Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Novoa Fernández.
PRIMERO. -
Resolución impugnada.
HECHOS.
PRIMERO. - D. Francisco, en representación de la empresa SERVICIOS LOGÍSTICOS INTEGRADOS S.A. (SLI), interpone recurso de alzada, de fecha 7 de junio de 2021, contra la Resolución, adoptada por el órgano de contratación de la Sección de Asuntos Económicos de la Unidad Militar de Emergencias (UME), de fecha 4 de mayo de 2021, en el procedimiento de contratación número NUM000 ( NUM001), "SERVICIOS NACIONALES DE OPERADOR LOGÍSTICO. SERVICIOS LOGÍSTICOS UME, LOTE 2", en virtud de la cual se acordaba "desestimar la solicitud de resarcimiento de daños solicitada por la empresa Servicios Logísticos Integrados S.L.I. S.A. U. en su carta de fecha 23 de abril de 2021 ".
SEGUNDO. - En su escrito impugnatorio, la recurrente expone que con fecha 26 de febrero de 2020, comunicó a la UME que había efectuado una serie de reservas de medios de transporte solicitados por dicha Unidad para su participación en el Ejercicio Canarias-20 a desarrollar entre los días 20 y 29 de marzo, indicando en el mismo correo que "en caso de anulación de reserva, se facturará falso flete por la totalidad del bloqueo tanto en carga como en pasaje".
Posteriormente, en fecha 14 de marzo de 2020, se publica en el BOE el Real Decreto 463/2020, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, razón por la cual, mediante correo electrónico, de fecha 16 de marzo, se anula la realización del citado Ejercicio.
Ahora bien, de 20 de marzo de 2020, la recurrente remite a la UME por correo electrónico relación de facturas correspondientes a gastos de cancelación de los servicios contratados, ascendiendo los mismos, en la actualidad, a la cantidad de 273.982 Euros.
El órgano de contratación, en fecha 18 de junio de 2020, resuelve no abonar dichas facturas, en base a que no se han realizado los servicios de transportes programados, y todo ello como consecuencia de la entrada en vigor del Real Decreto 463/2020, anteriormente citado.
La empresa adjudicataria interpone, contra la precitada Resolución, recurso de alzada, el cual es desestimado por el Secretario de Estado de Defensa en fecha 21 de octubre de 2020.
La citada Resolución de fecha 21 de octubre de 2020 concluía que "no puede estimarse la pretensión del recurrente, consistente en reclamar los gastos que le supuso la cancelación del ECC Canarias 2020, toda vez que, como ha quedado expuesto, a la luz de Ja normativa y jurisprudencia examinados, y tal y como también recogía el PPT en su apartado 3. 1 O, no puede conceptuarse como un caso de fuerza mayor, ni se le pueden atribuir, a las circunstancias concurrentes, consecuencias que la legislación de contratos no prevé para el supuesto en cuestión, dada la causa que lo ha producido y la calificación jurídica del presente contrato".
Ahora bien, seguidamente, se remitía al Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, el cual atendía, precisamente, a la citada situación excepcional, por lo que su contenido había de considerarse de aplicación preferente mientras durara la situación provocada por el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.
Se decía.... Por lo tanto, considerando que debe desestimarse, en esta vía, la pretensión del recurrente por las razones expuestas, ello no es óbice para que el contratista pueda dirigirse al órgano de contratación a los efectos de solicitar el resarcimiento por los gastos en los que, en su caso, hubiera incurrido, de entre los taxativamente establecidos en el artículo 34. 1 del ROL 812020, y en la forma y condiciones establecidas en el referido precepto."
Solicitado de nuevo por parte de la empresa contratista, en base lo expuesto, el resarcimiento de los daños causados como consecuencia de la anulación de los servicios de transporte de Huelva a Canarias contratados en marzo de 2020, el órgano de contratación dicta Resolución, de fecha 4 de mayo de 2021 , en la cual, en base a la documentación presentada por la reclamante, desestima su pretensión, concluyendo que "este órgano de Contratación considera que a la solicitud de resarcimiento de daños presentada por la solicitante SL/ no le es de aplicación lo establecido en el artículo 34 y ello tanto por no poder considerar el contrato celebrado en su momento como un contrato de tracto sucesivo, tal y como queda argumentado en el informe de la Asesoría Jurídica, como por el hecho de que los daños ocasionados no están incluidos en ninguno de los supuestos señalados en dicho artículo. La solicitante se ha limitado a presentar una serie de facturas bajo el único argumento del presunto coste de anulación de reservas ocasionado, sin especificar cuál o cuáles de los supuestos mencionados en el artículo 34 serían aplicables".
Contra la citada resolución del órgano de contratación, interpone la empresa contratista el presente recurso de alzada a través del cual formula, esencialmente, las siguientes alegaciones:
1 ª- La Ley 9/2017 de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), establece que, si la Administración incumple sus obligaciones contractuales, debe indemnizar al contratista por los daños y perjuicios que le origine. Así lo prevé expresamente el artículo 213.2 de la citada Ley en relación, supletoriamente, con los artículos 1101 , 1106 y 1107 del Código Civil .
