca, invocando la causa recogida en el apartado a) del 47.1. de la LPAC, que establece como causa de nulidad de pleno derecho de los actos: "a) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional".

Alega que, si bien el Presidente del CMT certificó, con fecha 21 de marzo de 2003, que su madre figuraba como titular de la expendeduría, a través de la información que le ha facilitado la Tesorería General de la Seguridad Social ha tenido conocimiento de que en el año 2003 su madre se encontraba en la situación de jubilación, percibiendo dos pensiones, lo que confirma su sospecha de que no explotaba personalmente la expendeduría. Entiende, por ello, que habiendo expresado su interés de "continuar con la explotación de la expendeduría en el año 2002-2003", tenía preferencia, en ese momento, a la sucesión en la citada explotación, por lo que considera que el acto impugnado, por el que se autoriza la transmisión de la expendeduría a un tercero, incurre en arbitrariedad y vulnera sus derechos hereditarios, invocando a tales efectos el derecho a la propiedad privada y a la herencia contemplado en el artículo 33 de la Constitución Española.

Pues bien, hay que decir que, como figura en el expediente, el CMT comprobó que al momento de dictarse la resolución cuya nulidad se pretende, concurrían los requisitos recogidos para la transmisión inter-vivos prevista en el Real Decreto 1199/1999, de 9 de julio, por el que se desarrolla la Ley 13/1998, de 4 de mayo, de Ordenación del mercado de tabacos y normativa tributaria. Las menciones al derecho constitucional a la herencia que hace el interesado no son de aplicación en el caso que nos ocupa, puesto que se trataba de una transmisión intervivos.

No cabe acoger por tanto las alegaciones relativas a la arbitrariedad de la resolución cuya nulidad se pretende, pues el CMT actuó de conformidad con la normativa aplicable al procedimiento, en los términos y con el contenido establecido en la ley y, en consecuencia, no cabe apreciar la causa de nulidad de pleno derecho aducida.

Por otra parte, hay que decir que la alegada vulneración del derecho a la propiedad privada y a la herencia, no constituiría, aun de haberse producido, un supuesto de nulidad previsto en el invocado apartado a) del artículo 47.1 de la LPAC, pues no se trata de derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.

En efecto, como ha manifestado reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, para que concurra el supuesto de nulidad previsto en el apartado a) del artículo 47.1 de la LPAC, es preciso que el acto administrativo lesione uno de los derechos susceptibles de amparo constitucional, reconocidos en los artículos 14 al 29 de la Constitución Española, y que dicha lesión afecte al contenido esencial de tal derecho fundamental de modo que impida el ejercicio de las facultades que constituyen su objeto.

Pues bien, reconociéndose el derecho a la propiedad privada y a la herencia en el artículo 33 de la Constitución, resulta evidente que no se trata de un derecho susceptible de amparo constitucional y, por tanto, no cabe alegar su vulneración como causa constitutiva de nulidad de pleno derecho del apartado a) del artículo 47.1 de la LPAC.

QUINTO.- Respecto de la referencia que hace el interesado al artículo 117 de la LPAC, relativo a la suspensión de la ejecución de los actos administrativos impugnados, cabe señalar que el ámbito de dicho artículo es el de los recursos administrativos contemplados en los artículos 112 y siguientes de la misma norma, es decir, los recursos de alzada, potestativo de reposición y extraordinario de revisión. No es de aplicación, en consecuencia, en el presente caso, en el que lo que se impugna es una resolución firme en vía administrativa, contra la que no cabe interponer ninguno de los citados recursos administrativos, al haber transcurrido ampliamente los diferentes plazos de interposición, dado que la resolución impugnada es de fecha 9 de julio de 2007.

SEXTO.- En definitiva y tras el análisis efectuado, puede afirmarse que no concurre en el asunto planteado ninguna causa que justifique la iniciación de un procedimiento de revisión de oficio de carácter excepcional como el previsto en el artículo 106.1 de la LPAC y, por tanto, no cabe sino establecer la falta absoluta de fundamento objetivo en la acción ejercitada.

