Sentencia Contencioso-Administrativo 474/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1578/2022 de 17 de mayo del 2023

PRIMERO.- La sentencia apelada y los argumentos de las partes.

Se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia de 19 de mayo de 2022 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 27 de Madrid, recaída en el procedimiento abreviado número 186/2021, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución del Viceconsejero de Asistencia Sanitaria de la Consejería de Sanidad, de fecha 14 de junio de 2021, por la que se desestima el recurso de alzada presentado contra la desestimación, por silencio administrativo, de la solicitud formulada ante la Dirección Gerencia del Hospital Universitario Gregorio Marañón el 27 de febrero de 2020, sobre reconocimiento y abono del nivel IV de carrera profesional que tenía reconocido en la categoría de celador y que venía percibiendo hasta la fecha en que se incorporó con un nombramiento estatutario de interinidad en la categoría de electricista en el Hospital Universitario Gregorio Marañón.

El recurrente pretendía que se le abonara el complemento de carrera profesional correspondiente a nivel IV en la categoría de Celador desde la fecha en la que dejó de percibirlo (1 de junio de 2019) como consecuencia de su nombramiento como personal estatutario interino en la categoría de Electricista.

La sentencia se sustenta en la doctrina recogida en la Sentencia del Pleno del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, 1/2021, nº 514/2021, de 20 de abril de 2021, que transcribe, conforme a la cual, entiende que el personal estatutario interino, de carácter eventual, o en sustitución, tiene el mismo derecho a la carrera profesional que el personal estatutario fijo, así como el derecho a la efectividad económica de tal reconocimiento.

No obstante, añade lo siguiente:

"Sin embargo, en el presente caso se pretende el reconocimiento de carrera profesional con respecto a distintas categorías (celador y electricista), debiendo de tenerse en cuenta la situación de excedencia voluntaria por prestar servicios en el sector público.

Cabe acoger lo manifestado por la parte demandada en cuanto a que el recurrente no tiene derecho a percibir las cuantías del nivel de carrera profesional de una categoría que no ostenta en la actualidad, dada su situación de excedencia voluntaria, lo que no impide la evaluación y reconocimiento del nivel I que pudiera corresponderle desde su condición de personal interino en la categoría de electricista.

No procede el reconocimiento al recurrente del derecho a percibir el complemento de carrera profesional en la cuantía correspondiente al nivel IV de la categoría de celador en tanto que no se haya efectuado solicitud para el reconocimiento del nivel de carrera profesional en la categoría de electricista."

Según se deduce de las actuaciones, especialmente de la resolución administrativa recurrida y de la sentencia apelada, el recurrente actualmente es personal estatutario interino en la categoría de electricista en el Hospital Universitario Gregorio Marañón.

Con anterioridad al nombramiento de interinidad referido, desde el 13 de marzo de 2007, ostentaba la condición de personal estatutario fijo con categoría de Celador, prestando sus servicios en el Hospital Universitario Clínico San Carlos de Madrid

Respecto de esta plaza, el recurrente fue declarado en excedencia voluntaria por prestar servicios en el sector público, en aplicación del art. 66 del Estatuto Marco, aprobado por Ley 55/2003, de 16 de diciembre, con efectividad de 1 de junio de 2019.

En el Hospital Universitario Clínico San Carlos de Madrid, desde su categoría de personal estatutario fijo como Celador, obtuvo varias promociones internas temporales durante varios periodos de tiempo en la categoría de Electricista.

Hasta el 31 de mayo de 2019 prestó servicios como personal estatutario fijo con categoría de Celador en el Hospital Universitario Clínico San Carlos de Madrid y se le reconoció nivel IV de carrera profesional por Resolución de fecha 29 de octubre de 2018 dictada por la Dirección General de Recursos Humanos y Relaciones Laborales del Servicio Madrileño de Salud, abonándosele el complemento de carrera profesional correspondiente; que dejó de percibir a partir del mes de junio, una vez fue nombrado personal estatutario interino con categoría de electricista en el Hospital Universitario Gregorio Marañón.

Igualmente, se desprende de la resolución administrativa recurrida que la razón de que no se haya accedido a la solicitud del recurrente reside en que no tendría derecho a percibir las cuantías del nivel de carrera profesional de una categoría que no ostenta en la actualidad, al ostentar la condición de personal estatutario interino en la categoría de electricista. Precisa la resolución que el abono del complemento de carrera profesional se limita exclusivamente al personal estatutario fijo, condicionando el abono del nivel reconocido al personal estatutario interino a la obtención de la fijeza en el nombramiento estatutario.

La parte apelante sustenta su pretensión en la aplicación del Acuerdo de 18 de diciembre de 2018, del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, por el que se aprobó el Acuerdo adoptado en la Mesa Sectorial de Sanidad entre la Administración Sanitaria del Servicio Madrileño de Salud y las Organizaciones Sindicales presentes en la misma con fecha 28 de noviembre de 2018 (BOCM de 27 de diciembre de 2018), cuyo apartado 1 prevé la creación y regulación del complemento transitorio de carrera profesional de aplicación al personal estatutario fijo del Servicio Madrileño de Salud, que tuviera reconocido un nivel de carrera profesional en una categoría estatutaria determinada y que como consecuencia de su participación en procesos selectivos, adquiriera con posterioridad, la condición de personal estatutario fijo en otra categoría diferente, quedando en excedencia en la de origen. De modo que el citado Acuerdo preveía que el citado personal continuaría percibiendo las cantidades reconocidas como carrera profesional en la anterior categoría, a través del complemento transitorio de Carrera profesional.