2ª- No existe una situación de riesgo y ventura asumible por el empresario, sino un incumplimiento de sus obligaciones por parte de la Administración, el cual genera un derecho de resarcimiento de los daños causados al contratista. Adjunta, a estos efectos, jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo.
3ª- De acuerdo con lo expuesto, y en base a la secuencia de hechos acaecida, la Administración debería indemnizar al contratista por los daños causados (los importes abonados a la empresa intermediaria del transporte), consistentes en la cantidad de 273.982 Euros, dado que, a su parecer, concurren todos los requisitos al efecto: la existencia de una relación contractual; la existencia de un daño evaluable económicamente; la relación causal entre el daño causado y el incumplimiento contractual de la Administración.
4ª- La inaplicación del RDL 8/2020 a la solicitud presentada no obsta, en consideración del contratista, para que la Administración reconozca su derecho a ser indemnizado por los daños que la decisión relativa a la cancelación de los servicios le ha ocasionado. Asimismo, "tampoco el COVID-19 constituye una circunstancia de fuerza mayor, ni administrativa ni civil, que permita a Ja Administración exonerarse de su obligación de indemnizar los daños causados".
TERCERO.- Obran en el expediente Informe, de fecha 27 de abril de 2021 , de la Asesoría Jurídica de la UME desfavorable a la pretensión del recurrente, e Informe, de fecha 29 de junio de 2021 , del Coronel Jefe de la Sección de Asuntos Económicos de la UME, en calidad de órgano de contratación, en el cual se propone la desestimación del recurso interpuesto, toda vez que la empresa recurrente no hace referencia alguna al RDL 8/2020 ni a los apartados del artículo 34 del citado ROL que podrían dar cobertura a su petición resarcitoria.
CUARTO. - Ha emitido informe desfavorable la Asesoría Jurídica General del Ministerio de Defensa.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
l.- Desde un punto de vista formal, el recurso de alzada interpuesto lo ha sido en tiempo y forma debida, en aplicación de lo previsto en los artículos 121 y 122 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas .
11.- El firmante del escrito ostenta la representación de la recurrente, tal y como se acredita con escritura de elevación a público de acuerdos sociales número mil novecientos treinta y cuatro, de fecha 6 de junio de 2019, en virtud de la cual se le nombra representante de la sociedad, para ejercer con carácter solidario, las facultades transcritas en la referida escritura.
111.-En cuanto al fondo del recurso, ha de señalarse que la Resolución inicial del Secretario de Estado de Defensa, de fecha 21 de octubre de 2020, si bien desestimó la pretensión de la recurrente, abría la vía para la posible aplicación del artículo 34 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, norma que se había publicado ad hoc, precisamente para regular los efectos que en determinados contratos, pudiera causar la situación extraordinaria originada por la pandemia....
IV.- Recibida por la recurrente la resolución desestimatoria aludida, se pone en contacto en diversas ocasiones con el órgano de contratación a fin de que éste "le informe sobre la forma de proceder y la documentación a aportar a fin de solicitar la correspondiente indemnización por /os daños y perjuicios efectivamente sufridos". Tras recibir la respuesta del órgano de contratación aludiendo de nuevo, en coherencia con la Resolución del Secretario de Estado de 21 de octubre de 2020, a los requisitos expuestos en el artículo 34 del ROL 8/2020, la recurrente se limita, una vez más, a hacer una relación de las distintas facturas por ella abonadas en concepto de reservas, sin referirse al citado ROL ni a los conceptos indemnizables que éste contempla.
A la vista de lo expuesto, la Asesoría Jurídica de la UME, en el referido informe de fecha 27 de abril de 2021, y posteriormente, el órgano de contratación, en la Resolución aquí recurrida, consideran desestimar la solicitud de resarcimiento de daños solicitada por la empresa, basándose esencialmente en la siguiente argumentación............. pues los gastos reclamados no parecen incluidos entre los que figuran entre /as situaciones indemnizables previstas en el artículo 34 del real decreto ley 812020, de 17 de marzo,
V.- Siendo así las cosas, y en virtud de la Resolución del Secretario de Estado de fecha 21 de octubre de 2020, la recurrente debía haber alegado y justificado, tanto ante el órgano de contratación como en el presente recurso de alzada, las razones por las cuales considera que los gastos asumidos por ella, como consecuencia de la anulación de las reservas efectuadas, se encuentran incluidos en alguno o algunos de los apartados establecidos en el artículo 34 del ROL 8/2020, pues ésta era precisamente la vía resarcitoria que le era aplicable, a la luz de la situación generada por el COVID-19 y de la calificación jurídica del contrato. De hecho, en ese sentido fue informada previamente, a través de sendos correos, por parte del órgano de contratación, el cual insistió en diversas ocasiones en la obligación por parte de la recurrente de subsumir los gastos asumidos y ahora reclamados en los conceptos indemnizables a los cuales se refiere el artículo 34 del ROL 8/2020.