En consecuencia, debe concluirse que la acción de nulidad planteada carece de los mínimos requisitos exigibles, a la vista de las alegaciones formuladas en su escrito para establecer su mera admisibilidad, pues no basta la mera instrumentación formal, sin basamento jurídico alguno más que el que se pretende otorgar a la propia denominación de la acción ejercitada, para promover esta excepcional vía revisora, cuya admisibilidad exige la concurrencia de alguna de las causas taxativamente establecidas por Ley.

Ello impone, de conformidad con lo establecido en artículo 106.3 de la LPAC, que dispone que "el órgano competente para la revisión de oficio podrá acordar motivadamente la inadmisión a trámite de las solicitudes formuladas por los interesados cuando las mismas no se basen en alguna de las causas de nulidad del artículo 47.1 de la misma Ley, o carezcan manifiestamente de fundamento", no admitir a trámite la solicitud de declaración de nulidad de pleno derecho formulada por el interesado, sin que sea exigible el dictamen del Consejo de Estado. "

Tercero.- El recurrente expone en su escrito de demanda, en lo que ahora interesa, lo que sigue textualmente:

" TERCERO.- Así centrado el debate, y entrando en lo que es objeto más propio de la demanda, la primer cuestión que debe destacarse es que lo que se solicita es LA APERTURA DE EXPEDIENTE DE REVISIÓN, no la revisión misma de la resolución de Presidencia del Comisionado del Mercado de Tabacos de fecha 9 de julio de 2007.

Y ello, entendemos que es decisivo porque limita el objeto de este procedimiento a la vez que destaca, por esto mismo, la antijuridicidad de las dos resoluciones administrativas dictadas. No tratamos la nulidad sino de la oportunidad de expediente de revisión para tras las indagaciones oportunas y trámites concluir fundadamente.

Para ello, entendemos, que se dan dos bloques de elementos de base argumentativa que anticipan la posible viabilidad de la reclamación y que aconsejaban la apertura de un expediente de revisión:

1º.-Que efectivamente sería viable una sanción de nulidad radical o de pleno derecho al amparo de lo dispuesto en apartados e) y f) del artículo 41.1 LPAC.

e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.

*** Doña Emma cesó en el RETA por jubilación en fecha 31 de enero de 1999. (Consta jubilación y vida laboral en pag. 26 y ss, pág. 77 pdf expte 241/2021; pág 31 y 132 y ss de expediente ampliado). Doña Emma falleció el 21.12.2016).Y deberá considerarse que por lo demás no es hasta el dictado de Real Decreto-ley 5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral, cuando se flexibiliza la compatibilidad de la jubilación con el trabajo por cuenta propia.

Como se exponía en recurso de reposición, y residenciado en el fraude de Ley, la normativa que se pretendió eludir, y en concreto los artículos 45 y 46 de Real Decreto 1199/1999, de 9 de julio que desarroyaba la Ley 13/1998, de 4 de mayo, de Ordenación del Mercado de Tabacos, y demás concordantes, en especial el artículo 26 Uno-c) y Dos, artículo 27-Tres, y artículo 30, apartados d) y e, del mencionado Real Decreto 1199/1999

El artículo 26, en Uno y Dos, sobre "Condiciones para ser concesionario", disponía:

Uno. Para obtener la titularidad de una concesión de punto de venta de la Red de Expendedurías de Tabaco y Timbre del Estado, será necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

* c) Comprometerse a gestionar por sí mismo la expendeduría cuya concesión le haya sido otorgada, sin perjuicio de la ayuda que puedan prestar los auxiliares o dependientes que precise.

Dos. La concurrencia de alguna de las circunstancias inhabilitantes a que se refiere el apartado anterior, acaecida en el período a que se extiende la concesión, determinará la inmediata revocación de la misma. Igual norma será aplicable para el supuesto de que se acreditase la falsedad de los documentos y datos en virtud de los cuales se hubiera obtenido la concesión. En ambos supuestos se requerirá la instrucción de expediente por parte del Comisionado para el Mercado de Tabacos y la audiencia del interesado.

Artículo 27-Tres, Otorgamiento de las concesiones y autorizaciones

Tres. La concurrencia de alguna de las circunstancias inhabilitantes, acaecida en el período a que se extiende la autorización, determinará la inmediata revocación de la misma. Igual norma será aplicable para el supuesto de que se acreditase falsedad de los documentos y datos en virtud de los cuales se hubiera obtenido la autorización. En ambos supuestos se requerirá la instrucción del expediente por parte del Comisionado para el Mercado de Tabacos y la audiencia del interesado.