Añade el apelante que no percibe ese complemento transitorio de Carrera profesional porque en lugar de haber accedido a otra categoría (electricista) como personal estatutario fijo lo ha hecho como personal estatutario interino, lo que supone una discriminación respecto al personal estatutario fijo que, conforme al citado Acuerdo, cuando acceden a otra categoría profesional, quedando en la de origen como excedentes por prestación de servicios en el sector público, continúan percibiendo el complemento de carrera profesional en la categoría de origen, esto es, en la categoría en la que tenían reconocido el correspondiente nivel de carrera profesional, con la consiguiente vulneración del contenido de la Directiva 1999/70 y del artículo 14 de la Constitución española .

La parte apelada se opone al recurso con sustento en los argumentos de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- El recurso de apelación y su objeto.

El recurso de apelación se clasifica como un recurso ordinario y ello implica que es un recurso que permite plantear ante el órgano que lo resuelve un conocimiento pleno de la cuestión objeto de controversia. Esto significa que la apelación por su función revisora de la sentencia dictada en primera instancia, en principio, constituye una reiteración del debate objeto del proceso.

Ahora bien, el objeto del recurso de apelación consiste en la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, para lo cual la parte apelante debe orientar sus alegaciones a desvirtuar los razonamientos y el fallo de la sentencia que es objeto del mismo, y no ceñirlas a la simple reproducción de argumentos deducidos en la instancia y que ya fueron tenidos en cuenta por el Juzgador de primera instancia, pues este proceso no puede constituirse en una reproducción del primero, ni tampoco en una continuación formal del anterior proceso, ya que ello desnaturalizaría la función de este recurso.

En suma, se exige un examen crítico de la sentencia recurrida, con el fin de conseguir que en el ánimo de este Tribunal se produzca la convicción de que no se valoraron debidamente los hechos, o bien, si estos hechos fueron considerados por el Juzgador, que sus argumentaciones jurídicas no fueron correctas, pues solo ello justifica el recurso interpuesto.

Además, este Tribunal se encuentra limitado en el control de legalidad de la sentencia impugnada, por las alegaciones y razonamientos del recurso de apelación, siempre en relación con la sentencia, sin que le sea admisible procesalmente introducir cuestiones de debate u otras consideraciones jurídicas, que el Juzgador de primera instancia ha podido tener en cuenta, o los demás litigantes, pudiendo hacerlo no lo han hecho por no adecuarse a la defensa de sus derechos e intereses legítimos.

Ello significa, entre otras cosas, que este Tribunal debe resolver las cuestiones que estrictamente se alegan en los escritos aportados por las partes litigantes, en la posición procesal que ocupan en esta segunda instancia, pero siempre en relación con la sentencia que ahora es objeto de impugnación y siempre en consideración al petitum de cada una de ellas.

No obstante, todo ello no impide considerar que, al resolver el recurso de apelación, el Tribunal ad quem tiene plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en conexión con los motivos de impugnación aducidos, pero no podrá revisar de oficio los razonamientos de la sentencia no impugnados, ni los hechos no controvertidos en segunda instancia.

TERCERO.-La carrera profesional del personal estatutario.

El personal estatutario cuenta con un estatuto funcionarial especial, regulado en la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud (EM), que tiene por objeto establecer las bases reguladoras de la relación funcionarial especial del personal estatutario de los servicios de salud que conforman el Sistema Nacional de Salud como regulación específica del mismo; siéndole de aplicación supletoriamente el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.

Se trata de una regulación especial para el personal de los servicios sanitarios que responde a la necesidad de adaptar el régimen jurídico del empleo público a las específicas características del ejercicio de las profesiones sanitarias y al servicio sanitario-asistencial, así como a las peculiaridades organizativas que presenta el sistema sanitario en su conjunto, materia competencial objeto de transferencia a las comunidades autónomas.

El personal estatutario de los servicios de salud se clasifica en atención a función desarrollada, al nivel del título exigido para el ingreso y al tipo de nombramiento (art.5 EM)

De este modo, se distingue el personal estatutario sanitario que desempeña el ejercicio de una profesión o especialidad sanitaria, del personal estatutario de gestión y servicios, que es aquel encargado de efectuar funciones de gestión o del desarrollo de profesiones que no tienen carácter sanitario (arts. 5 y 6 EM).

Asimismo, se diferencia el personal estatutario fijo (art. 8 EM) del personal estatutario temporal, pudiendo ser este último de interinidad (para el desempeño de una vacante), de carácter eventual (para la prestación de servicios de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria, necesarios para garantizar el funcionamiento permanente y continuado de los centros sanitarios, o complementarios de una reducción de jornada ordinaria) o de sustitución (para atender las funciones de personal fijo o temporal, durante los períodos de vacaciones, permisos y demás ausencias de carácter temporal que comporten la reserva de la plaza) atendiendo a si el desempeño de la profesión se ejerce con carácter permanente o temporal (art. 9 EM). Y ello, sin perjuicio de que al personal estatutario temporal le sea aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general del personal estatutario fijo.

El personal estatutario goza del derecho a la carrera profesional en los términos que se exponen a continuación.

Las fuentes reguladoras estatales específicas de la carrera profesional, que presentan carácter básico y común respecto de los sistemas autonómicos de carrera profesional y a partir de las que el legislador autonómico establecerá la correspondiente regulación sobre la expresada carrera de su personal estatutario, son las siguientes (véase la STS de 25 de febrero de 2019, rec.4336/2017, ECLI: ES:TS:2019:665):

1º) Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad en el Sistema Nacional de Salud, que aborda la carrera profesional dentro del desarrollo profesional, junto con la formación continua y la evaluación de competencias (art.40 ). En concreto, se define la carrera profesional del siguiente modo:

1. La carrera profesional es el derecho de los profesionales a progresar, de forma individualizada, como reconocimiento a su desarrollo profesional en cuanto a conocimientos, experiencia en las tareas asistenciales, investigación y cumplimiento de los objetivos de la organización en la cual prestan sus servicios. 2. El estatuto marco previsto en el art. 84 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad , contendrá la normativa básica aplicable al personal del Sistema Nacional de Salud, que será desarrollada por las comunidades autónomas. (art.41);

2º) la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias, prescribe lo siguiente en el artículo 37 dentro de las normas generales sobre desarrollo profesional y su reconocimiento:

1. Se constituye el sistema de reconocimiento del desarrollo profesional de los profesionales sanitarios a que se refieren los arts. 6 y 7 de esta ley , consistente en el reconocimiento público, expreso y de forma individualizada, del desarrollo alcanzado por un profesional sanitario en cuanto a conocimientos, experiencia en las tareas asistenciales, docentes y de investigación, así como en cuanto al cumplimiento de los objetivos asistenciales e investigadores de la organización en la que prestan sus servicios.