Sin embargo, la empresa contratista se limitó a volver a presentar al órgano de contratación la relación de facturas (aumentando, curiosamente, el importe de las mismas respecto a lo reclamado en su día), sin argumentar ni mencionar en qué conceptos, de los establecidos en el referido artículo, eran subsumibles; es más, sin ni siquiera hacer mención al ROL 8/2020, cuya referencia es sustituida, por la recurrente, por la LCSP y por el Código Civil. Y, desestimada su pretensión ante el órgano de contratación, vuelve de nuevo a basar el presente recurso en los mismos argumentos en los que basó el primero de ellos.
En conclusión, se considera que el recurso de alzada ahora interpuesto debe ser desestimado por los mismos fundamentos jurídicos de la Resolución del Secretario de Estado de fecha 21 de octubre de 2020, toda vez que el mismo es reproducción fiel del argumentar lo expuesto por la recurrente en el primer recurso de alzada, sin que haya contrarrestado en modo alguno los fundamentos jurídicos de la resolución del órgano de contratación, que constituye objeto del recurso, ni fundamentado en modo alguno la inclusión de los gastos reclamados en los conceptos indemnizables a los que hacía referencia el ROL 8/2021 , aplicable al caso en cuestión, dada la excepcionalidad de la norma y la calificación jurídica del contrato en cuestión.
En su virtud, esta Subdirección General de Recursos e Información Administrativa, de acuerdo con el informe de la Asesoría Jurídica General, propone
DESESTIMAR el recurso interpuesto por la Sociedad Mercantil SERVICIOS LOGÍSTICOS INTEGRADOS S.A. (SLI)
SEGUNDO. - El contrato en cuestión tiene por objeto la prestación de servicios de logísticos nacionales de operador logístico en apoyo a las Fuerzas Armadas y Organismos del Ministerio de Defensa, a sus Organismos Autónomos y al Centro Nacional de Inteligencia. Incluyen el transporte de material por medios aéreos, marítimos y terrestres, así como los servicios de agente transitario y agente de aduanas y deriva del Lote 2 del Acuerdo Marco de servicios de operador logístico para el Ministerio de Defensa.
En el caso concreto, servicio de transporte denominado "Ejercicio Conjunto Combinado CANARIAS-20" ("ECC-20").
El escrito de demanda, describe la problemática que nos ocupa de un modo claro y ordenado, que bien se puede sintetizar del siguiente tenor.
La UME y SLI han admitido:
El incumplimiento del compromiso contractualmente asumido por la Administración sobre el servicio contratado, al desistir unilateralmente de esta prestación llegado el día pactado para el inicio del transporte;
La relación causa-efecto entre el desistimiento y el daño económico generado a SLI como consecuencia de la anulación del servicio de transporte, vinculado a los costes ya incurridos por SLI para reservar los medios de transporte marítimos contratados a través de un agente de transporte;
El importe de los costes de cancelación, con una ligera diferencia de apenas 255,4 € sobre un total de casi 274.000 €;
El cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la actora, de forma que su conducta en modo alguno ha influido en la decisión de desistimiento.
Y la controversia entre las partes que nace porque la Administración se niega a realizar el pago pese a haber aceptado su facturación invocando una determinada normativa aprobada durante el estado de alarma, para concluir que este caso no encaja en ninguno de los supuestos indemnizatorios vinculados a la suspensión de los contratos administrativos como consecuencia del COVID-19.
En definitiva, la Administración se niega a reconocer lo que está en la base de los más elementales principios rectores del Derecho y de la contratación administrativa: la prohibición del enriquecimiento injusto; y en la base también de lo que constituye un derecho básico en sede de contratos públicos y privados: el derecho de una de las partes contratantes a ser indemnizada por los daños que le cause la otra en caso de incumplir esta sus obligaciones.
Asimismo, ha quedado acreditado que,
(i) No concurren en este caso circunstancias imprevisibles que exoneren a la Administración de resarcir al contratista, pues la UME era perfectamente conocedora de la crisis sanitaria generada por el COVID-19 entre febrero y marzo de 2020, pese a la cual solicitó presupuesto y encargó el servicio de transporte para los ejercicios de entrenamiento militar ECC-20, y que
(ii) dichas circunstancias ajenas al contratista cumplidor no permiten atribuirle la responsabilidad íntegra de sus consecuencias.
En virtud de lo anterior, el recurso debe estimarse ordenándose a la Administración abonar la indemnización a mi representada en concepto de gastos de contratación del servicio con el agente de transporte, que no se le devuelven si el transporte no llega a realizarse por causa imputable al cliente ("falso flete") en atención al artículo 213.2 de 36 la LCSP y 1101 del Código Civil, así como lo dispuesto por los pliegos rectores del Acuerdo Marco.
Llegados a este punto, resulta claro que la UME debe abonarle tales gastos, aplique o no el RDL 8/2020; ello en la medida en que la no aplicación de esta norma no exonera a la Administración de su responsabilidad contractual.
TERCERO. - Por la Abogacía del Estado se insta en primer término en cuanto a las alegaciones que se efectúan en la demanda que tales cuestiones ya fueron abordadas en la Resolución de 21 de octubre de 2020 del Secretario de Estado de Defensa, desestimatoria del recurso de alzada.
Dicha resolución no fue objeto de impugnación en vía contencioso administrativa en el plazo de dos meses legalmente establecido, quedando firme y consentida, de suerte que las cuestiones resueltas en dicha resolución no pueden ser objeto de discusión en este procedimiento, con ocasión del dictado de resoluciones posteriores, so pena de vulnerar lo dispuesto en el art. 28 de la LJCA cuando dispone que: "No es admisible el recurso contencioso-administrativo respecto de los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma".
No habiéndolo hecho, no resulta posible pretender el pago de las mismas nuevamente, al haber quedado dicha cuestión resuelta mediante acto que causó estado en la vía administrativa y que quedó firme al no haber sido recurrido en forma.
En consecuencia, este procedimiento debe quedar constreñido a la posibilidad de indemnizar, con base en el art. 34 del Real Decreto-ley 8/2020, de 18 de marzo, los daños provocados por la anulación del Ejercicio Conjunto Combinado ECC Canarias-20 motivada por la pandemia de COVID-19.
Frente a ello la actora argumenta que no existe plena identidad de hecho ni de derecho entre las Resoluciones de 18 de junio y 21 de octubre de 2020 y las que son objeto de este contencioso.
El único argumento dado de contrario para solicitar la inadmisión se basa en un hecho que no es cierto tal que las facturas presentadas por SLI a la Administración para su cobro en 2020 son las mismas que las que justifican los daños cuya indemnización solicita en 2021.
Las primeras son las emitidas por SLI y el pago se deniega por no haberse prestado el servicio, mientras que las segundas son las emitidas por SALVAT (documento número 3 de la demanda) y acreditan el daño causado a SLI por cuanto se corresponden con los costes de cancelación del servicio que mi representada se vio obligada a abonar a dicho agente de transporte y aún no se ha visto compensada económicamente por ello.
Tal alegación de inadmisibilidad se descarta de plano.
Además del matiz, no baladí, realizado por la actora en orden a la falta de la identidad necesaria , de admitirse la alegación de inadmisibilidad seria reconocer como acertado y valido el periplo jurídico a que la hoy actora fue conducida, de un lado a otro en el marco de la normativa de aplicación , para la respuesta jurídica a dar a su demanda de indemnización y reintegrar el pago de unas facturas vinculados a la reserva de unos medios de transporte marítimos solicitados y contratados por la UME realizada en base al artículo 213.2 de 36 la LCSP y 1101 del Código Civil, no en base al art. 34 del Real Decreto-ley 8/2020, de 18 de marzo, a donde fue llevada.
Si como pide la Abogacía del Estado se debe analizar aquí tan solo la posibilidad de indemnizar, con base en el art. 34 del Real Decreto-ley 8/2020, de 18 de marzo, vía que le fue sugerida y aceptada en el marco de una confianza legítima, no olvidemos, como se verá, que es la propia administración quien el 16 de marzo, la UME , informa a la actora , la anulación de todos los servicios de transporte contratados que le remita los gastos ocasionados por dicha cancelación, llevaría a la actora al mismo resultado, pues está claro que en este marco no cabe el resarcimiento interesado ( Los gastos de cancelación de una reserva de transportes no son subsumibles en ninguna de las categorías de gastos indemnizables taxativamente indicados en el art. 34.1) pese a haberse interesado ab initio en base a la Ley de contratos como norma general quedando en una situación real equivalente a la falta de tutela judicial.
CUARTO. - Respecto al fondo, se nos dice que el Real Decreto-ley 8/2020 es una norma con rango de ley (el mismo rango legal que la LCSP) , de efectos temporales limitados que atiende a una situación excepcional (la situación de crisis sanitaria provocada por la COVID19 y que dio lugar a la declaración del estado de alarma, por Real decreto 463/2020), por lo que su contenido ha de considerarse de aplicación preferente a la LCSP.
Así las cosas, la normativa aplicable al caso de autos no está constituida por las disposiciones generales de la LCSP sino por el art. 34 del Real Decreto-ley 8/2020, como indican las resoluciones recurridas.
Por lo que hace a la indemnización, en virtud del primer apartado del art. 34, en primer lugar, debemos señalar nos encontramos ante un contrato de servicios, cuyo objeto era efectuar una serie de transportes marítimos de personal y material militar en las fechas ya indicadas (14, 17, 20, 26 y 29 de marzo de 2020), el mismo no puede ser calificado como de tracto sucesivo.
El contrato que nos ocupa tenía por objeto la realización de cinco viajes a realizar en cinco fechas concretas, que habían sido fijadas de antemano.
En segundo lugar, los gastos cuyo resarcimiento se reclama se corresponden con cuatro facturas correspondientes a los gastos de cancelación de los transportes que habían sido reservados para los días 14, 17, 20, 26 y 29 de marzo de 2020. no son subsumibles en ninguna de las categorías de gastos indemnizables taxativamente indicados en el art. 34.1.
Igualmente cabe señalar que en el expediente no consta ninguna solicitud del contratista, efectuada conforme a lo previsto en el art. 34.1 del Real Decreto-ley 8/2020, que exigía que el contratista dirigiera su solicitud al órgano de contratación.
No obstante, el apartado 3.9 del Pliego de Prescripciones Técnicas del Acuerdo Marco se refiere específicamente al tratamiento que debe darse a los casos de "Cancelaciones y reprogramaciones".
Pues bien, el apartado 3.9 del PPT señala lo siguiente : "Se entenderá por cancelación el acto deliberado que resulte en la suspensión del servicio solicitado. No se considerará cancelación de un servicio cuando las circunstancias extraordinarias que motiven la suspensión no hubieran podido evitarse aun adoptando todas las medidas preventivas/correctoras posibles.
Se establecerá un plazo de cancelación sin coste, que en ningún caso superará los siete (7) días naturales, contados respecto a la fecha y hora programada de inicio del servicio, siempre en aquellos catalogados como de carácter ordinario.
En los servicios de carácter urgente no se contempla la cancelación. Cuando la cancelación se produzca con una antelación inferior al plazo referido en el párrafo anterior (menos de siete días), el Adjudicatario estará autorizado a facturar los gastos en los que ya hubiera incurrido, que deberá desglosar y justificar convenientemente mediante las correspondientes facturas originales.
De acuerdo con el PPT cabe señalar que no nos encontramos ante un supuesto que pueda dar lugar a reclamación por parte de la adjudicataria.
En primer lugar, porque el PPT excluye del supuesto de cancelación los casos en los que la suspensión del servicio se produce por circunstancias extraordinarias inevitables. Recordemos que, en este caso, la cancelación del ECC-Canarias 2020 (que motivó los servicios logísticos contratados) no la acordó el órgano de contratación que ha dictado la resolución objeto del presente recurso, sino el Jefe del Estado Mayor de la UME, y afectó a todos los contratos relacionados con esa ECC, no sólo al contrato suscrito con la recurrente.
La notificación de la cancelación del ECC Canarias 2020 a la UTE interesada por el órgano de contratación se produjo el día 16 de marzo, mediante correo electrónico, es decir, encontrándose ya vigente el RD 463/2020, cuyos artículos 7 y 14 establecían importantísimas medidas restrictivas en materia de movilidad de las personas y de transportes; y el día siguiente, 17 de marzo entró en vigor la Orden TMA/246/2020, de 17 de febrero, por la que se establecen las medidas de transporte a aplicar a las conexiones entre la península y la Comunidad Autónoma de Canarias.
Es pues evidente que el servicio había devenido de imposible cumplimiento por una circunstancia extraordinaria, la pandemia provocada por la COVID-19, cuya escalada era inevitable.
Subsidiariamente, el apartado 3.9 establece que un plazo de cancelación sin coste para los casos en que la cancelación se comunique con siete días de antelación respecto de la fecha y hora de inicio del servicio.
En virtud de esta previsión contractual, y toda vez que la cancelación se comunicó formalmente a la empresa recurrente el día 16 de marzo de 2020, mediante correo electrónico, en ningún caso, serían susceptibles de reclamación los gastos relativos a los trayectos programados para los días 26 de marzo de 2020 (Factura NUM002, por importe de 16.0002,90 euros) y 29 de marzo de 2020 (Factura NUM003, por importe de 90.092,25 euros).
QUINTO.- Ya hemos dejado sentado que desde el primer momento la actora demanda el pago de unas facturas en base al artículo 213.2 de 36 la LCSP y 1101 del Código Civil, y es en este marco donde radica realmente la esencia del pleito, en la interpretación del apartado 3.9 del PPT, debiendo determinarse si el servicio había devenido de imposible cumplimiento por una circunstancia extraordinaria, la pandemia provocada por la COVID-19.
Esta misma Sección, en el recurso contencioso-administrativo número 697/2021, sentencia de veintiocho de septiembre de dos mil veintitrés, trata una problemática prácticamente coincidente, con la especial salvedad de que, en el caso allí enjuiciado, la actora en el procedimiento no acreditaba el pago previo del servicio, pero si se analiza la cuestión de la interpretación y papel del Covid 19 en este tipo de contratos y su regulación.
En concreto se recurría la resolución adoptada por el órgano de contratación de la Sección de Asuntos Económicos de la Unidad Militar de Emergencias, en fecha 18 de junio de 2020, en el marco del expediente contractual número NUM004 ( NUM005) "Transporte marítimo entre Península y Canarias. Lote 6", sobre la no procedencia del abono de las facturas emitidas por la cancelación del Ejercicio Conjunto Combinado "ECC CANARIAS-20" a desarrollar entre los días 17 al 27 de marzo de 2020.
De tal sentencia destacamos:
Fundamento de derecho QUINTO. -
" Nos encontramos ante un contrato de servicios de naturaleza administrativa, es contrato basado en el Acuerdo Marco, con carácter general el art. 36 de la LCSP y para los contratos basados en un acuerdo marco, fija su perfección en la adjudicación del contrato, momento desde el cual vincula a ambas partes, quienes deben asumir el cumplimiento de sus reciprocas obligaciones. El artículo 102 de dicho texto legal y orden al pago del precio impone que este sea cierto y que se abonará al contratista en función de la prestación realmente ejecutada y de acuerdo con lo pactado. Ello se reitera en el art. 198.1 donde se impone que el contratista tendrá derecho al abono del precio convenido por la prestación realizada en los términos establecidos en esta Ley y en el contrato. El artículo anterior consagra el principio de riesgo y ventura.
El contrato de autos se rige por el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del Acuerdo Marco, por el Pliego de Prescripciones Técnicas y en lo no previsto por la LCSP. La cláusula 45 del PCAP establece "En los CB, s el pago del precio de la prestación de servicios se efectuará conforme a lo dispuesto en el art. 198 LCSP , previa la presentación de las correspondientes facturas, y según lo establecido en el art. 210 LCSP . No proceden los abonos a cuenta. El procedimiento que utilizará la Administración para la tramitación del pago será cualquiera de los autorizados en materia de gasto y contemplados por la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria". Es en la cláusula 53 donde se recoge como prerrogativa de la Administración la de interpretar el contrato y resolver las dudas, también en el caso de contratos basados " De conformidad con lo dispuesto en el artículo 190 LCSP , la Junta de Contratación del MINISDEF, como órgano de contratación del AM, ostenta la prerrogativa de interpretar el mismo, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlo por razón de interés público, declarar la responsabilidad imputable al contratista a raíz de la ejecución del mismo, suspender su ejecución, acordar su resolución y determinar los efectos de ésta. Igualmente, ostenta las facultades de inspección de las actividades desarrolladas por los contratistas durante la ejecución del acuerdo marco y de los contratos basados de conformidad y con los límites establecidos en el apartado segundo del art. 190."
El contratado basado de la UME lo fue para 170 plazas y 1300 metros lineales, para el día 17 de marzo de 2020 trayecto de ida Cádiz- Gran Canarias-Tenerife Norte, regreso día 27 de marzo de 2020 Tenerife Norte-Gran Canarias-Cádiz.
Dentro de los servicios logísticos internacionales el apartado 3.10 del PPT regula expresamente la cancelación del servicio " Se entenderá por cancelación el acto deliberado que resulte en la suspensión del servicio solicitado. No se considerará cancelación de un servicio cuando las circunstancias extraordinarias que motiven la suspensión no hubieran podido evitarse aun adoptando todas las medidas preventivas/correctoras posibles", y las consecuencias del mismo, estableciéndose que una cancelación en plazo inferior a siete días el Adjudicatario estará autorizado a facturar los gastos en los que ya hubiera incurrido, que deberá desglosar y justificar convenientemente mediante las correspondientes facturas originales". Igual previsión se aplica a los servicios logísticos nacionales. Pero no se contiene esta previsión para los servicios de transporte marítimos en línea regular.
SEXTO. - También en este supuesto se centra la Abogacía del Estado en que la cancelación del ECC-Canarias 2020 se produjo el día 16 de marzo es decir encontrándose ya vigente el RD 463/2020, cuyos artículos 7 y 14 establecían importantísimas medidas restrictivas en materia de movilidad de las personas y de transportes; y el día siguiente, 17 de marzo entró en vigor la Orden TMA/246/2020, de 17 de febrero, por la que se establecen las medidas de transporte a aplicar a las conexiones entre la península y la Comunidad Autónoma de Canarias.
La demanda realiza un esfuerzo probatorio notorio que sitúa los hechos, y a la postre sus consecuencias, para concluir que la UME era perfectamente conocedora de la crisis sanitaria generada por el COVID-19 entre febrero y marzo de 2020, pese a la cual solicitó presupuesto y encargó el servicio de transporte para los ejercicios de entrenamiento militar ECC-20.
- Documento 1 de la demanda:(páginas 50 a 52 del expediente administrativo)
Correos electrónicos,
Enviado el 26 de febrero de 2020.
La UME solicitó a SLI, como contratista del Acuerdo Marco, su oferta para un nuevo servicio de transporte marítimo consistente en más de 1.000 metros lineales de mercancía (vehículos ligeros incluidos) y más de 500 profesionales de la UME, que serían transportados desde Huelva a Las Palmas y a Tenerife en cuatro viajes de ida repartidos según lo siguiente:
El 14 de marzo tenía lugar la salida desde Huelva a Las Palmas y desde Huelva a Tenerife.
El 17 y 20 de marzo estaban previstas dos salidas más desde Huelva a Tenerife.
La vuelta desde Las Palmas y desde Tenerife a Huelva se realizaba en un único viaje: el 26 de marzo desde Las Palmas y el 29 de marzo desde Tenerife.
El 26 y de 27 de febrero de 2020 ,
SLI informa de la capacidad del barco y de la reserva realizada para el transporte. En total, el presupuesto por los servicios comprendidos entre el 14 y el 29 de marzo de 2020 ascendían a 466.242 € (Documento 3 adjunto a nuestro recurso de alzada de 7 de junio de 2021 que figura en el archivo "00-RecursoSLI" del expediente administrativo electrónico y Documento 1 adjunto a esta demanda, por su importancia).
En el correo electrónico de 26 de febrero (enviado a las 13:02 horas) figura expresamente la siguiente advertencia realizada por SLI: "en caso de anulación de reserva se facturará falso flete por la totalidad del bloqueo tanto en carga como en pasaje."
- Documento número 2 de la demanda.
27 de febrero de 2020, SALVAT LOGISTIC PROJECTS, S.L. ("SALVAT"), que es el agente de transporte al que SLI había solicitado presupuesto para el transporte vinculado al ECC-20, emitió las facturas correspondientes a los servicios contratados. Importe facturado es de 273.982 €.
- Documento número 3 de la demanda.
La reserva de las embarcaciones requería abonar anticipadamente dichos servicios.
D. Enrique, mayor de edad, con DNI NUM006, en nombre y representación de SALVAT LOGISTIC PROJECTS, S.L., comercialmente "Salvat Chartering Projects" ("SALVAT"), con NIF B67401604 y domicilio en calle Atlántico 102-110, ZAL de Barcelona (España), por la presente, CERTIFICO Que, el 26 de febrero de 2020, SERVICIOS LOGÍSTICOS INTEGRADOS SLI, S.A. ("SLI") solicitó a SALVAT presupuesto para los siguientes servicios de transporte de material militar y profesionales de la Unidad Militar de Emergencias ("UME"), por vía marítima (fecha de salida) y posteriormente confirmó este presupuesto, por lo que los servicios quedaron contratados.
Que el 27 de febrero de 2020 SALVAT emitió las facturas correspondientes al presupuesto facilitado para poder dejar reservados los medios de transporte marítimo contratados por importe total de 273.982 €. En efecto, la reserva de un transporte marítimo requiere abonar el servicio antes de que se efectúe como condición habitual de mercado, que a su vez constituye una condición contractual de estos servicios. Adicionalmente, se da la circunstancia en este caso de que debido al volumen de metros lineales y al número de personas que debían transportarse (más de 500 personas y más de 1.000 metros lineales), se requería una reserva de un buque de gran capacidad completo. Por tanto, para una reserva de estas características, resultaba imprescindible abonar por anticipado el importe del servicio al que nos hemos referido.
- Documento número 4 de la demanda.
Correo de 28 de febrero.
"la UME requiere a SLI que ratifique su oferta, constituya la garantía definitiva y certifique estar al corriente de pago ante la Agencia Tributaria y la Seguridad Social con la finalidad de suscribir un nuevo contrato basado del Acuerdo Marco para 2020, que comenzaría con la ejecución del transporte para el ECC20 (expediente NUM007).
- Documento número 5 de la demanda.
El 3 de marzo de 2020 SLI abonó dichas facturas, con el fin de materializar las citadas reservas. Se aporta el justificante de la transferencia bancaria (Importe 273.983,00 euros a tabes del Bando de Sabadell SA) y el certificado emitido por DSV ROAD SPAIN, S.A.U., empresa del grupo DSV al que SLI pertenece y que se encarga de realizar los pagos de dicho grupo empresarial.
- Documento número 6 de la demanda.
El 4 de marzo de 2020 SLI constituyó la garantía y ratificó su oferta.
El 10 de marzo de 2020 la UME dictó resolución por la que adjudicó el contrato basado en el Acuerdo Marco correspondiente al expediente NUM007 y se comprometió el gasto.
- Documento 8 de la demanda,
Aporta la actora transcripción de la declaración institucional realizada en esa fecha por el Presidente del Gobierno anunció el estado de alarma debido a la crisis sanitaria generada por el coronavirus.
Es al día siguiente, 14 de marzo de 2020, fecha en que tenía lugar todo el desplazamiento de Huelva a Las Palmas y el primer viaje de ida de Huelva a Tenerife, cuando la UME comunicó la cancelación del viaje, viajes no llegaron a realizarse porque los efectivos de la UME no se personaron.
- Documento número 9 de la demanda,
El 16 de marzo, la UME (Comandante Miguel) informó por correo electrónico a SLI con la siguiente información de la UME a SLI: "la anulación de todos los servicios de transporte contratados con ustedes para el Ejercicio Conjunto Combinado Canarias 2020" y "En relación a esta situación remítanos los gastos ocasionados por dicha cancelación".
SEPTIMO. - Sentado lo anterior, y entrando en el análisis de los pliegos, el apartado 3.9 del PPT establece:
"Se entenderá por cancelación el acto deliberado que resulte en la suspensión del servicio solicitado. No se considerará cancelación de un servicio cuando las circunstancias extraordinarias que motiven la suspensión no hubieran podido evitarse aun adoptando todas las medidas preventivas/correctoras posibles.