Será igualmente aplicable en relación a los puntos de venta con recargo, lo previsto en el párrafo segundo del número dos del artículo anterior.

Artículo 30 Extinción de la relación concesional.-

La concesión administrativa de una expendeduría de tabaco y timbre se extinguirá por las siguientes causas:

d) La concurrencia de las circunstancias a que se refiere el apartado uno del artículo 26 del presente Real Decreto.

e) Las demás causas establecidas en derecho.

Podría intuirse, con esfuerzo, que tal vez la motivación tácita se escondería en que el trámite de autorización de la transmisión intervivos, aislado de comportamientos anteriores que hubieran podido tener alcance sancionador prescrito, sí cumpliría con los trámites de autorización vigentes al momento de su tramitación, que convalidaban eventuales incumplimientos, pero creemos que a la luz del artículo 4.Cuatro de la Ley de Ley 13/1998, de 4 de mayo, de ordenación del Mercado de Tabacos y normativa tributaria, resultaba imposible al reservar el trámite de adjudicación a convocatoria de subasta, y al respecto establecía:

Artículo 4 Del comercio al por menor de labores de tabaco

Cuatro. La concesión de expendedurías se realizará previa convocatoria de un procedimiento de subasta, en la que se adjudicará al mejor precio ofertado, y referida a zonas o polígonos definidos con criterios comerciales, de rentabilidad, de servicio público, de distancias entre expendedurías y de población. La subasta se convocará por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, al que corresponderá igualmente, en su caso, su revocación, previo informe en ambos supuestos del Comisionado para el Mercado de Tabacos.

Y entonces quedaría por determinar cuáles eran los trámites vigentes para la transmisión en 2007 y su compatibilidad para la pretendida convalidación que estaría ínsita en dicha argumentación.

El artículo 45 (Dos y Tres )y 46 (Uno) de RD 1199/1999 vigentes desde 21 de enero de 2007 (en su redacción dada en R.D. 1/2007, de 12 de enero) disponían:

Artículo 45 Transmisión de expendedurías

Dos. Dentro del plazo de concesión, las expendedurías pueden ser transmitidas a cualquier persona física que reúna los requisitos exigidos para ser concesionario y no se halle incursa en las circunstancias que se mencionan en esta norma con carácter general.

Tres. Las concesiones transmitidas desde la entrada en vigor de la Ley 24/2005 tendrán una vigencia temporal de veinticinco años, a contar desde la fecha de la primera transmisión que se produzca desde la entrada en vigor de dicha Ley. Dentro de este plazo, y por el plazo que reste, las expendedurías pueden ser objeto de otras transmisiones a cualquier persona física que reúna los requisitos exigidos para ser concesionarios, previa autorización del Comisionado para el Mercado de Tabacos.

Artículo 46 Ejercicio del derecho a la transmisión de la expendeduría

Uno. La transmisión "inter vivos" de la titularidad a favor de cualquier persona física que reúna los requisitos exigidos para ser concesionario, sólo podrá realizarse cuando el titular cedente la hubiera ejercido efectivamente durante un período mínimo de cinco años, salvo caso de incapacidad sobrevenida, y no estuviese incurso en un procedimiento sancionador por infracción a esta normativa.

Es decir "sólo" podrían autorizarse si "efectivamente" hubiere ejercido, lo que puesto en relación con el resto de disposiciones de la Ley y normas de desarrollo, en especial la prohibición del artículo 26.1.c (Compromiso a gestionar por sí mismo la expendeduría cuya concesión le haya sido otorgada), constituía un requisito esencial para operar la trasmisión, pues en dicho artículo no solo es esencial el plazo sino que el transmitente ejerza "efectivamente" al momento de solicitar la transmisión.