2. Sin perjuicio de las facultades y funciones para las que habilite el correspondiente título oficial, el reconocimiento del desarrollo profesional será público y con atribución expresa del grado alcanzado por cada profesional en el ejercicio del conjunto de funciones que le son propias.

3. Podrán acceder voluntariamente al sistema de desarrollo profesional los profesionales que estén establecidos o presten sus servicios dentro del territorio del Estado.

Asimismo, el artículo 38 regula unos principios generales sobre el desarrollo profesional y el artículo 39, la homologación del reconocimiento de ese desarrollo. En coherencia y en esa misma línea, se prevé incluso que los centros sanitarios privados en los que existan profesionales sanitarios que presenten servicios por cuenta ajena establezcan un procedimiento para el reconocimiento del desarrollo profesional y la carrera de estos profesionales (art.38);

3º) el Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, aprobado por Ley 55/2003, de 16 de diciembre, (EM), establece los criterios generales de la carrera profesional en los siguientes términos en el artículo 40:

1. Las comunidades autónomas, previa negociación en las mesas correspondientes, establecerán, para el personal estatutario de sus servicios de salud, mecanismos de carrera profesional de acuerdo con lo establecido con carácter general en las normas aplicables al personal del resto de sus servicios públicos, de forma tal que se posibilite el derecho a la promoción de este personal conjuntamente con la mejor gestión de las instituciones sanitarias.

2. La carrera profesional supondrá el derecho de los profesionales a progresar, de forma individualizada, como reconocimiento a su desarrollo profesional en cuanto a conocimientos, experiencia y cumplimiento de los objetivos de la organización a la cual prestan sus servicios.

3. La Comisión de Recursos Humanos del Sistema Nacional de Salud establecerá los principios y criterios generales de homologación de los sistemas de carrera profesional de los diferentes servicios de salud, a fin de garantizar el reconocimiento mutuo de los grados de la carrera, sus efectos profesionales y la libre circulación de dichos profesionales en el conjunto del Sistema Nacional de Salud.

4. Los criterios generales del sistema de desarrollo profesional recogidos en la Ley de Ordenación de las Profesiones Sanitarias se acomodarán y adaptarán a las condiciones y características organizativas, sanitarias y asistenciales del servicio de salud o de cada uno de sus centros, sin detrimento de los derechos ya establecidos. Su repercusión en la carrera profesional se negociará en las mesas correspondientes.

En el artículo 80.2.h) se menciona como materia objeto de negociación el sistema de carrera profesional.

4º) El artículo 16 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, dispone sobre el concepto, principios y modalidades de la carrera profesional de los funcionarios de carrera que:

1. Los funcionarios de carrera tendrán derecho a la promoción profesional.

2. La carrera profesional es el conjunto ordenado de oportunidades de ascenso y expectativas de progreso profesional conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad.

A tal objeto las Administraciones Públicas promoverán la actualización y perfeccionamiento de la cualificación profesional de sus funcionarios de carrera.

3. Las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto regularán la carrera profesional aplicable en cada ámbito que podrán consistir, entre otras, en la aplicación aislada o simultánea de alguna o algunas de las siguientes modalidades:

a) Carrera horizontal, que consiste en la progresión de grado, categoría, escalón u otros conceptos análogos, sin necesidad de cambiar de puesto de trabajo y de conformidad con lo establecido en la letra b) del artículo 17 y en el apartado 3 del artículo 20 de este Estatuto. (...)

Por su parte el artículo 17 EM en relación con la carrera horizontal de los funcionarios de carrera, estipula que se articulará en un sistema de grados, categorías o escalones de ascenso y que se deberá valorar la trayectoria y actuación profesional, la calidad de los trabajos realizados, los conocimientos adquiridos y el resultado de la evaluación del desempeño. Podrán incluirse asimismo otros méritos y aptitudes por razón de la especificidad de la función desarrollada y la experiencia adquirida.

Asimismo el artículo 20.3 EM se refiere a que las Administraciones Públicas determinarán los efectos de la evaluación en la carrera profesional horizontal, la formación, la provisión de puestos de trabajo y en la percepción de las retribuciones complementarias previstas en el artículo 24 del Estatuto.

En el ámbito de la Administración de la Comunidad Autónoma de Madrid, en la que se integra el Servicio Madrileño de la Salud, son fuentes de valor normativo, a los efectos que hoy nos ocupan:

- El Acuerdo de 25 de Enero de 2007, del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, por el que se aprobó el Acuerdo de 5 de Diciembre de 2006 alcanzado en la Mesa Sectorial de Sanidad entre la Consejería de Sanidad y Consumo y las Organizaciones Sindicales presentes en la misma sobre Carrera Profesional de Licenciados Sanitarios (B.O.C.M. número 32 de 7 de Febrero 2007).

- La Resolución de 24 de Enero de 2017 de la Dirección General de Recursos Humanos y Relaciones Laborales del Servicio Madrileño de la Salud sobre Reactivación de los Comités de Evaluación de Área de Carrera Profesional del Personal Licenciado y Diplomado Sanitario Estatutario.

- El Acuerdo de 31 de julio de 2018, del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, por el que se aprueba el Acuerdo adoptado en la Mesa Sectorial de Sanidad entre la Administración Sanitaria del Servicio Madrileño de Salud y las organizaciones sindicales presentes en la misma con fecha 29 de noviembre de 2017, y se procede a la recuperación progresiva de la carrera profesional del personal estatutario fijo del Servicio Madrileño de Salud.