Es así que en el precedente de esta Sección ya citado, también el su fundamento jurídico quinto añade:
"El hecho de que para el transporte marítimo en línea regular no estuviera prevista la cancelación en el PPT no significa por ello que si el cumplimento del contrato deviene imposible (el ejercicio conjunto combinado fue suspendido) no pueda procederse a su cancelación. Pero es que en el caso de autos el objeto devino imposible, si no a fecha 11 de marzo de 2020, si a la fecha del inicio de su ejecución, el día 17 de marzo de 2020 que era la fecha fijada para el transporte de ida Cádiz-Gran Canaria, a dicha fecha el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 que entró en vigor en el momento de su publicación impuso la limitación en la libertad de circulación de las personas, y toda una serie de limitaciones en materia de transporte. El día 17 de marzo se publica la Orden TMA/246/2020, por la que se establecen las medidas de transporte a aplicar a las conexiones entre la península y la Comunidad Autónoma de Canarias que prohibió el desembarco en los puertos situados en el territorio de la Comunidad Autónoma de Canarias de pasajeros embarcados en los buques de pasaje de transbordo rodado y buques de pasaje que presten servicio de línea regular, con pasaje a bordo, con origen en la península, con excepción de los conductores de las cabezas tractoras de la mercancía rodada".
...Afirmar que, dadas las comunicaciones de la OMS el Ministerio de Defensa a la fecha de la adjudicación, día 2 de marzo de 2020, era plenamente consciente de la transcendencia de la epidemia, es una afirmación sin acreditación fehaciente, y ningún beneficio hubiera reportado a la Administración la adjudicación de este contrato y su posterior cancelación. Como se recuerda por la Abogacía del Estado ministros del Gobierno acudieron a la manifestación del día 8 de marzo, y la virulencia del coronavirus y la rapidísima y gravísima expansión del mismo, dio lugar al dictado del RD 463/2020 por el que se declara el estado de alarma y la restricción a la libre circulación. Aun cuando el día 11 de marzo de 2020, el Estado Mayor de la UME no hubiera cancelado el ECC lo que conllevó la anulación de las reservas que se hubieran podido efectuar, lo cierto es que el día 17 de marzo siguiente no se hubiera podido materializar el transporte contratado debido a las medidas del Real Decreto citado, y cuando 24 horas más tarde se prohibió todo desembarco en los puertos de las Isla Canarias de transportes marítimos en línea regular que procedieran desde la península"
En el presente caso, el viaje se iniciaba el 14 de marzo, y la notificación de la cancelación se produjo el día 16 de marzo, encontrándose ya vigente el RD 463/2020 publicado en el BOE núm. 67, de 14/03/2020, de Declaración del estado de alarma. El contexto temporal y sus circunstancias es del mismo tenor çy trascendencia que en contemplado la sentencia citada donde se confirma la resolución adoptada por el órgano de contratación de la Sección de Asuntos Económicos de la Unidad Militar de Emergencias, en fecha 18 de junio de 2020, en el marco del expediente contractual número NUM004 ( NUM005), que por razones de seguridad jurídica mantenemos.
Ello lleva a la desestimación del recurso, con la existencia de dudas en cuanto a si el motivo de la cancelación, Covid 19, que ampara la exoneración de responsabilidad de la administración y la entrada en juego del riesgo y ventura del contratista, puede y hace desaparecer también los efectos de la figura del falso flete, gasto soportado de antemano por la actora, y de si este en cuanto tal tendría sustantividad propia y debería ser abonado.
La ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima, en su artículo 203, define el contrato de fletamento :
"Por el contrato de transporte marítimo de mercancías, también denominado fletamento, se obliga el porteador, a cambio del pago de un flete, a transportar por mar mercancías y entregarlas al destinatario en el puerto o lugar de destino".
Mediante este contrato de transporte, el porteador contrae numerosas obligaciones (puesta a disposición del buque, realización del viaje o deber de custodia y entrega de la mercancía). Ahora bien, el fletador debe cumplir con la presentación de la totalidad de la carga para su embarque, cumpliendo con las características previamente descritas y debe pagar el flete, que es el precio por el transporte marítimo de la carga desde el puerto de origen al de destino.
Falso flete:
El incumplimiento del expedidor por falta de presentación o por presentación incompleta o incorrecta de las mercancías para ser cargadas en el buque, tiene una consecuencia directa muy perjudicial para él, y es el pago del flete por las mismas previamente acordado a pesar de no ser transportadas. La LNM conceptúa este pago como flete sobre vacío, falso flete.
En el correo electrónico de 26 de febrero (enviado a las 13:02 horas) figura expresamente la siguiente advertencia realizada por SLI:
" en caso de anulación de reserva se facturará falso flete por la totalidad del bloqueo tanto en carga como en pasaje ."
Tal correo no tiene oposición y tras el mismo continúa, en los términos ya expuestos, el desarrollo y la perfección del contrato.
Por la fecha de este correo, 26 de febrero, y por la advertencia realizada por SLI, bien pudiera entenderse que la misma empresa fuese ya consciente de los riesgos del Covid 19 sobre el contrato y buscase mecanismos de aseguramiento.
OCTAVO. - De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1.998, no procede la imposición de las costas,
1 . En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.
VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.