*** Así expuestos los antecedentes, el acto nulo de pleno derecho es aquél que por estar afectado de un vicio especialmente grave no debe producir efecto alguno y, si lo produce, puede ser anulado en cualquier momento sin que a esa invalidez pueda oponerse la subsanación del defecto o el transcurso del tiempo. Para determinar cuáles son esas infracciones de mayor gravedad que determinan la nulidad radical, la doctrina ha respondido con dos criterios diversos:

1.- El de la apariencia y ostensibilidad del vicio

2.- La carencia total de un elemento esencial o bien su contradicción con el orden público, de forma que sólo las infracciones que afectan de manera especial a éste exigirían un tratamiento particularizado, que ampliaría las potestades de enjuiciamiento del Tribunal para anular el acto administrativo, contrario al Ordenamiento.

En este supuesto entendemos que para la apertura de expediente de revisión de oficio si aparecen con claridad los cauces de los apartados e) y f) LPAC.

En relación con el apartado e) del artículo 47 LPAC. La omisión de los trámites esenciales resulta por mandato del artículo 6.4 Código Civil en cuanto se ignorarán la totalidad de trámites en la transmisión oculta entre cedente y cesionario en perjuicio de las personas que podían tener derecho a la transmisión por parentesco, entre ellos mi mandante, estando prohibida la transmisión a terceros lo que obligaba a la convocatoria de subasta, trámite incompatible tanto con la trasmisión oculta como también con la verificada en 2007.

La propia inexistencia de los trámites destaca que la transmisión se operó en fraude de ley y que de haberse seguido los trámites anteriores a la reforma operada en 2007 no hubiera sido posible la transmisión a Dª Adriana, debiendo procederse a la transmisión al círculo familiar al quedar prohibida la libre transmisión a extraños.

Y con relación al apartado f) del artículo 47 LPAC. Si se pretende aislar la tramitación dada a la transmisión en 2007 observaremos que tampoco sería posible evitar la sanción de nulidad e imposible convalidación por ser contrario al ordenamiento jurídico al carecer la cesionaria de todo derecho por no conservar su cedente derecho alguno para la transmisión tanto por la nulidad de todos los trámites al amparo del apartado e), como por carecer del requisito "esencial" del apartado f) para la adquisición del derecho, como era que su transmitente "efectivamente" ejerciera la actividad que transmitía lo que sabemos no hacía desde su jubilación.

En este sentido, debe recordarse que el vicio de nulidad previsto en el artículo 47.1.f) de la LPAC, invocado en este caso, se interpreta de forma muy estricta por los Consejos Consultivo, en línea con la doctrina del Consejo de Estado. Una aplicación en puridad de dicha categoría, de modo que permita darle significado y entidad propia por contraste con los supuestos de anulabilidad ( artículo 48 de la LPAC) , postula evitar un entendimiento amplio de los "requisitos esenciales" para la adquisición de facultades o derechos, pues de otro modo se llegaría fácilmente a una desnaturalización de las causas legales de invalidez. En relación con esta causa de nulidad de pleno derecho, el Consejo de Estado ha señalado en numerosas ocasiones (por todos Dictamen 984/2016, de 19 de enero de 2017) que "debe ser objeto de una interpretación rigurosa, `por cuanto una mínima laxitud (...) arrasaría la distinción entre grados de invalidez y atentaría gravemente contra la seguridad jurídica al permitir cuestionar en cualquier momento no solo actos incursos en un vicio de singular relevancia para el interés público concreto y para el genérico comprometido en la legalidad del actuar administrativo, sino todos los actos en que una prescripción legal hubiera sido vulnerada o un requisito legal se hubiera desconocido Ž (dictamen número 1277/98, de 25 de septiembre, entre otros). En la misma línea, se ha dicho que `no todos los requisitos necesarios para la adquisición de una facultad o derecho merecen el calificativo de "esenciales", sino solo aquellos que constituyen presupuestos básicos exigibles para que pueda citarse el acto administrativo Ž (así, Dictámenes números 2454/94, de 9 de febrero, 1178/98, de 11 de junio).

Por su parte, el Tribunal Supremo ha interpretado el calificativo `esenciales Ž como referido a aquellos requisitos `más significativos y directa e indisociablemente ligados a la naturaleza misma del derecho Ž ( Sentencia de 23 de noviembre de 2008).