CUARTO.- Ámbito subjetivo de aplicación de la carrera profesional: el personal estatutario temporal.

Como veíamos, el personal estatutario temporal puede ser interino, eventual o sustituto.

A) Derecho a la carrera profesional del personal estatutario interino

El Acuerdo de 25 de enero de 2007, del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, sobre Carrera Profesional de Licenciados Sanitarios, en su apartado 4, bajo el epígrafe "Ámbito de aplicación" se exige como requisito general, para el acceso a la carrera profesional del personal estatutario, tener un nombramiento de personal estatutario fijo.

No obstante, en la disposición adicional primera del Acuerdo, se admite la participación del personal estatutario interino, que no hubiera tenido la oportunidad de presentarse a los procesos de ingreso que debían ser convocados por la administración y por causa del incumplimiento de ésta, bajo una premisa concreta que describe del siguiente modo:

En caso de que la Administración, en un período de tres años consecutivos, a partir de la fecha de la firma de este Acuerdo, no convoque las pruebas selectivas derivadas de las ofertas de empleo público para alguna de las categorías señaladas en el ámbito de aplicación, el personal que ocupe las citadas plazas tendrá derecho a un complemento de carrera en cuantía similar al complemento de carrera que le correspondería por sus años de actividad profesional como personal interino y en las mismas condiciones que el personal que ostente la condición de fijo. Este derecho no será de aplicación en el supuesto de que se hubiere convocado proceso selectivo y el titular de la plaza no hubiera concurrido al mismo o no lo hubiera superado.

Por su parte en la Disposición Transitoria Segunda del meritado Acuerdo se señala:

El personal con nombramiento interino, de las categorías citadas en el ámbito de aplicación, que ostente dicha condición a fecha de la publicación del presente Acuerdo en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid, podrá solicitar el reconocimiento del nivel profesional en los mismos términos que el personal con nombramiento fijo. Dicho nivel solo tendrá efectos económicos una vez que obtenga la condición de personal estatutario fijo en la misma categoría evaluada.

Estas previsiones se reproducen, a su vez, en la Resolución de 24 de enero de 2017 de la Dirección General de Recursos Humanos y Relaciones Laborales del Servicio Madrileño de la Salud sobre Reactivación de los Comités de Evaluación de Área de Carrera Profesional del Personal Licenciado y Diplomado Sanitario Estatutario

El Tribunal Supremo ha tenido la oportunidad de consolidar doctrina en torno al derecho a la carrera profesional horizontal que ostenta el personal interino y así, podemos citar las sentencias dictadas con fechas 28 de mayo de 2020, rec. 4753/2018, ECLI: ES:TS:2020:1363 ; 18 de febrero de 2020, rec. 4099/2017, ECLI: ES:TS:2020:454 ; 29 de octubre de 2019, rec. 2237/2017, ECLI: ES:TS:2019:3482 ; 8 de marzo de 2019, rec.2751/2017, ECLI: ES:TS:2019:821 ; de 6 de marzo de 2019, rec.5927/2017, ECLI: ES:TS:2019:744 ; 6 de marzo de 2019, rec. 2595/2017, ECLI: ES:TS:2019:745 ; 25 de febrero de 2019, rec. 4336/2017, 21 de febrero de 2019, rec. 1805/2017, ECLI: ES:TS:2019:584 ; 18 de diciembre de 2018, rec. 3723/2017, ECLI: ES:TS:2018:4290 ; ECLI: ES:TS:2019:665 ; de 8 de marzo de 2017, rec. 93/2016, ECLI: ES:TS:2017:921 entre otras.

En estas sentencias, la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo se remite para resolver la cuestión controvertida por un lado, a su propio precedente asentado en la sentencia dictada el 30 de junio de 2014, rec. 1846/2013, en la que ya afirmó que el personal interino no podía ser excluido de la carrera profesional y por otro, al auto dictado el 22 de marzo de 2018 por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Centeno Meléndez, C-315/17 .

En primer lugar, la sentencia de 30 de julio de 2014 admitió el derecho a la carrera profesional de los estatutarios interinos de larga duración con base: (i) en la sentencia del Tribunal Constitucional 203/2000, de 24 de Julio , que considera que serían aquellos que mantienen con la Administración una relación temporal de servicios que supera los cinco años (fundamento de derecho 3º); (ii) en la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de septiembre de 2011 (asunto C- 177/2010 ), que al resolver una cuestión prejudicial en torno a la Directiva 1999/70/CE , exige que se excluya toda diferencia de trato entre los funcionarios de carrera y los funcionarios interinos comparables de un Estado miembro basada en el mero hecho de que éstos tienen una relación de servicio de duración determinada, a menos que razones objetivas justifiquen un trato diferente; (iii) y en la sentencia del Tribunal Constitucional 104/2004 que insiste, considerando también la Directiva 99/70/CE , en que "toda diferencia de tratamiento debe estar justificada por razones objetivas, sin que resulte compatible con el art. 14 CE un tratamiento, ya sea general o específico en relación con ámbitos concretos de las condiciones de trabajo, que configure a los trabajadores temporales como colectivo en una posición de segundo orden en relación con los trabajadores con contratos de duración indefinida.

En segundo lugar, y tal como explica la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de diciembre de 2018, rec. 3723/2017, ECLI: ES:TS:2018:4290 se parte de las consideraciones efectuadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su auto de 22 de marzo de 2018, Centeno Meléndez, asunto C- 315/17 , al resolver una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Zaragoza en un procedimiento referido a la exclusión de la carrera profesional horizontal a una funcionaria interina de la Universidad Pública de Zaragoza. La sentencia anterior señala lo siguiente:

El TJUE, después de resaltar -punto 36- que decide por Auto con base en el artículo 99 de su Reglamento por considerar que la cuestión puede ser resuelta con base en decisiones anteriores ( auto de 21 de septiembre de 2016, Álvarez Santirso, C-631/15 , EU:C.2016:725, apartado 26, y jurisprudencia citada), y destacar -punto 40- que la situación de la funcionaria interina está incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 1999/70 por tener un contrato de duración determinada durante un periodo superior a cinco años, afirma:

1º) que la participación en un sistema de carrera profesional y las consecuencias económicas derivadas de ella están incluidas en el concepto "condiciones de trabajo" de la cláusula 4 del Acuerdo Marco incorporado a la citada Directiva 1999/70 referida al principio de no discriminación, ello (i) porque incorporando un principio de Derecho social de la Unión no puede ser interpretado de manera restrictiva; (ii) porque el criterio básico que debe utilizarse para ello es el del empleo, es decir, el de la relación de trabajo entre el trabajador y su empresario; (iii) porque el sistema de carrera diseñado por la Universidad tiene por objeto incentivar la progresión profesional y retribuir la calidad del trabajo, la experiencia y conocimientos adquiridos, y el cumplimiento de los fines y objetivos de la Universidad, reconociendo y tomando en cuenta, para ello, la actividad previa y los méritos contraídos en el desempeño profesional del personal; y, (iv) porque la circunstancia de que el sistema de carrera y sus consecuencias estuvieran ineludiblemente vinculados a la condición de funcionario de carrera o de personal laboral fijo no puede enervar la conclusión de que ese sistema presenta una vinculación con la relación de servicios entre un trabajador y su empleador -puntos 41 a 54-.

2º) que ante la evidente diferencia de trato que establece el sistema de carrera diseñado entre, por un lado, los funcionarios de carrera y el personal laboral fijo y, por otro, los funcionarios interinos y el personal laboral temporal que prestan servicios en el marco de una relación de servicio de duración determinada, ello en la medida que excluye a los segundos de la carrera profesional horizontal que reserva para los primeros, será preciso examinar si la situación de unos y otros son comparables y si, en tal caso, existe una razón objetiva, en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco, que justifique la diferencia de trato observada. -puntos 55 a 76-. Y en el análisis de estas cuestiones, afirma:

a) que para la comparación entre ambos tipos de trabajadores habrá que partir (i) del concepto de "trabajador con contrato de duración indefinida comparable" de la cláusula 3, apartado 2, del Acuerdo Marco anexado a la Directiva 1999/70 , caracterizado por realizar un trabajo idéntico o similar en el mismo centro de trabajo y tomando en consideración su cualificación y las tareas que desempeña; (ii) de que para precisar si se realiza un trabajo idéntico o similar deberán comprobarse factores como los citados en las cláusulas 3, apartado 2, y 4, apartado 1 -naturaleza del trabajo, condiciones laborales y de formación-

b) que si de esa comparación resulta que el único elemento diferenciador es la naturaleza temporal de la relación que vincula al trabajador con su empleador, deberá comprobarse si existe causa objetiva para ello, estableciendo a tal fin los siguientes parámetros: (i) que el concepto de "razones objetivas" de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco de referencia, no permite justificarlo y apreciar la existencia de causa objetiva por el simple hecho de que la diferencia está apoyada en una norma nacional abstracta y general, como una ley o un convenio colectivo. Si eso fuera suficiente se privaría de contenido a los objetivos de la Directiva pues, en lugar de mejorar las condiciones de trabajo y promover la igualdad, se perpetuaría el mantenimiento de la situación desfavorable unida a la contratación de duración determinada; (ii) el concepto "razón objetiva" requiere que la desigualdad de trato esté justificada por la existencia de elementos precisos y concretos que caracterizan la condición de trabajo de que se trata, a fin de verificar si responde a una necesidad auténtica que permita alcanzar el resultado perseguido y resultando indispensable para ello -en particular, la especial naturaleza de las tareas encomendadas al personal de duración determinada, las características inherentes a ellas, la consecución de objetivos legítimos de política social-.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de febrero de 2021, rec. 2495/2019, ECLI: ES:TS:2021:611 concluye en coherencia con la doctrina que se ha venido dictando hasta el momento que "la carrera profesional horizontal forma parte de las condiciones de trabajo a que se refiere la cláusula 4ª del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE y que tiene acceso a ella el personal vinculado a la Administración por tiempo determinado que realiza las mismas funciones que el fijo de categoría comparable".

Estos pronunciamientos judiciales vienen referidos al derecho de carrera profesional de personal interino, en unos casos estatutario y en otros funcionarios, así como de personal laboral no fijo, tal como acontece en estos últimos casos en la STS de 6 de marzo de 2019, rec. 2595/2017, ECLI: ES:TS:2019:745 . Incluso la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, ha reconocido este derecho en relación con el personal laboral temporal en su sentencia de fecha 6 de marzo de 2019, rec. 8/2018, ECLI: ES:TS:2019:972.

B) Derecho a la carrera profesional del personal eventual o sustituto.

Por lo que respecta al derecho a la carrera profesional del personal estatutario temporal eventual o sustituto, específicamente considerado, aunque el Tribunal Supremo ha venido reconociendo en los últimos pronunciamientos el derecho a la carrera profesional del personal estatutario temporal, sin efectuar distinción entre los interinos, eventuales y sustitutos, no encontramos una respuesta directa y concreta de nuestra jurisprudencia hasta la STS de 13 de julio de 2021, rec. 878/2020, ECLI: ES:TS:2021:2980 .

La sentencia afirma que entre los interinos y los eventuales del artículo 9 EM, no median diferencias que justifiquen un tratamiento distinto en materia de carrera profesional, ni tampoco entre aquellos y el personal estatutario fijo, "una vez que sabemos que su respectiva debida temporalidad se ha transformado en una permanencia duradera efectiva desde la que ambos contribuyen a la prestación del servicio de salud", siéndoles plenamente aplicables la Directiva 1999/70/CE y el Acuerdo Marco.

Por ello, concluye declarando que es discriminatorio para el personal estatutario eventual, en las circunstancias expuestas (la interesada, personal eventual, venía desempeñando la misma función como facultativo especialista en Rehabilitación en la misma Área y en el mismo hospital del Servicio Madrileño de Salud durante diez años cuando solicitó participar en el proceso de evaluación correspondiente al desarrollo profesional), su exclusión del acceso a la carrera profesional, frente al personal fijo por no concurrir razones objetivas, en el sentido de la cláusula 4.1 del Acuerdo Marco que acompaña a la Directiva 1999/70/CE, que la justifiquen, como lo pone de manifiesto que se haya reconocido al personal estatutario temporal interino.

Con anterioridad, esta Sala se había pronunciado sobre la cuestión en nuestra sentencia del Pleno de 20 de abril de 2021, Recurso de Apelación 670/2019, reconociendo el derecho a la carrera profesional de personal licenciado sanitario del Servicio Madrileño de la Salud (SERMAS) con nombramiento de personal estatutario eventual y sustituto, en aplicación de la Directiva Comunitaria 1999/70/CE que desarrolla el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada y la jurisprudencia que se ha dictado por parte del TJUE en torno a la cláusula 4, apartado 1 y el principio general del Derecho de la Unión Europea de no discriminación entre el personal fijo y el temporal que encierra ( sentencias de 13 de septiembre de 2007, del Cerro Alonso, C-307/05 , aps. 37 y 38, de 23 de octubre de 2008, Impact, C-286/06 , de 13 de marzo de 2014, Nierodzik, C-38/13, entre otras).

Del examen de esta jurisprudencia extrae las siguientes conclusiones:

(i) El personal estatutario eventual o sustituto como personal de duración determinada está incluido en el ámbito subjetivo de aplicación del Acuerdo Marco, en cuanto la jurisprudencia del TJUE ha interpretado que el concepto de "trabajador con contrato de duración determinada" engloba a todos los trabajadores, sin establecer diferencias en función del carácter público o privado del empleador para el que trabajan, ni en atención al estatuto jurídico de cada empleado público en sus distintas categorías.

(ii) La participación en un sistema de carrera profesional y las consecuencias económicas derivadas de ella están incluidas en el concepto "condiciones de trabajo" de la cláusula 4 del Acuerdo Marco incorporado a la citada Directiva 1999/70, referida al principio de no discriminación.

(iii) El personal estatutario eventual o sustituto y el personal estatutario fijo se encuentran en una situación comparable, pues desempeñan un trabajo idéntico, de modo que no existe ningún obstáculo para que el meritado derecho a la carrera profesional sea reconocido al personal licenciado sanitario con nombramiento de personal estatutario eventual o sustituto.

(iv) No existe una razón objetiva en lo que se refiere a la carrera profesional que permita justificar la existencia de un trato objetivo distinto entre el personal estatutario fijo y el personal estatutario temporal eventual o sustituto.

En consecuencia, en la sentencia del Pleno de la Sala se reconocía el derecho a la carrera profesional del personal estatutario o interino en los mismos términos que al personal estatutario fijo.

Conforme a lo expuesto ninguna distinción cabe hacer entre el personal estatutario fijo y el personal estatutario temporal -interino, eventual o sustituto- por lo que respecta al derecho a la carrera profesional, salvaguardándose así el principio de no discriminación entre el personal fijo y el temporal de la cláusula 4 del Acuerdo Marco incorporado a la citada Directiva 1999/70.

Esta Sala ha dictado múltiples sentencias en este sentido, favorable a las pretensiones de los recurrentes y contraria a la tesis sostenida por la Administración autonómica (por todas, sentencia de esta Sección 8ª de 1 de diciembre de 2021, recurso 446/2020), de modo que los servicios prestados como personal eventual o sustituto también deben ser considerados a los efectos del reconocimiento de la carrera profesional.

Así se ha corroborado recientemente por el Tribunal Supremo el Tribunal Supremo, al declarar la inadmisión de los recursos de casación presentados por la representación procesal del Servicio Madrileño de Salud contra numerosas sentencias de esta Sala que desestimaban otros tantos recursos de apelación, interpuestos por el Servicio Madrileño de Salud frente a sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo (entre otras muchas, providencias del Tribunal Supremo de fecha 18/05/2022, recursos de casación 165/2022, 533/2022, 542/2022 y 850/2022).

La inadmisión a trámite de los recursos de casación se acuerda, conforme a lo dispuesto en el artículo 90.4.d) LJCA, por pérdida sobrevenida de interés casacional, al haberse resuelto por el Tribunal Supremo las cuestiones de fondo planteadas, relativas a la posible discriminación en el acceso a la carrera profesional en aquellos supuestos en los que no son valorados los servicios prestados como personal eventual o de sustitución, a efectos de adquisición de los niveles de carrera profesional (en este sentido, véanse las SSTS de 31 de marzo de 2022 (recurso 142/2021), 13 de julio de 2021 (recurso 878/2020) 16 de septiembre de 2021 (recurso 5828/2019) y de 22 de abril de 2022 (recurso 5781/2020), entre otras).

Más concretamente, como afirma el Tribunal Supremo en tales providencias, la inadmisión se sustenta en que es doctrina jurisprudencial que existe discriminación en aquellos supuestos en los que, una vez adquirida la condición de personal estatutario fijo, no son valorados, a efectos de adquisición de los niveles de carrera profesional, los servicios previos prestados como personal eventual o interino.

QUINTO.- La carrera profesional implantada en los Servicios de Salud de la Comunidad de Madrid.

Recordemos antes de proceder al examen de la concreta cuestión controvertida en este recurso de apelación que la carrera profesional del personal estatutario de los servicios de salud -reconocido tanto al personal estatutario fijo como temporal- es el derecho de los profesionales sanitarios a progresar, que se materializa en el reconocimiento público, expreso y de forma individualizada del desarrollo profesional alcanzado en cuanto a conocimientos, experiencia en las tareas asistenciales, docentes y de investigación, así como en cuanto al cumplimiento de los objetivos asistenciales e investigadores de la organización en la que prestan sus servicios; lo que conlleva la atribución expresa del grado alcanzado por cada profesional en el ejercicio del conjunto de funciones que le son propias.

Corresponde a las comunidades autónomas, previa negociación colectiva, establecer para este personal los mecanismos de carrera profesional, si bien habrá de sujetarse a los principios y criterios generales de homologación establecidos por la Comisión de Recursos Humanos del Sistema Nacional de Salud.

A tal efecto, en la Comunidad de Madrid se alcanzó el Acuerdo de la Mesa Sectorial de Sanidad entre la Consejería de Sanidad y Consumo y las Organizaciones Sindicales presentes en la misma sobre Carrera Profesional de Licenciados Sanitarios, aprobado por Acuerdo de 25 de Enero de 2007, del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, cuyo objetivos, en lo que se refiere a la carrera horizontal se concretan según su Preámbulo en "ser un elemento de motivación que muestre y valore el devenir de la vida profesional", en "reconocer la experiencia, el prestigio, competencia y responsabilidad profesional", y, en fin, en "constituir una herramienta de motivación y un pilar importante para la planificación y el desarrollo de las actividades de los profesionales". Este Acuerdo incorpora como Anexo I el modelo de carrera profesional de Licenciados Sanitarios de la Comunidad de Madrid, y como Anexo II el modelo de carrera profesional de Diplomados Sanitarios Estatutarios de la Comunidad de Madrid.

Este Acuerdo se vio modificado por el Acuerdo de 31 de julio de 2018, del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, por el que se aprueba el Acuerdo adoptado en la Mesa Sectorial de Sanidad entre la Administración Sanitaria del Servicio Madrileño de Salud y las organizaciones sindicales presentes en la misma con fecha 29 de noviembre de 2017, y se procede a la recuperación progresiva de la carrera profesional del personal estatutario fijo del Servicio Madrileño de Salud.

Ese último Acuerdo modifica determinados apartados de los Anexos I y II de los modelos de carrera profesional de licenciados y diplomados sanitarios de la Comunidad de Madrid y sobre el modelo de carrera profesional para los profesionales estatutarios del área sanitaria de formación profesional y de gestión y servicios del personal estatutario del Servicio Madrileño de Salud, que se incorpora como Anexo III a los modelos de carrera ya existentes y recogidos como Anexos I y II en el Acuerdo del Consejo de Gobierno, de 25 de enero de 2007.

Ahora bien, la carrera profesional reconocida al personal Licenciado y Diplomado Sanitario se vio afectada por lo dispuesto en la sucesivas Leyes de Presupuestos de la Comunidad de Madrid, no siendo abonados los niveles I II y III, ni fueron reconocidos los nuevos niveles desde el año 2010 (Ley 9/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para el año 2010) hasta el año 2017 (Ley 6/2017, de 11 de mayo, de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para el año 2017).

La Resolución de 24 de Enero de 2017 de la Dirección General de Recursos Humanos y Relaciones Laborales del Servicio Madrileño de la Salud sobre Reactivación de los Comités de Evaluación de Área de Carrera Profesional del Personal Licenciado y Diplomado Sanitario Estatutario fue dictada con el objeto impulsar la actuación de los Comités de Evaluación de Área con el fin de proceder a la evaluación de las solicitudes de niveles de carrera del personal estatutario incluido en el Acuerdo de 25 de enero de 2007, que se presentaran como consecuencia del proceso extraordinario de reconocimiento de niveles instrumentado, y aprobó un procedimiento excepcional para el reconocimiento de niveles de carrera profesional.

El ámbito de aplicación de la carrera profesional así configurada viene dado por: (i) las categorías profesionales de los licenciados sanitarios, previstas en el artículo 6 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias, que se concretan en el apartado 4 del Acuerdo, Anexo I; (ii) las diferentes categorías profesionales de los diplomados sanitarios, previstas en el artículo 7 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias, que se concretan en el apartado 4 del Acuerdo, Anexo II, y (iii) los profesionales del área sanitaria de formación profesional, contemplados en el artículo 6.2.b) EM, y el personal estatutario de gestión y servicios, contemplado en el artículo 7 EM, que se concretan en el apartado 4 del Acuerdo, Anexo III.

La carrera profesional se condiciona a: (i) la acreditación documental de un determinado periodo de prestación de servicios requerido para cada nivel; (ii) la superación de la correspondiente evaluación mediante la acreditación de los méritos exigibles para cada nivel, y (iii) tener reconocido el nivel inmediatamente inferior.

La carrera profesional consta de los siguientes niveles: Nivel inicial, Nivel uno, Nivel dos, Nivel tres y Nivel cuatro.

El acceso al nivel inicial se realizará sin necesidad de acreditar un tiempo mínimo de permanencia en el sistema.

Sin embargo, el nivel inicial no ha sido aún desarrollado, por lo que el acceso al sistema de carrera profesional debe realizarse necesariamente por el nivel I, sin perjuicio del procedimiento excepcional para el reconocimiento de niveles de carrera profesional previsto en la Resolución de 24 de enero de 2017 de la Dirección General de Recursos Humanos y Relaciones Laborales del Servicio Madrileño de la Salud (instrucción 6ª)

El reconocimiento de los niveles uno a cuatro requiere la superación de la correspondiente evaluación de méritos, y un tiempo de permanencia de cinco años en el nivel inmediatamente inferior.

Los diferentes factores a valorar en créditos en la evaluación son los siguientes: actividad asistencial, formación, actividad docente, actividad científica o investigación y participación y compromiso con la organización, requiriéndose un número mínimo de créditos para el acceso a cada nivel, si bien será necesario alcanzar al menos el 30 por 100 de la puntuación máxima prevista para el factor de actividad asistencial en cada nivel.

Con carácter general, las resoluciones de reconocimiento de nivel de carrera tendrán efectos económicos del día 1 de enero del año siguiente al que sean dictadas. No obstante, los diferentes Anexos I, II y III establecen la fecha de efectos económicos de la implantación de la carrera profesional en función del nivel reconocido y de colectivo profesional afectado, estableciéndose las cuantías asignadas al complemento de carrera para cada nivel, destinado a retribuir el nivel alcanzado en la carrera profesional.

Por otro lado, el derecho a la carrera profesional está vinculado al reconocimiento de sus efectos económicos, pues tal como hemos señalado anteriormente la doctrina del TJUE ha venido afirmando que la participación en un sistema de carrera profesional y las consecuencias económicas derivadas de ella están incluidas en el concepto "condiciones de trabajo". Por ello, la diferenciación que hace la Administración entre "reconocimiento" e "integración" en el nivel de carrera profesional, equiparando éste último a los efectos económicos derivados de tal reconocimiento -y que le lleva a excluir los mismos a quien no tenga la condición de fijo- no puede ser compartida, pues no tiene sentido alguno privar al reconocimiento del derecho a la carrera profesional de una de sus principales consecuencias, cuales son los efectos económicos derivados de dicho reconocimiento; o lo que es lo mismo, no existe razón objetiva que permita justificar la exclusión de los efectos económicos del reconocimiento del derecho por la condición de interina del solicitante.

SEXTO.- El derecho a la carrera profesional del personal interino y la aplicación del complemento transitorio de Carrera Profesional a este.

La cuestión controvertida consiste en determinar si el recurrente, en su condición de personal estatutario interino temporal tiene derecho al abono del complemento transitorio de Carrera Profesional en el ámbito del Servicio Madrileño de Salud, regulado en el Acuerdo de 18 de diciembre de 2018, del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, por el que se aprobó el Acuerdo adoptado en la Mesa Sectorial de Sanidad entre la Administración Sanitaria del Servicio Madrileño de Salud y las Organizaciones Sindicales presentes en la misma con fecha 28 de noviembre de 2018 (BOCM de 27 de diciembre de 2018).

El apartado 1 del Acuerdo de 18 de diciembre de 2018 prevé la creación y regulación del complemento transitorio de Carrera Profesional, que es objeto de aplicación al personal estatutario fijo del Servicio Madrileño de Salud, que tuviera reconocido un nivel de carrera profesional en una categoría estatutaria determinada y que como consecuencia de su participación en procesos selectivos, adquiriera con posterioridad, la condición de personal estatutario fijo en otra categoría diferente, quedando en excedencia en la de origen.

De modo que ese personal estatutario continuaría percibiendo las cantidades reconocidas como carrera profesional en la anterior categoría, a través del complemento transitorio de Carrera Profesional. Si bien, este complemento que tiene carácter transitorio, debe verse minorado proporcionalmente, o absorbido totalmente, en su caso, por las cuantías correspondientes al nuevo reconocimiento de nivel o subsiguientes que vaya adquiriendo el profesional en la nueva categoría estatutaria

Pues bien, las consideraciones realizadas en los anteriores fundamentos de derecho ponen de manifiesto que el personal estatutario temporal, sea interino, eventual o de sustitución tiene derecho a la carrera profesional en las mismas condiciones que el personal estatutario fijo, y los servicios prestados como personal estatutario temporal deben ser considerados a los efectos del reconocimiento de la carrera profesional, por lo que el modelo de carrera profesional del Servicio Madrileño de Salud resulta aplicable al recurrente.

Sentado lo anterior, las razones expuestas por la sentencia apelada para denegar al recurrente el derecho a la percepción del complemento transitorio de carrera profesional, que se concretaría en el abono del complemento correspondiente al nivel IV de carrera profesional desde el 1 de junio de 2019 en la categoría de Celador, por ser el que tenía reconocido en la categoría estatutaria en la que quedó en situación de excedencia voluntaria, por haber accedido a otra categoría estatutaria como personal interino -electricista-, no pueden ser acogidas.

La consecuencia del reconocimiento de la Carrera Profesional al personal estatutario temporal en las mismas condiciones que al personal estatutario fijo, supone que ninguna distinción cabe hacer entre uno y otro por lo que respecta al derecho a la carrera profesional, salvaguardándose así el principio de no discriminación entre el personal fijo y el temporal de la cláusula 4 del Acuerdo Marco incorporado a la citada Directiva 1999/70.

Por ello, tampoco cabe establecer distinción alguna cuando se trata de reconocer al personal estatutario el complemento transitorio de carrera profesional, por el hecho de tratarse de personal estatutario fijo o interino, mereciendo este el mismo tratamiento que aquel al aplicar el Acuerdo de 18 de diciembre de 2018, del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid.

Como es lógico, el reconocimiento del derecho del recurrente a percibir el complemento transitorio de carrera profesional, que le había sido denegado, conllevará el pago de los intereses legales oportunos desde que debió producirse su abono, en junio de 2019.

Por todo lo expuesto, procede la estimación del recurso de apelación con revocación de la sentencia recurrida y estimación del recurso contencioso-administrativo, declarándose el derecho del recurrente a percibir el complemento del nivel IV de carrera profesional desde el 1 de junio de 2019 en la categoría de Celador, como complemento transitorio de carrera profesional, más los intereses legales oportunos desde que dichas cantidades debieron ser abonadas, condenando a su pago a la Administración demandada.

SEPTIMO. - Las costas procesales.

No procede la imposición de las costas causadas en esta instancia, al amparo del artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, al haberse estimado el recurso de apelación.

Tampoco procede hacer expresa imposición de las costas causadas en la instancia, en aplicación del artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, al presentar la cuestión controvertida dudas de derecho.