La esencialidad presupone que ha de tratarse de un requisito que objetivamente el interesado no puede llegar a cumplir en ningún momento, por tratarse de un hecho acontecido invariable que elimina cualquier posibilidad de subsanación, y que no precisa, para constatar su carencia, de la interpretación de norma jurídica alguna. En este sentido, el Dictamen 739/2017, de 5 de octubre de 2017, del Consejo de Estado, recuerda que "esta causa de nulidad de pleno derecho `debe interpretarse de forma especialmente estricta, para evitar que una interpretación extensiva de ella pueda provocar una desnaturalización del sistema, convirtiendo, dentro de la teoría de la invalidez, la excepción (que son los supuestos de nulidad radical) en la regla general. Por ello, para apreciar la concurrencia de este motivo, se exige el cumplimiento de unos requisitos específicos que van más allá de la producción de cualesquiera infracciones al ordenamiento jurídico Ž (entre otros, dictámenes números 1275/2008, de 25 de septiembre, y 840/2014, de 23 de octubre) y que usualmente se detienen en la diferencia entre "requisitos necesarios" y "esenciales", sin que todos los requisitos necesarios para la adquisición de una facultad o derecho merezcan el calificativo de "esenciales" (dictamen número 219/2013, de 18 de abril). "En este sentido, como señala el Dictamen número 485/2012, de 24 de mayo, la carencia de tales "requisitos esenciales" debe entenderse concurrente solo en aquellos casos en los que sea patente la ausencia de un presupuesto esencial o básico, que determina la adquisición del derecho o facultad de que se trate. Solo cabe atribuir cuando constituyan los presupuestos de la estructura definitoria del acto, o sean absolutamente determinantes para la configuración del derecho adquirido o la finalidad a alcanzar con su concesión.

Y tratándose de la transmisión de una concesión administrativa parece prima facie evidente que el transmitente debía conservar su derecho a la transmisión misma, y si nos referimos a la normativa específica entendemos se contiene en el artículo 46.Uno en concordancia con la prohibición del artículo 26.Uno.c) y 30.d), todos de Real Decreto RD 1199/1999.

2º.- Que no se justifica la inutilidad de conocer, tanto por los indicios como por las posibilidades de investigación. En ocasiones, aunque los fundamentos sean los correctos y adecuados para la nulidad del acto administrativo debe considerarse también la viabilidad del propio expediente si, por el tiempo transcurrido, por el fallecimientos de los interesados, por la dificultad de fijar hechos y su prueba, fuera desproporcionado y carente de una finalidad concreta.

No nos encontramos ante un indicio o una sospecha sino ante una auténtica prueba de presunción legal que muestran que realmente Dª Emma no ejercía ya la titularidad dela expendeduría ni podía hacerlo.

La consecuencia no puede ser otra que la ocultación de dicho hecho si años después solicita la transmisión y por cuanto los ingresos no solo no los declararía en sus declaraciones fiscales sino que debía ser otra persona la que aparecería como titular de la explotación lo detectase o no el Servicio de Inspección del Comisionado para el Mercado de Tabacos.

Es un hecho que de inmediato será trasmitida intervivos a Dª Adriana una vez reformada la Ley.

Consta en ampliación de expediente administrativo, que se reseña como "Expediente Comisionado para el Mercado de Tabacos", en su página 4 del pdf la instancia a la Agencia Tributaria solicitando las declaraciones fiscales, y en pág. 18 la contestación en que se manifiesta que no se puede ser atendida en aplicación de la normativa de protección de datos si no consta autorización de todos los interesados.

En página 53 y 55 nuevas instancias y en páginas 57 y ss contestación del Comisionado en que se acompaña solo "Informe de Sacas de Tabaco y Timbre" del periodo 1996 a 2007 en que se constata, como es lógico, que aparecen registradas las adquisiciones, ventas, comisiones, etc.

Por lo demás, las expendedurías estaban obligadas a presentar formularios de actividad y las cuentas eran objeto de revisión e informe por parte del Tribunal de Cuentas.

Constan además identificadas las cuentas bancarias de las que era titular la cedente y autorización expresa en recurso de reposición para que el Servicio de Inspección pudiera incorporar o requerir los movimientos den cuentas bancarias, siendo por lo demás el Comisionado un organismo de la propia Administración Tributaria.

Así, creemos que puede afirmarse que sí existe la posibilidad real de indagar en un expediente de revisión de oficio si efectivamente la transmisión se realizó realmente años antes, si la transmisión era una verdadera cesión del negocio de forma que la cesionaria pasaba a ocuparse de la explotación recibiendo la cedente un precio total, o un pago mensual o una parte de los beneficios.

Todo el fundamento de la desestimación parece encontrarse en la contestación del Comisionado de 28 de junio de 2019 que consta en páginas 69 y 70 de la ampliación de expediente, peor en el mismo lo único que consta es que reseña que hubo solicitud y presentación de documentos para la transmisión en 2007 lo que no se discute, o que presentara un cuestionario en 2005.

En página 65 consta la solicitud de mi mandante de copia de los documentos que se relacionaban y que no tuvo contestación, y escritos posteriores de mi mandante en páginas 78 a 85 con el mismo resultado.

Lo cierto es que cuando cedente y cesionario se conciertan tienen siempre la intención de ocultar la efectiva cesión y con mayor razón tratándose de una concesión administrativa por lo que sobra decir que se mantendrá oculta y con apariencia de continuidad.

La cuestión es que el expediente de revisión de oficio pude permitir indagar la efectiva existencia de una transmisión oculta, pero ello lógicamente requerirá indagar los propios archivos del Comisionado y las comunicaciones habidas en los años anteriores a la transmisión, los archivos de LOGISTA que proveía del material, o incluso los archivos de la Seguridad Social , las cuentas bancarias o las declaraciones fiscales. A la vista de todo ello podrá con criterio determinarse quien estaba realmente al frente de la expendeduría y consecuencias, diligencias que claramente no se han realizado pese a la existencia de un Servicio de Inspección dependiente del Comisionado, y por lo demás se integra dentro de la Administración Tributaria.

Cuarto.- El recurrente solicitó en vía administrativa la nulidad de una Resolución al amparo de lo dispuesto en el artículo 106 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ( LPACAP ), que dice así:

Artículo 106. Revisión de disposiciones y actos nulos.

1. Las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 47.1.

2. Asimismo, en cualquier momento, las Administraciones Públicas de oficio, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma si lo hubiere, podrán declarar la nulidad de las disposiciones administrativas en los supuestos previstos en el artículo 47.2.

3. El órgano competente para la revisión de oficio podrá acordar motivadamente la inadmisión a trámite de las solicitudes formuladas por los interesados, sin necesidad de recabar Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma, cuando las mismas no se basen en alguna de las causas de nulidad del artículo 47.1 o carezcan manifiestamente de fundamento, así como en el supuesto de que se hubieran desestimado en cuanto al fondo otras solicitudes sustancialmente iguales.

Conviene recordar que la nulidad de pleno derecho ex artículo 47.1. a), e) y f) de la LPACAP la predica el recurrente respecto de la Resolución de 9 de julio de 2007, de la Presidencia del Comisionado para el Mercado de Tabacos, por la que se autorizó el cambio de titularidad de la expendiduría general de tabaco y timbre número 16 de Palma de Mallorca. En virtud de la anterior Resolución, se autorizó la transmisión inter vivos de la titularidad de la expendiduría, de Doña Emma, a Doña Adriana.

El artículo 47.1 referido, bajo la rúbrica " Nulidad de pleno derecho ", dispone lo siguiente:

1. Los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

a) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.

(......)

e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.

f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.

En primer lugar, descartamos que concurra la causa de nulidad del artículo 47.1.a), que es la única causa de nulidad de pleno derecho que el ahora demandante planteó inicialmente en vía administrativa, porque el derecho que consideraba vulnerado por la Resolución de 9 de julio de 2007, de la Presidencia del Comisionado para el Mercado de Tabacos, eran sus derechos como hijo y heredero legitimario de la transmitente de la expendiduría Doña Emma, siendo así que el derecho a la propiedad privada y a la herencia que se recoge en el artículo 33 de la Constitución no es susceptible de amparo constitucional, siendo tan solo susceptibles de amparo constitucional los derechos recogidos en los artículos 14 al 29 de la Constitución.

Es tan solo con ocasión del recurso de reposición contra la Resolución de 22 de marzo de 2021, cuando el recurrente plantea por primera vez la nulidad de pleno derecho de la Resolución de 9 de julio de 2007 con fundamento en las letras e) y f) del artículo 47.1 de la LPACAP.

Con independencia de lo anterior, no aprecia esta Sala que al dictar el 9 de julio de 2007 la Presidencia del Comisionado para el Mercado de Tabacos la Resolución autorizando la transmisión inter vivos de la expendiduría número 16 de Palma de Mallorca, se hiciera prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido. En este sentido, el procedimiento legalmente establecido era el previsto en los artículos 45 y 46 del Real Decreto 1199/1999, de 9 de julio, y lo cierto es que el Comisionado para el Mercado de Tabacos instruyó el correspondiente expediente conforme a las normas referidas, y concluyó que concurrían los requisitos para autorizar la transmisión inter vivos de la expendiduría. No se puede decir por tanto que, al proceder así, el Comisionado prescindiera total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, ni que omitiera un trámite absolutamente esencial de dicho procedimiento, porque el hecho mismo de la incoación y resolución del expediente basta por sí mismo, sin necesidad de más requisitos, para entender que el procedimiento existió. El demandante en relación a esta causa de nulidad sostiene que se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido porque se produjo antes del año 2007 una transmisión oculta de la expendiduría a la señora Adriana en un momento en el que esta no podía adquirir la titularidad, y porque además la transmitente se había jubilado en 1999 y por tanto no ejercía de manera efectiva la titularidad. Ahora bien, estos razonamientos prescinden del hecho de que el Comisionado para el Mercado de Tabacos cuando tramita y resuelve en el año 2007 la transmisión de la expendiduría, desconocía absolutamente estas circunstancias, y por tanto no se le podía exigir una tramitación que tiene como presupuesto aquellas ignoradas circunstancias, por lo que no concurre esta causa de nulidad de pleno derecho.

Tampoco puede considerarse que la autorización de la transmisión inter vivos de la expendiduría número 16 por la Resolución de 9 de julio de 2007, constituya un acto expreso contrario al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición. El demandante sostiene que la adquirente de la expendiduría, señora Adriana, carecía de los requisitos esenciales porque esta última y la transmitente señora Emma, se concertaron en secreto en fechas comprendidas entre los años 1999 al 2006 para transmitir la expendiduría en dicho periodo en el que solo era posible legalmente la transmisión a personas que fueran cónyuge, descendiente, ascendiente o pariente colateral hasta el tercer grado del transmitente, es decir que se trataría de una transmisión en fraude de ley.

Ahora bien, hay que insistir en que lo que el Comisionado para el Mercado de Tabacos puede y debe comprobar al tramitar el expediente para autorizar la transmisión inter vivos de la expendiduría en el año 2007, no alcanza a indagar sobre una supuesta transmisión secreta de dicha expendiduría en un periodo previo comprendido entre los años 1999 y 2006. No se le puede exigir tal cosa al Comisionado toda vez que en el limitado marco de la normativa aplicable al control de la transmisión inter vivos de la expendiduría, no cabe una suerte de investigación a periodos anteriores al momento en el que tiene lugar, respecto de la cual carece de cualquier de información, dato o indicio que la sustente. Por tanto, los requisitos esenciales para la adquisición de la expendiduría no podían ir más allá de lo que al Comisionado le permitían los artículos 45 y 46 del Real Decreto 1199/1999, de 9 de julio conforme a la redacción que tenían en el mes de julio de 2007.

La revisión de oficio de los actos nulos que regula el artículo 106 de la LPACAP, no es un cauce para descubrir o investigar la eventual nulidad de pleno derecho de determinados actos administrativos, sino que se limita a declarar la nulidad de pleno derecho de aquellos actos cuya causa de nulidad se revele por sí misma mediante el examen del acto en cuestión o, en todo caso, mediante el examen del procedimiento administrativo del que deriva el acto de que se trate, excediendo de lo anterior lo pretendido por el demandante.

Por todo lo expuesto, se está en el caso de la íntegra desestimación del Recurso contencioso-administrativo.

Quinto.- Procede hacer expresa imposición de las costas causadas a la parte recurrente en los términos del artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, al haber sido desestimadas todas sus pretensiones; si bien, como permite el apartado tercero del citado artículo se limita su cuantía a la cantidad de 5.000 euros, más el IVA correspondiente, a repartir por partes iguales entre la Administración demandada y la parte codemandada.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación,