Sentencia Contencioso-Administrativo 356/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Sexta, Rec. 353/2023 de 17 de junio del 2024

PRIMERO. -Se impugna en esta litis, cual se señaló, la Resolución de 10-11-22 del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación (Sª. Gral. Técnica - ref. AP-1506) que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de la Sª Gral. Agricultura y Alimentación de 20-05-22, que acuerda imponer a la recurrente una sanción de multa por importe de 66.000 euros, como autora de una infracción grave tipificada en el artº 23.2, párrafo 3º, de la Ley 12/2013, de 2-08, de medidas para mejorar el funcionamiento de la cadena alimentaria (expte. PSC/2021/903).

La sanción se le impone por vulnerar la prohibición establecida en el artículo 12 ter de dicha Ley 12/2013, por destruir valor de la cadena alimentaria, por pagar a su proveedora de leche procesada (leche entera UHT) " Lactia Agroalimentaria, SL" un precio inferior al coste que aquélla tiene para producirla.

En la súplica de la demanda se ejercita una pretensión revocatoria de la Resolución impugnada, a fin de dejar sin efecto la sanción, con condena en costas a la Administración.

SEGUNDO. -En cuanto a los antecedentes de hecho del presente procedimiento sancionador se recogen en extracto bastante en la Resolución de alzada cual sigue:

"Primero. -En el marco del VIII Programa de control de 2021, la Agencia de Información y Control Alimentarios O.A. (AICA, O.A.), mediante oficio de 23 de abril de 2021, requirió a la entidad MERCADONA, S.A., la identificación del proveedor o proveedores de los productos Leche UHT entera, semidesnatada y desnatada marca HACENDADO Brik de 1 litro, así como otra documentación relativa a dicho proveedor o proveedores.

En fecha 6 de mayo de 2021, MERCADONA, S.A., remitió la documentación requerida, Figurando LACTIA AGROALIMENTARIA, S.L., con NIF: B56091929, como uno de los proveedores de Leche UHT entera, semidesnatada y desnatada marca HACENDADO Brik de 1 litro.

Como consecuencia de lo anterior, AICA, O.A., realizó un primer requerimiento de información dirigida a LACTIA AGROALIMENTARIA, S.L., con fecha de registro de salida de AICA, O.A., de 17 de junio de 2021, en el que solicitó información relativa a los productos alimentarios Leche UHT entera, semidesnatada y desnatada marca HACENDADO Brik de 1 litro y a las relaciones comerciales mantenidas con MERCADONA, S.A., desde el 1 de enero de 2021 hasta la fecha de recepción del requerimiento, así como otra información referida a los costes efectivamente incurridos o asumidos por dicho operador, obteniendo respuesta con registro de entrada de AICA, O.A., el 6 de julio de 2021.

Tras el estudio de la respuesta de LACTIA AGROALIMENTARIA, S.L., fueron necesarias una serie de aclaraciones, por lo que se remitió la correspondiente citación para la realización de una visita de control en las instalaciones de la entidad, que tuvo lugar los días 27 y 28 de septiembre de 2021.

Posteriormente, LACTIA AGROALIMENTARIA, S.L., remitió mediante correo electrónico a AICA, O.A., los días 13 y 25 de octubre de 2021 y 12 y 18 noviembre de 2021 aclaraciones adicionales.

De acuerdo con la documentación obrante en el expediente, existe una relación comercial entre MERCADONA, S.A., y LACTIA AGROALIMENTARIA, S.L., para la LECHE ENTERA UHT HACENDADO 1L referencia 101365. Dicha relación comercial se sustenta en el Acuerdo

Marco de suministro formalizado el 11 de julio de 2018 que continúa vigente.

También se aporta la Plantilla de condiciones comerciales válida a partir del 30 de diciembre de 2019, y, cuyos términos se mantienen vigentes en la actualidad.

Según la citada "Plantilla de Condiciones Comerciales", el precio neto de venta acordadoentre LACTIA AGROALIMENTARIA, S.L., y MERCADONA, S.A., para la referencia LECHE ENTERA UHT HACENDADO 1L (referencia 101365) es 0,493 euro/litro (2,958 euros/6 litros).

Conforme a las facturas y documentos de cobro aportados por LACTIA AGROALIMENTARIA, S.L., y la documentación aportada por MERCADONA, S.A., sobre sus proveedores, resulta constatado que el precio neto de venta pagado en cada uno de los meses de enero, febrero, marzo, abril y mayo de 2021 por MERCADONA, S.A., a LACTIA AGROALIMENTARIA, S.L., para la LECHE ENTERA UHT HACENDADO 1L (referencia 101365), es 0,493 euro/litro (2,958 euros/6 litros), precio idéntico al que figura en las "Plantillas de Condiciones Comerciales" vigentes en el período investigado, sin que presente variación a lo largo de los meses que han sido objeto de investigación.

En relación con lo anterior, se han comprobado los pagos efectuados por MERCADONA, S.A., a LACTIA AGROALIMENTARIA, S.L., por el suministro de LECHE ENTERA UHT HACENDADO 1L (referencia 101365) durante los meses de enero, febrero, marzo, abril y pagos se han realizado mediante los siguientes documentos de pago: nº 3984321, de 29 de diciembre de 2020; nº 8226569 de 18 de marzo de 2021; nº 8226569 de 18 de marzo de 2021; nº 8260995 de 17 de abril de 2021; nº 267113420210503 de 3 de mayo de 2021; nº 26314312 de 18 de mayo de 2021; nº 26314312 de 18 de mayo de 2021; nº 26753315 de 19 de julio de 2021 y nº 26760588 de 20 de julio de 2021.

Durante los meses de enero, febrero, marzo, abril y mayo de 2021, MERCADONA, S.A., ha comprado a LACTIA AGROALIMENTARIA, S.L., un total de 11.603.700 litros LECHE ENTERA UHT HACENDADO 1L (referencia 101365).

Asimismo, LACTIA AGROALIMENTARIA, S.L., ha acreditado ante AICA, O.A., el coste efectivo de producción para el período investigado para la producción de la LECHE ENTERA UHT HACENDADO 1L (referencia 101365), imputando el mismo en base a los siguientes conceptos incluidos en el coste efectivo de producción:

a) Coste de compra del producto terminado:el coste mayor y principal de esta relación comercial es la compra del producto terminado de LACTIA AGROALIMENTARIA, S.L., a su proveedor de fabricación. Este coste ha sido comprobado por AICA, O.A., y a él se sumarán, serán neutros o se restarán los demás

costes en los que LACTIA AGROALIMENTARIA, S.L., ha incurrido.

b) Coste ingredientes:tiene en cuenta la compra de LACTIA AGROALIMENTARIA, S.L., de la leche cruda a los productores y la venta que hace a la empresa proveedora para su posterior fabricación, habiendo comprobado AICA, O.A., que LACTIA AGROALIMENTARIA, S.L., traslada el coste de compra a su proveedor de fabricación sin existir beneficio para ella en esta operación en los meses investigados. Por lo tanto, este coste será de cero euros en el sumatorio de costes para conocer el coste total asumido o incurrido por LACTIA AGROALIMENTARIA, S.L.

c) Coste envases y embalajes:tiene en cuenta la compra de envases y tapones a la empresa proveedora, así como su posterior venta a la empresa encargada de su posterior fabricación. En esta operación, LACTIA AGROALIMENTARIA, S.L., obtiene un pequeño beneficio que será tenido en cuenta en la suma global.

d) Coste almacenaje y palets:supone el coste de almacenaje del producto objeto de esta investigación en las instalaciones de su proveedor, así como el arrendamiento de palets a los dos proveedores que tiene LACTIA AGROALIMENTARIA, S.L. AICA, O.A., ha comprobado este coste y se sumará al global.

e) Coste del Punto Verde:fijado por ECOEMBES según el material y el peso del envase, tapón y caja. AICA, O.A. ha comprobado este coste y se sumará al global.

f) Costes de Estructura:aquellos no directamente relacionados con la elaboración del producto, pero necesarios para que éste salga a la venta. Entre ellos se incluyen el coste de personal, otros gastos financieros y amortización. AICA, O.A., ha hecho un muestreo de dichos costes y ha comprobado su veracidad y se sumará al global.

Igualmente, AICA, O.A., ha comprobado los conceptos anteriormente indicados e incluidos en el coste efectivo de producción incurridos o asumidos por LACTIA AGROALIMENTARIA, S.L., para la obtención del producto LECHE ENTERA UHT HACENDADO 1L (referencia 101365) y que han sido acreditados por dicha mercantil.

De dicha comprobación se deducen las siguientes conclusiones:

- En primer lugar, los conceptos de imputación del coste efectivo de producción acreditados por LACTIA AGROALIMENTARIA, S.L., son acordes a la realidad social y económica en la que se desenvuelve la citada mercantil en cuanto operador de la cadena alimentaria que dedica su actividad económica a la fabricación de productos lácteos.

- En segundo lugar, sumando los siguientes conceptos de coste: Compra del producto terminado, Almacenaje y arrendamiento de palets, Punto verde y Estructura y restando la diferencia por el concepto Envases y tapones, se alcanzan en todos los meses del período investigado unos valores superiores al precio pagado por MERCADONA, S.A., a LACTIA AGROALIMENTARIA, S.L., que es 0,493 €/litro e igual para todos los meses.

A mayores, no es preciso tener en cuenta la totalidad de los conceptos de imputación del coste efectivo de producción acreditados por LACTIA AGROALIMENTARIA, S.L., y comprobados por AICA, O.A., para determinar que el precio neto de venta pagado por MERCADONA, S.A., es inferior al coste efectivo de producción incurrido o asumido por LACTIA AGROALIMENTARIA, S.L. para la obtención del producto objeto de investigación.

- En tercer y último lugar, AICA, O.A. ha comprobado los conceptos incluidos en el coste efectivo de producción incurridos o asumidos por LACTIA AGROALIMENTARIA, S.L., para la obtención de la LECHE ENTERA UHT HACENDADO 1L referencia 101365, acreditados por dicha mercantil, y, del análisis y de la comprobación de dichos conceptos incluidos en el coste efectivo de producción, se concluye que el precio 0,493 euros/litro pagado por MERCADONA, S.A., cada uno de los cinco meses del periodo investigado resulta inferior al coste efectivo de producción incurrido o asumido por LACTIA AGROALIMENTARIA, S.L., en relación con el producto LECHE ENTERA UHT HACENDADO 1L (referencia 101365) en ese mismo período.

Segundo. -Con fecha 14 de diciembre de 2021, la Directora de la Agencia de Información y Control Alimentarios, O.A. acordó el inicio del expediente sancionador de referencia PSC/2021/903. Asimismo, la instructora del procedimiento acordó la confidencialidad de la información comercial sensible obrante en el expediente, mediante Acuerdo de Confidencialidad de fecha 14 de diciembre de 2021.

Contra el citado Acuerdo de Confidencialidad, la interesada interpuso recurso de alzada que fue desestimado mediante resolución del Director General de la Industria Alimentaria, de fecha 27 de enero de 2022, convalidada mediante otra del Secretario General de Agricultura y Alimentación de fecha 9 de febrero de 2022.

Tercero. -El acuerdo de iniciación del expediente sancionador fue notificado a la entidad interesada, en fecha 15 de diciembre de 2021, habiendo evacuado alegaciones en fecha 4 de enero de 2022, y tras la correspondiente tramitación, en la que se cumplió el requisito de audiencia, se dictó resolución por el Secretario General de Agricultura y Alimentación, con fecha 20 de mayo de 2022. Resolución en la que, por lo que ahora interesa, se acordó imponer a la entidad MERCADONA, S.A., una sanción de multa por importe de: Sesenta y seis mil euros (66.000,00 €),por la comisión de una infracción grave tipificada en el párrafo tercero del apartado 2 del artículo 23 de la Ley 12/2013, de 2 de agosto, de medidas para mejorar el funcionamiento de la cadena alimentaria, vigente en el momento de la comisión de la infracción, que establecía: "Del mismo modo, será infracción grave ... la destrucción de valor en la cadena alimentaria conforme al artículo 12 ter ...".

Dicha resolución fue notificada a la parte interesada en fecha 25 de mayo de 2022.

Cuarto. -Disconforme con la anterior resolución, la representación de la entidad

MERCADONA, S.A., interpone recurso de alzada, en fecha 22 de junio de 2022, en el que alega lo que mejor en derecho conviene en defensa de sus intereses y concluye solicitando la anulación de la resolución recurrida.

Los motivos del recurso, básicamente, consisten en falta de competencia del Secretario General de Agricultura y Alimentación para imponer la sanción; inexistencia de infracción imputable; infracción del principio de responsabilidad; Indefensión; y falta de proporcionalidad en la graduación de la sanción.

Quinto. -Con fecha 20 de julio de 2022 tuvo entrada, en la Subdirección General de Recursos y Relaciones Jurisdiccionales del Departamento, el recurso de alzada de referencia y expediente de su razón.

Sexto. -En cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 79 y 80 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, el presente recurso ha sido informado por la Agencia de Información y Control Alimentarios, O.A. Informe emitido en sentido DESFAVORABLE a la estimación del recurso."

La previa Resolución sancionadora de 20-05-22, tras recoger en extenso los ya reseñados antecedentes de hecho (actos previos de la citada AICA,OA y desarrollo del procedimiento sancionador), establece los hechos que considera probados cual sigue:

" De acuerdo con lo indicado en la Propuesta de Resolución, a la vista de la documentación que figura en el expediente instruido, se consideran HECHOS PROBADOSde este procedimiento la existencia de relaciones comerciales para la compraventa de LECHE ENTERA UHT HACENDADO 1L referencia 101365 entre el proveedor LACTIA AGROALIMENTARIA, S.L. como vendedor y MERCADONA S.A. como comprador, documentadas con los albaranes, facturas, justificantes de pago y el resto de documentación que figura en el expediente, no habiendo sido discutidos de contrario, de donde se desprende que el pago de las mercancías a que se refieren las operaciones indicadas se realizó, por parte de MERCADONA, S.A.,a un precio de 0,493 euro/litro para cada uno de los cinco meses del periodo investigado, resultando inferior al coste efectivo de producción incurrido o asumido por LACTIA AGROALIMENTARIA, S.L., para la fabricación del producto LECHE ENTERA UHT HACENDADO 1L referencia 101365 en ese mismo período.

De esta manera, el pago se efectuó contraviniendo lo establecido en el artículo 12 ter de la Ley

12/2013, de 2 de agosto, de medidas para mejorar el funcionamiento de la cadena alimentaria, vigente en el momento de la comisión de la infracción, por el que "Con el fin de evitar la destrucción del valor en la cadena alimentaria, cada operador de la misma deberá pagar al operador inmediatamente anterior un precio igual o superior al coste efectivo de producción de tal producto en que efectivamente haya incurrido o asumido dicho operador". Esta actuación está tipificada como infracción grave en el párrafo tercero del apartado 2 del artículo 23 de la Ley 12/2013, de 2 de agosto, vigente en el momento de la comisión de la infracción, en redacción dada por el apartado cuatro del artículo primero del Real Decreto-ley 5/2020, de 25 de febrero, por el que se adoptan determinadas medidas urgentes en materia de agricultura y alimentación, posteriormente derogado por la Ley 8/2020, de 16 de diciembre, por la que se adoptan determinadas medidas urgentes en materia de agricultura y alimentación, de acuerdo a su artículo primero apartado cuatro que establece: "Del mismo modo, será infracción grave ... ... la destrucción de valor en la cadena alimentaria conforme al artículo 12 ter ...".

Estos hechos han quedado probados durante la tramitación del procedimiento sancionador con la documentación que figura en el expediente, aportada por la entidad MERCADONA, S.A.,en atención al requerimiento de documentación que se le remitió. La prueba ha sido obtenida en el curso de las actuaciones de control encomendadas a la Agencia de Información y Control Alimentarios, O.A. para la consecución de sus fines y resulta suficiente para acreditar la comisión de los hechos por la empresa sancionada y vencer el principio de presunción de inocencia constitucionalmente consagrado".

TERCERO.- La extensa y razonada demanda actora, que reproduce en buena medida al menos, la impugnación sustentada en sede administrativa, destaca en su apartado de hechos que la Administración ha sustraído a la actora la información relativa al coste de producción de la leche, so pretexto de su carácter confidencial, lo que entiende vulnera su derecho de defensa en este ámbito sancionador.

En su fundamentación jurídico- material la actora, tras describir brevemente lo que entiende como "ratio decidendi" de la sanción impuesta, formula los siguientes motivos impugnatorios que se extractan cual sigue:

1.- Nulidad de pleno derecho por incompetencia material tanto del órgano sancionador como del órgano resolutorio de la alzada interpuesta.

2. - Infracción del principio de tipicidad, señalando que la citada Lactia Agroalimentaria S.L. no tiene la condición de "productor primario" , sino que es un operador intermedio, al que Mercadona S.A. adquiere un producto transformado, siendo así que la norma infractora únicamente obliga a cubrir el coste efectivo de producción del productor primario y que no ha existido destrucción de valor en la cadena alimentaria al ser incorrectos los cálculos efectuados por la Administración, que únicamente tiene en cuenta los costes de transformación del producto leche entera UHT

3.- Infracción del principio de responsabilidad, siendo improcedente la responsabilidad objetiva que postula la Administración, sin concurrir dolo ni culpa o negligencia en la actuación sancionada, y resultando incongruente la tesis oficial para establecer la responsabilidad de la actora, sin que ésta tenga acceso al coste efectivo de producción de la mercancía.

4.- Vulneración del derecho de defensa, causando indefensión, por la negativa contumaz a facilitar a la recurrente los importes tenidos en cuenta para cuantificar el coste efectivo de producción de la citada proveedora so pretexto de tratarse de información sensible que pudiera distorsionar la competencia.

5.- Nulidad de la sanción al no corresponder a la comisión de una infracción continuada, toda vez que se han impuesto un total de 4 sanciones por los mismos hechos respecto de cada uno de los proveedores de la actora.,

6.- Infracción del principio de proporcionalidad, por imponer una sanción ejemplarizante en el sector, discutiendo la aplicación al caso de cada una de las agravantes legales apreciadas en la infracción (grave trascendencia económica y social, intencionalidad, naturaleza del perjuicio causado ánimo de prevalerse de ventajas competitivas en el sector y continuidad o persistencia en la conducta infractora).

Finalmente recoge la demanda, con adveración en prueba, un informe de la Cámara de Comercio de España (Comisión Agroalimentaria ), denominado "Documento de posicionamiento" sobre la citada Ley 16/21, que modifica la Ley 12/13, de medidas para mejorar el funcionamiento de la cadena alimentaria, siendo elaborado tras la reunión de 8.11.22 de dicha Comisión y remitido por correo electrónico a sus miembros en fecha 14.02.23, sin objeción alguna por ninguno de ellos.

La Abogacía del Estado se opone extensa y razonadamente también a la demanda actora, en base al tenor del acto impugnado y las actuaciones practicadas en el expediente remitido, significando en síntesis bastante, y tras sustentar la competencia de los órganos administrativos en consideración, que la actuación inspectora, dotada normativamente de presunción de veracidad, acreditó los correspondientes incumplimientos de la normativa de referencia, desvirtuando así la presunción de inocencia en el ámbito sancionador, refutando cada uno de los motivos impugnatorios de la demanda presentada.

En conclusiones ambas partes mantiene y reiteran sus antagónicas posturas procesales en autos, impugnando la demandada el documento presentado en tal momento procesal por la actora ex artº 56.4 LJCA, documento que en su caso se valorará de haber lugar en la presente sentencia.

CUARTO.- Comenzando por la incompetencia orgánica (jerárquica)que sustenta la actora respecto de ambas Resoluciones recurridas en autos, largamente discutida por ambas partes y vistos los argumentos suscitados en favor y en contra de tal incompetencia, la Sala entiende que no concurre la misma, menos aun con alcance de nulidad de pleno derecho ex artº 47.1 b) LPAC, a cuyo tenor tienen tal carácter los actos "dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio".

Han de tenerse también en consideración los artículos 48 (anulabilidad restringida por defecto de forma), así como el principio de conservación de los actos administrativos, que informa los siguientes artículos 49 a 52 de dicha Ley procedimental, que damos por reproducidos.

Así la jurisprudencia viene insistiendo con reiteración y con carácter general en lo que sigue, según expresa, a título de mero ejemplo, a STS de 8-9-05 (EDJ 171779):

"Como hemos señalado en numerosas ocasiones (por todas STS de 14 de febrero de 2000 EDJ 2000/1502) "la nulidad de los actos administrativos sólo era apreciable en los supuestos tasados del art. 47 LPA ( art. 62 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992, de 26 de noviembre; LRJ-PAC, en adelante) y la anulabilidad por defectos formales, sólo procedía cuando el acto carecía de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o producía indefensión de los interesados, según el art. 48.2 LPA ( art. 63.2 LRJ-PAC)"; por ello, "cuando existen suficientes elementos de juicio para resolver el fondo del asunto y ello permite presuponer que la nulidad de actuaciones y la repetición del acto viciado no conduciría a un resultado distinto, esto es, cuando puede presumirse racionalmente que el nuevo acto que se dicte por la Administración, una vez subsanado el defecto formal ha de ser idéntico en su contenido material o de fondo, no tiene sentido apreciar la anulabilidad del acto aquejado del vicio formal".

En el mismo sentido, por citar dos ejemplos recientes, las SSTS 1707/22, de 21.12, y 855/20, de 23-06, que cita la defensa pública.

La extensa e incluso enjundiosa argumentación actora al efecto, resulta desvirtuada con eficacia por la razonada contestación a la demanda y en conclusiones en este punto, no concurriendo en suma la incompetencia alegada que a lo más devendría en su caso en una mera irregularidad irrelevante o no invalidante.

Así, en escueta síntesis, la actuación de la citada Sª Gral, de Agricultura y Alimentación, por avocación de competencia de la citada Agencia estatal AICA ex artº 10 LRJSP ( Ley 40/15, de 1-10) y de la SGT ministerial por delegación, no resultan contrarias a Derecho en este aspecto competencial, a la vista además de la normativa material, orgánica y competencial de específica aplicación al caso : citadas Leyes 16/21 y 12/13, en la materia, RD 430/20, de 3-03 de estructura orgánica del citado Ministerio , RD 227/14, de 4-04, que aprueba el Estatuto de la AICA, así como la Orden APA/21/19 , de 10-01, sobre delegación de competencia en dicho Ministerio, todas ellas en los preceptos correspondientes, que damos por reproducidos en aras a la concisión expositiva.

En consecuencia, tales motivos impugnatorios no han de prosperar.

QUINTO. -Ha de significarse ahora, en orden a solventar en cuanto al fondo el presente recurso, que sobre un procedimiento sancionador paralelo al presente (expte sanc 905/23, seguido frente a la mercantil del sector alimentario DIA RETAIL ESPAÑA S.A.U. por el mismo tipo infractor), de gran similitud al presente supuesto, en cuanto a sus postulados, índole de la infracción sancionada e impugnación sustentada por la allí interesada hemos conocido en PO 249/23, deliberado en fecha 22.05.24 y con sentencia nº 298 de fecha 29.05.24 , parcialmente estimatoria del recurso planteado por la allí recurrente.

Dicha sentencia en lo que ahora respecta significa cual sigue:

"TERCERO. - Ha de significarse que la Administración al remitir el expediente

Administrativo, ha remitido el mismo en dos CDs; el primero, con una copia del expediente que se ha facilitado a la recurrente durante la fase administrativa; en el que aparece suprimida cualquier referencia a datos económicos relativos a la información suministrada por la vendedora sobre sus costes de producción, así como los cálculos elaborados, sobre aquellos, por la Administración, para determinar el coste real o definitivo de producción por parte de la Corporación vendedora.

En el otro CD, la Administración inserta los originales de toda la documentación, que figura incorporada en el procedimiento, sin realizar las supresiones o tachas de aquellos datos; con el ruego que dicho CD no fuera facilitado a la actora; puesto que, afectaba a un tercero, dado el carácter confidencial y reservado de la información económica facilitada por la vendedora sobre su proceso industrial.

Esta Sala, atendiendo lo requerido por la Administración, ha obrado en tal sentido, de tal suerte que, para formalizar la demanda, tan solo se ha facilitado a la recurrente el primero de los CDs.

CUARTO. - En su demanda, la recurrente reitera las razones que ya fueron invocadas en sede administrativa. Resumiendo, en el apartado tercero de los hechos de su demanda las razones por las que la fórmula:

"...20. Mi representada entiende que esta Resolución Recurrida debe ser revocada y, consecuentemente, la Resolución sancionadora, anulada, por los motivos que sintetizamos a continuación y que desarrollaremos en sede de fundamentación jurídica:

(i)En primer lugar, DIA no ha tenido acceso a los costes efectivos de producción de su proveedor, ni a la totalidad de los cálculos realizados por la AICA, tanto del referido coste como del precio de venta supuestamente pagado por DIA dado el carácter confidencial de dicha información, cuestión que esta parte no discute. Sin embargo, en el marco de un procedimiento sancionador, de conformidad con la jurisprudencia tanto nacional como europea a la que nos referiremos, el derecho de defensa de los investigados debe prevalecer sobre la confidencialidad de la información que consta en el expediente cuando ésta constituya prueba de cargo base de la acusación.

En este caso, la falta de acceso a esta prueba de cargo vulnera el derecho de defensa de DIA que, en consecuencia, no ha podido formular alegaciones sobre el contenido económico que constituye el fundamento mismo de la acusación pues, recordemos, la conducta supuestamente infractora que se le imputa no es otra que el pago de un precio inferior a los costes de producción de CAPSA. ¿Cómo puede defenderse DIA si no conoce los costes de producción de CAPSA ni cómo la AICA ha calculado el precio que dice que ha sido pagado por DIA? (ii)La Resolución Recurrida no acredita uno de los elementos del tipo infractor se atribuye a la recurrente, esto es, la destrucción de valor en la cadena alimentaria por parte de DIA. En particular, en la medida en que el período analizado (como veremos, casualmente coincidente con los meses del año en el que determinados costes de producción de CAPSA son superiores) resulta insuficiente para determinar si efectivamente se habría producido la citada destrucción de valor. La ausencia de este elemento del tipo sancionador objetivo supone la vulneración del derecho a la presunción de inocencia de DIA.

(iii) Como se ha anticipado, en la conducta de DIA no concurre el elemento objetivo del tipo infractor. Sin embargo, aun en el caso de que se entendiesen acreditados los hechos determinantes de la infracción en cuestión, tampoco concurre el elemento subjetivo que este requiere de conformidad con la jurisprudencia, la cual señala que el principio de culpabilidad aplicable al Derecho administrativo sancionador no es compatible con un sistema de responsabilidad objetiva como el que pretende implantar la Resolución Recurrida al equiparar la propia comisión del tipo objetivo con la concurrencia de culpa negligencia.

A este respecto, la propia Resolución del Recurso de Alzada señala que no concurre en la conducta de DIA ningún tipo de dolo.

Por otro lado, la culpabilidad implica que quien pudo actuar de otro modo para

evitar la comisión del ilícito, no lo hizo, tal y como indica la propia Resolución, confirmada por la Resolución del Recurso de Alzada.

A este respecto, DIA no pudo ajustar los precios aplicados a CAPSA sobre el

producto en la medida en que no podía conocer sus costes de producción y, además, puso diligentemente todos los medios a su disposición para tratar de asegurar que el precio ofrecido era superior a dichos costes de producción que, como decimos, no podía conocer.

Por ende, DIA no pudo actuar de modo distinto a cómo lo hizo (de hecho, a pesar de haber solicitado repetidamente a la Administración que indicara cuál debía de ser la actuación correcta por parte de DIA, la Administración ha hecho caso omiso de tal petición y no ha indicado nada al respecto a lo largo del procedimiento administrativo, de forma que su conducta no puede ser calificada como negligente o culpable. En concreto, DIA no disponía de ninguna opción para cumplir con la normativa de competencia y de secretos empresariales y, a su vez, conocer los costes incurridos por CAPSA y actuar en consecuencia.

La Resolución Recurrida no desvirtúa estas alegaciones y concluye sobre la

existencia de culpabilidad por el mero hecho de, supuestamente, haber pagado DIA a CAPSA un precio inferior a su coste de producción efectivo, lo cual constituye únicamente uno de los dos elementos del tipo objetivo (ni siquiera la totalidad) y, en ningún caso, un elemento del tipo subjetivo.

La falta de acreditación de la concurrencia del elemento subjetivo del tipo no sólo infringe el principio de culpabilidad que rige el Derecho administrador sancionador, sino que supone también una infracción del derecho a la presunción de inocencia.

21. Subsidiariamente, en caso de que no se revoque la Resolución Recurrida y, con ello, no se anule la Resolución de la AICA, esta parte entiende que procede una anulación parcial en forma de una reducción de la multa impuesta a DIA con base en la vulneración del principio de proporcionalidad...................., "

.......................................

SEXTO. - De la presunta indefensión causada a la recurrente por no habérsele

facilitado íntegramente el expediente administrativo La sentencia de 29 de noviembre de 2016, de la Sección 6ª, de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, recurso 31/2013, (EDJ 20165/237015), respecto de la dicotomía entre derecho de defensa y confidencialidad de datos aportados por terceros, recoge los siguientes razonamientos (FD 7º):

"...Mención especial debe hacerse a la alegación de la recurrente respecto de

violación de su derecho de defensa por habérsele denegado el acceso a la declaración de las sociedades denunciantes, UNIPAPEL y DOHE, declaradas confidenciales.

El artículo 51 del Real Decreto 261/2008 (EDL 2008/5998 ), por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia, trata de conciliar los dos aspectos en juego: por un lado, la preservación de la confidencialidad de las declaraciones del solicitante de clemencia y por otro las garantías de acceso al expediente de los inculpados para poder realizar una defensa efectiva de sus derechos. En síntesis, establece un sistema en el que el recurrente tiene acceso a todos los datos y documentos necesarios para contestar el pliego de concreción de hechos y la posibilidad de tomar notas, pero sin obtener copias de la declaración del solicitante de clemencia. Sistema que si se ha respetado por la CNC en el expediente sancionador que ahora se revisa. La CNC le facilitó el acceso a todo el expediente y la recurrente tomó vista del expediente y durante esa vista se le facilitaron las declaraciones de los clementes, con imposición de condiciones en lo que se refiere a la utilización de dicha información, exclusivamente para los efectos del ejercicio del derecho

de defensa. Por ello, mal puede la recurrente afirmar que se ha vulnerado su derecho de defensa. Lo que es evidente, es que no puede identificarse el ejercicio del derecho de defensa con la posibilidad de obtener una copia de las declaraciones de los solicitantes de clemencia, pues el acceso a los documentos puede realizarse de formas diferentes.

En este punto resulta procedente la cita de la jurisprudencia del Tribunal General que en numerosas sentencias ha indicado que: "Es preciso recordar que el acceso al expediente en los asuntos sobre competencia tiene por objeto, en particular, permitir a los destinatarios de un pliego de cargos conocer las pruebas que figuran en el expediente de la Comisión, a fin de que puedan pronunciarse adecuadamente sobre las conclusiones a las que ésta haya llegado en su pliego de cargos basándose en tales documentos. El acceso al expediente forma parte de las garantías del procedimiento destinadas a proteger el derecho de defensa y a asegurar, en particular, el ejercicio efectivo del derecho a ser oído (véase la sentencia del Tribunal General de 30 de septiembre de 2003, Atlantic Container Line y otros/Comisión, T-191/98 , T-212/98 a T-214/98, Rec. p. II-3275, apartado 334, y la jurisprudencia citada). El derecho de acceso al expediente implica que la Comisión debe dar a la empresa afectada la posibilidad de examinar todos los documentos incluidos en el expediente de la instrucción que puedan ser pertinentes para su defensa (véanse, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 2 de octubre de 2003, Corus UK/Comisión, C-199/99 P, Rec. p. I-11177, apartado 125, y la sentencia del Tribunal General de 29 de junio de 1995, Solvay/Comisión, T-30/91 , Rec. p. II-1775, apartado 81). Ello incluye tanto las pruebas de cargo como las de descargo, con excepción de los secretos comerciales de otras empresas, de los documentos internos de la Comisión y de otras informaciones confidenciales ( sentencias Hoffmann-La Roche/Comisión, citada en el apartado 82 supra, apartados 9 y 11 , y de 7 de enero de 2004 , Aalborg Portland y otros/Comisión, citada en el apartado 36 supra, apartado 68)".

Desde esta perspectiva debemos concluir, según se desprende de las propias manifestaciones de la recurrente, que tuvo acceso a todos los documentos incorporados al expediente y que fueron empleados en la redacción de la resolución, salvo aquellos que la CNC declaró reservados. En estas circunstancias, no consta que la recurrente haya ejercitado su legítimo a derecho a identificar los documentos clasificados como secretos queno han sido incorporados al expediente y que estima que pudieran ser empleados en su descargo. Para ello la Sala Tercera del Tribunal Supremo en su auto de fecha 15 de febrero de 2007 recordaba en relación con la cuestión que ahora suscita la actora:

"La parte recurrente no ha acreditado en términos concretos la necesidad ineludible de conocer los datos que aparecen en el documento controvertido para el correcto ejercicio de su derecho de defensa en el presente proceso. No queda justificado, por tanto, que el citado documento declarado confidencial en el procedimiento administrativo deba perder ahora tal carácter, con el sólo fundamento de la genérica apelación al derecho de defensa o a la utilidad del mismo para el ejercicio de dicho derecho.

Por otra parte, esta Sala ha entendido en muchos otros casos precedentes que los datos comerciales de las partes que no sean públicos tienen, en general, carácter reservado, en la medida en que sus conocimientos por parte de posibles competidores pueden ocasionar perjuicios de difícil previsión anticipada. Por ello y salvo que quede claro que el conocimiento de documentos de esa naturaleza sea imprescindible para el adecuado ejercicio del derecho de defensa de una parte procesal, las informaciones comerciales no públicas o no puestas en conocimiento voluntario por la parte a la que pertenecen deben conservar en el proceso judicial, en principio, el carácter reservado que les haya otorgado en el procedimiento administrativo el órgano administrativo competente."

Y en este caso la actora no ha efectuado alegaciones que permitan a esta Sala

concluir que los referidos documentos confidenciales sean de imprescindible conocimiento para articular su defensa, por lo que debe desestimarse este motivo de recurso...".

La sentencia de la Sección 6ª, de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la

Audiencia Nacional, de 12 de julio de 2016, procedimiento ordinario 448/2016, /EDJ2018/546641), determina que era un dato confidencial, de acceso vedado para la recurrente conocer el volumen de ventas de sus competidores para cuantificar la infracción; dicha sentencia se remite a la jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto:

"En todo caso, no está de más recordar la doctrina del Tribunal Supremo sobre esta cuestión que se sintetiza en la sentencia de 25 septiembre 2015, recurso núm. 752/2013 , donde declara lo siguiente:

"Sobre el alcance del derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la práctica de medios de prueba, en su conflicto con los secretos comerciales, se ha pronunciado la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en Pleno, en su Auto de 5 de octubre de 2006 .

En él la Sala ha dicho, en una serie de razonamientos referidos a la entrega el

expediente administrativo:

«Alegan, en primer lugar, que el expediente administrativo debe serles entregado sin exclusión de los documentos declarados confidenciales. Entienden que la tesis sostenida en el Auto de 13 de julio de 2006 infringe los artículos 48 y 52.1 de la Ley Jurisdiccional , de los que resulta con evidencia -a juicio de la parte- que el expediente ha de ser entregado completo y que únicamente cabe excluir del mismo los documentos clasificados como secreto oficial. Sustentan los actores esta afirmación en la tesis de que no procede realizar ninguna clase de ponderación entre derechos o intereses en conflicto (el derecho de defensa , por un lado, y la protección jurídica de los secretos comerciales, por otro), ya que esa ponderación ha sido efectuada por el legislador, quien ha resuelto expresamente el conflicto al ordenar que todo el expediente se entregue, con una sola excepción (la relativa a la documentación clasificada con arreglo a la legislación de secretos oficiales), dando de este modo prevalencia al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y sin que los órganos judiciales puedan sustituir el criterio del legislador por el suyo propio

(...). Subsidiariamente, alegan que la ponderación de los intereses en conflicto debe solventarse a favor de la entrega de los documentos controvertidos, como condición para la efectividad de sus derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a la defensa». Más adelante el Tribunal añade:

... «el Ordenamiento Jurídico ha otorgado una amplia y rigurosa protección a los secretos comerciales, que les ampara frente a revelaciones no consentidas por sus titulares.

Tan es así que el Código Penal castiga dicha revelación como delito en su artículo 199 , dando a esta categoría la máxima protección que el Ordenamiento dispensa. Obvio es que los secretos comerciales afectan decisivamente a la misma subsistencia de las empresas en un entorno competitivo y en tal medida adquieren acomodo dentro de los derechos fundamentales a la propiedad ( art. 33 CE ) y a la libertad de empresa ( art. 38 CE ), singularmente dentro de este último, pues parece claro que del contenido esencial de ese derecho ( art. 53.1 CE ) forma parte el derecho a crear y mantener empresas en un sistema de economía de mercado y la creación y mantenimiento de la actividad empresarial puede verse gravemente lastrada si los secretos comerciales quedan desprotegidos. De ahí que la salvaguardia de la información comercial confidencial adquiera un nivel reforzado deprotección que despliega su operatividad sobre el conjunto del Ordenamiento Jurídico y concretamente sobre la tramitación de los procesos contencioso-administrativos, sin que esta conclusión quede obviada por el hecho de que la Ley Jurisdiccional 29/1998 no haya contemplado expresamente esta categoría (...). Mal podrían considerarse protegidos esos secretos si se aceptase la tesis de los recurrentes de que las declaraciones de confidencialidad acordadas (...) caducan (pierden vigencia, en expresión literal de su escrito) una vez que finalizado el expediente administrativo, éste entre en la vía jurisdiccional. Si así se admitiera en los extensos e incondicionados términos que los actores exponen en su recurso de súplica, se produciría una consecuencia inaceptable, cual es que el mero dato de la interposición formal del recurso y la consiguiente reclamación y entrega del expediente servirían para un acceso ilimitado a la documentación protegida. En estas circunstancias, la salvaguardia de la documentación confidencial quedaría desprovista de cualquier utilidad práctica y eso no puede haber sido querido o aceptado por el legislador». (...) el Auto recurrido en súplica apunta la necesidad de efectuar un juicio de ponderación, necesariamente casuístico, a la hora de valorar si ha de prevalecer la protección del secreto comercial o este ha de ceder ante el derecho de defensa. Juicio de ponderación, que se despliega en el curso del proceso y que requiere de la colaboración de las partes procesales, a quienes corresponde la carga de aportar las razones que les asisten para reclamar el alzamiento de ese nivel de protección y el consiguiente acceso a la documentación protegida. Es, en efecto, carga de la parte que reclama la entrega no solo indicar que los documentos reclamados forman parte integrante del expediente administrativo (lo que va de suyo y no deja de ser una afirmación tautológica), sino también argumentar que el proceso de razonamiento técnico y jurídico que condujo a la decisión administrativa no puede ser fiscalizado con el solo examen de la documentación no sino que requiere forzosamente del estudio de la documentación protegida, más concretamente, de cada uno de los documentos cuya entrega se reclama. Si las razones suministradas a tal efecto revisten suficiente vigor desde la perspectiva de los derechos fundamentales a la defensa y a la tutela judicial efectiva, el levantamiento de la confidencialidad será jurídicamente obligado. Por el contrario, si no se expone de forma satisfactoria la necesidad de acceso al material confidencial habrá de prevalecer el amparo que el Ordenamiento presta a la confidencialidad. Evidentemente, este juicio de ponderación es por principio casuístico e irreductible a categorizaciones preestablecidas».

Y con respecto al momento procesalmente correcto para proceder a la ponderación de intereses, la Sala expresa:

«En definitiva, el examen de la confidencialidad se despliega a través de tres

momentos o fases sucesivas. Un primer momento que corresponde a los órganos técnicos de naturaleza administrativa a quienes se les encomienda la inicial decisión sobre la declaración de confidencialidad. Un segundo momento, ya en el curso del proceso, en que la confidencialidad aún vigente y operativa se pone a disposición del órgano jurisdiccional ante la eventualidad de que deba ceder por mor de la preponderancia del derecho de defensa; y una tercera fase en que corresponde a la parte interesada en el conocimiento de esa documentación justificar ante el Tribunal la procedencia de su entrega a fin de que la Sala adopte la decisión procedente. Fase esta última que, como apuntaremos más adelante, puede tener lugar en la medida que el debate procesal haya alcanzado un nivel de desarrollo que nos permita formar un criterio sobre la cuestión asentado en bases más sólidas que las hasta ahora aportadas».

Por otra parte, el Auto de 13 de julio de 2006, asimismo de la Sala Tercera del Alto Tribunal ha ratificado que:

«A la hora de resolver sobre el posible conflicto entre la confidencialidad de la

documentación y las exigencias de los derechos de defensa y tutela judicial efectiva, en una contemplación integral del Ordenamiento Jurídico, hemos de partir de que las decisiones de declaración de confidencialidad efectuadas en sede administrativa no pierden vigor ipso facto por el hecho de que se impugne ante los órganos de la jurisdicción la resolución administrativa en cuyo procedimiento de adopción se realizó tal declaración. No existe previsión normativa alguna que imponga en sede jurisdiccional una automática pérdida de vigencia de la confidencialidad declarada en vía administrativa, pues no resulta lógico que lo que ha permanecido velado durante el procedimiento administrativo por un interés público o privado reconocido en la norma, pueda salir a la luz libremente y sin cortapisa alguna por la mera interposición de un recurso contencioso-administrativo. Se impone, pues, una valoración circunstanciada de cada caso concretamente examinado, a fin de cohonestar de forma singularizada el derecho a la defensa y la protección de los intereses públicos y privados que conducen a las limitaciones de acceso al expediente administrativo.

Por eso, esta Sala, en Auto de seis de octubre de dos mil cinco , recaído en el Recurso Ordinario 533/1994 , ha considerado que esta materia debe abordarse "desde la perspectiva conjunta de no provocar indefensión a ninguna de las partes en el proceso y, a la vez, mantener el equilibrio entre el conocimiento procesal de determinados datos relevantes para el éxito de las pretensiones pero simultáneamente amparados, en principio, por el secreto comercial", sin que sea dable una declaración formulada globalmente sobre la pertinencia o impertinencia de que conste en el expediente toda la documentación solicitada».

(...)

En suma, no ha realizado la actora iniciativa alguna en orden a privar de

confidencialidad, ante el Tribunal, a aquella documentación, de modo que el motivo debe ser, ya decimos que, por su carácter formulario y estereotipado, desestimado".

Doctrina que resulta aplicable a la recurrente que no ha proporcionado, insistimos, dato alguno que desvirtúe los asumidos por la CNMC para cuantificar la multa, razón por la que entendemos que la decisión de no levantar la confidencialidad de la documentación solicitada, no vulnera el derecho de defensa de la recurrente...".

Finalmente, cabe traer a colación la sentencia de dicha sección 6ª, de la Sala homónima de la Audiencia Nacional, de 18 de marzo de 2022, en el procedimiento ordinario 47/2016, (EDJ 2022/528933), (fD 7º), en que se citan especialmente las sentencias del TGUE de 29 de junio de 1995 y de 27 de septiembre de 2012, en que se da primacía al derecho de defensa en el ámbito sancionador:

"En este punto esta Sección da la razón a la recurrente porque considera que la CNMC en el procedimiento sancionador debió proporcionar el contenido íntegro de las respuestas dadas por los anunciantes de publicidad al formulario dirigido por la DC en el expediente de vigilancia. Y ello porque, a diferencia de la CNMC, no consideramos que la identidad del anunciante de publicidad sea un dato que deba ocultarse a la sancionada porque es difícil concluir que se trata de un dato confidencial cuando ha mantenido relaciones comerciales con la recurrente. Tampoco compartimos con la CNMC que la razón por la que deba ocultarse la identidad del anunciante sea por las posibles represalias de la recurrente y ello porque es este un dato hipotético respecto del cual la CNMC no aporta un solo indicio e, incluso, para el caso de que así fuera, quedaría abierta la posibilidad de que se utilizaran diversas vías frente a la actuación de la recurrente pero, en este procedimiento sancionador y con los datos que disponemos, entendemos que debemos dar preferencia y prioridad al derecho de defensa del recurrente que ha sido sancionado en base a las declaraciones de los anunciantes de publicidad respecto de los cuales, como se desconoce la identidad del anunciante que ha realizado una manifestación concreta se le está privando de la posibilidad de desvirtuar, en su caso, esa afirmación. No es inocuo conocer la identidad de quien afirma algo en tu contra que va a convertirse, además, en prueba de cargo sin que la sancionada pueda rebatir su concreta afirmación y, por otra parte, esa identidad no solo deja de tener carácter secreto y confidencial cuando han existido entre los anunciantes y la recurrente relaciones comerciales sino que, precisamente, en virtud de ese conocimiento comercial y de las negociaciones con los anunciantes, el recurrente podía, quizás, demostrar la inexactitud de las afirmaciones efectuadas por algunos anunciantes en su contra si hubiera podido conocer su identidad. Idénticas consideraciones realizamos en

cuanto que la CNMC no ha proporcionado a la recurrente todas las respuestas que han dado al formulario presentado por la DC sino únicamente un extracto que ha sido, además, preseleccionado por la propia CNMC escogiendo párrafos de algunas de esas respuestas, agrupando respuestas por bloques de tema e incluso realizando aclaraciones para facilitar la comprensión de las respuestas literales para las que pudiera haber dudas de comprensión

y con ello la CNMC que sanciona está privando así al sancionado de la posibilidad de interpretar también las respuestas dadas por los anunciantes en el contexto integro en el que se han dado. El carácter confidencial y el carácter secreto en que se apoya la CNMC no puede interpretarse en términos tan extensos que supongan privar al sancionado de su derecho de defensa al desconocer la totalidad de las respuestas dadas por los anunciantes.

Y tampoco podemos admitir la tesis de la CNMC de que lo que se ha declarado confidencial no era esencial, carecía de valor probatorio significativo ni tenía virtualidad relevante para la defensa del sancionado ya que, en ese contexto y en el ejercicio del derecho de defensa, corresponde al sancionado valorar la prueba de cargo, así como su relevancia.

En consecuencia, esta Sala concluye que con la versión no confidencial analizada otorgada a la recurrente por parte de la CNMC se ha visto mermado su derecho de defensa por cuanto que ignora en qué contexto el anunciante ha dado una respuesta determinada que, si se hubiera conocido en su totalidad, ello habría permitido al recurrente aportar pruebas que desvirtuaran esas afirmaciones. Y, además, porque eran informaciones dadas

por entidades que como anunciantes de publicidad habían mantenido relaciones comerciales con la recurrente por lo que en esas respuestas ya es difícil apreciar el carácter confidencial, así como en relación al nombre del anunciante que otorga esas respuestas.

Por lo que no poder conocer la identidad de los anunciantes impide a la sancionada reconstruir documentalmente las negociaciones llevadas a cabo con cada uno de los anunciantes para de este modo identificar y, en su caso, aportar prueba documental de descargo en relación con las manifestaciones de esos mismos anunciantes que se utilizan como prueba de cargo contra la recurrente. Además, la falta de acceso a la versión original de las contestaciones, que podría haber sido puesta a disposición de la recurrente en forma censurada (mediante la censura de los documentos originales y no mediante el volcado selectivo de manifestaciones en un documento elaborado por la propia CNMC), podría contener información relevante para valorar el presunto incumplimiento por Atresmedia de la condición primera del Acuerdo del Consejo de Ministros.

En esta misma línea se ha pronunciado el Tribunal General de la Unión Europea ponderando en el conflicto ente el ejercicio del derecho de defensa y la denegación del acceso a determinados documentos de terceros integrantes del expediente por su carácter de secreto comercial. Destacamos las sentencias de 29 de junio de 1995, T-30/91 , Solvay

contra Comisión Europea y de 27 de septiembre de 2012, T-370/06 , Kuwait Petroleum contra Comisión Europea.

Una de las cuestiones que dicho Tribunal analizó en el asunto Solvay contra Comisión Europea estaba relacionada, precisamente, con si la denegación por parte de la Comisión Europea del acceso por parte de la demandante a determinados documentos aportados por una tercera empresa (aquellos denominados documentos "código V"), podrían haber afectado al derecho de defensa de la recurrente en la medida en que, habiendo sido valorados por la Comisión Europea para formular los correspondientes cargos contra Solvay, podrían haber contenido información igualmente útil para la defensa de la misma en el procedimiento administrativo. Y el TGUE da prioridad al derecho de defensa que entiende se ha visto vulnerado por la negativa de la Comisión Europea a permitir el acceso a determinada documentación del expediente. Concretamente, se dijo: "(...) la Comisión señala que sus propios funcionarios examinaron una y otra vez la totalidad de los documentos de que ella disponía, sin llegar, no obstante, a descubrir dato alguno que pudiera exculpar a la demandante, por lo que resultaba inútil dar traslado de aquéllos.

Procede subrayar a este respecto que, en el marco del procedimiento contradictorio regulado por el Reglamento n° 17, no puede considerarse competencia exclusiva de la Comisión la decisión sobre qué documentos son útiles para la defensa. En efecto, cuando se trata, como en el caso de autos, de apreciaciones económicas cuya realización resulta difícil y compleja, la Comisión debe dar a los Abogados de la empresa afectada la posibilidad de examinar los documentos que puedan ser pertinentes, a fin de apreciar su valor como pruebas para la defensa. (...) El Tribunal considera que, en tales circunstancias, es preciso evitar que la defensa de dichas empresas pueda verse perjudicada por un eventual error de los funcionarios de la Comisión al calificar un documento dado de documento «neutro», del que no se dará traslado a las empresas por carecer de utilidad. La tesis contraria, defendida por la Comisión, tendría como consecuencia impedir que se pudiera descubrir un error de este tipo a tiempo, antes de la Decisión de la Comisión, salvo en el supuesto, excepcional de una cooperación espontánea entre las empresas afectadas, lo que supondría unos riesgos inaceptables para una buena administración de la justicia. Habida cuenta del principio general de igualdad de armas, que en el marco de un asunto de competencia supone que la empresa afectada tenga un conocimiento del expediente utilizado en el procedimiento idéntico al que tiene la Comisión, no cabe acoger la tesis de la Comisión. El Tribunal no puede admitir que, en el momento de pronunciarse sobre la infracción, la Comisión haya sido la única en disponer de los documentos marcados con el código V y haya tenido, por tanto, la posibilidad de decidir por sí sola si utilizarlos o no contra la demandante, mientras que esta última no tenía acceso a ellos y no pudo por tanto adoptar la decisión correlativa de utilizarlos o no para su defensa. En un supuesto de este tipo, el derecho de defensa del que disfruta la demandante durante el procedimiento administrativo sufriría una restricción demasiado grande en relación con las facultades de la Comisión, la cual uniría a la función de autoridad que notifica los cargos la de autoridad decisoria, al tiempo que dispone de un conocimiento del expediente superior al de la defensa".

Asimismo, el TGUE en relación con la vulneración del derecho de defensa derivado de la denegación del acceso a determinados documentos del expediente ha señalado que:

"Procede subrayar que la violación del derecho de defensa que tuvo lugar durante el procedimiento administrativo no puede tampoco verse regularizada en el procedimiento ante el Tribunal de Primera Instancia, que se limita a un control jurisdiccional en el marco de los motivos invocados y sólo en este marco, y que no puede, por tanto, reemplazar a la instrucción completa del asunto en el marco del procedimiento administrativo. En efecto, si la demandante hubiera podido invocar durante el procedimiento administrativo algunos documentos capaces de exculparla, habría podido eventualmente influir en las apreciaciones efectuadas por la Junta de Comisarios, al menos en lo que respecta a la fuerza probatoria del comportamiento paralelo y pasivo que se le reprochaba en la fase inicial de la infracción y por lo tanto en todo el tiempo que duró ésta".

En definitiva, esta Sala, por las razones anteriormente expuestas, considera que la CNMC ha vulnerado el derecho de defensa de la entidad sancionada previsto en el artículo 24 de la CE (EDL 1978/3879) y, en consecuencia, no entendemos ajustada al ordenamiento jurídico la imputación efectuada a la recurrente por parte de la CNMC relativa al incumplimiento de

la condición primera del Acuerdo del Consejo de Ministros de 14 de agosto de 2012 que ahora anulamos".

SÉPTIMO. - De la aplicación al caso concreto.

La recurrente refiere que se le habría causado indefensión; puesto que, al habérsele remitido una copia del EA, en el que figuran omitidos cualquier dato económico relativo a los gastos en que incurre la vendedora para producir la leche, se le estará causando indefensión; dado que, no puede conocer si esos datos son reales; que el procedimiento seguido por la Administración para calcularlo es adecuado; sin que pueda, incluso, proponer una prueba pericial contable para desvirtuar la conclusión que alcanza; sin que, el hecho que el precio neto calculado por la Administración coincida con el propuesto por el Sector, sea suficiente para justificar la procedencia de la sanción, ya que se está ante una diferencia de céntimos.

La solución a la problemática es, evidentemente, casuística, como se razona en las sentencias antedichas.

En el caso de autos, la recurrente ha justificado, tanto en vía administrativa, como jurisdiccional, que es indispensable que pueda conocer cuál es el precio real y neto, en que incurre su proveedora, Central Lechera Asturiana, para producir la leche entera.

Dicha alegación ha de ser acogida por esta Sala; puesto que, incluso, en las propias resoluciones del expediente administrativo se omite la referencia al mismo; de tal suerte que la recurrente no puede discutirlo ni contradecirlo; sin que la referencia a que el precio que ha calculado la Administración coincida o sea razonable, comparado con el del resto del Sector (se ignora quien lo compone o el procedimiento para determinarlo) sea una justificación

suficiente para impedir que la actora pueda tener acceso a aquellos datos.

Especialmente, cuando en un mercado de libre oferta y demanda, se presume que ningún vendedor, en principio, suministrará su producto "a pérdidas"; sino que, se reservará un margen comercial de beneficio, por pequeño que fuera. Especialmente, cuando, en el contrato suscrito entre las partes, la vendedora incluye una cláusula por la que reconoce que el precio pagado no es inferior al de producción.

A diferencia de alguno de los casos enjuiciados en las sentencias de la Audiencia Nacional, que se han transcrito en el fundamento de Derecho que antecede, en los que los datos reservados sirvieron para cuantificar la sanción, dando satisfacción al principio de proporcionalidad; en el caso de autos, el precio neto o real de producción de la leche por Central Lechera Asturiana, es un elemento que configura el tipo infractor; siendo de aplicación en un momento precedente; para determinar la culpabilidad y responsabilidad de la recurrente.

En la anterior sentencia de la Audiencia Nacional de 29 de noviembre de 2016, a que se acaba de hacer referencia, la sancionada vio satisfecho su derecho de defensa, al haber podido acceder a las declaraciones de los clementes y tomar nota de las mismas, aun cuando no pudo obtener copia de aquellas; por lo que, en definitiva, pudo conocer lo que aquellos dijeron en su contra.

En el caso de autos, DIA, ha justificado la necesidad de haber podido conocer los datos y el procedimiento concreto que ha seguido la Administración para calcular el precio final neto de producción de la leche por la vendedora.

Por lo que, su derecho de defensa se ha visto comprometido, generando la indefensión proscrita por el artículo 24 CE. Sin que se eluda dicha indefensión por el hecho de haberse remitido a esta Sala una copia del CD original, con todos los datos proporcionados por la vendedora; ya que, en nada sana la indefensión el hecho que este Tribunal haya podido analizar la, eventual, corrección de los cálculos seguidos por la Administración; cuando, durante la fase administrativa la recurrente no ha podido impugnarlos y contradecirlos.

Por otra parte, en la determinación del coste final de producción del tipo de leche entera objeto del presente procedimiento, concurren muchos aspectos que no son predecibles fácilmente: precios de quienes suministran sus productos servicios a Central Lechera Asturiana, repercusión de todos los gastos de marketing, publicidad o sueldos a un solo producto (le leche entera), cuando aquella produce otros muchos productos (diferentes tipos de leches, yogures, etc.).

En conclusión, a la recurrente se le pide un "acto de fe", que admita ser sancionada por haber comprado un tipo de leche entera a un precio inferior al de su coste de producción, sin haber llegado, incluso, a saberlo, en momento alguno. Sin que el hecho que este Tribunal lo conozca sirve de justificación; puesto que, lo relevante, es que la actora conozca, durante la fase administrativa, la prueba de cargo, al menos, indiciariamente en sus datos y

fundamentos esenciales, que, no se han alcanzado en el caso enjuiciado.

Todo lo anterior incide en el principio de culpabilidad, recogido en el artículo 28 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre del RJSP; puesto que se está imputando una infracción consistente en adquirir un producto a precio inferior al de su coste de producción; y, la actora ignora el mismo; cuando, incluso, en el contrato de compraventa la vendedora reconoce que el precio de venta fijado es superior.

Por todo lo anterior, se estimará el presente recurso, dejando sin efecto la sanción, sin que sea preciso analizar los restantes motivos impugnatorios"

SEXTO. -Pues bien, a tenor de dicho precedente de Sala, con apoyo de precedentes de otros Tribunales al efecto, a la vista de los actos aquí impugnados, de los hechos concurrentes y de la normativa a aplicar en el presente caso, así como de los motivos impugnatorios sustentados en autos y su contestación por la contraparte, no procede sino entender que asiste razón jurídica en la pretensión actora en autos, en cuanto al motivo impugnatorio en cuestión,

Lo anterior obvia el análisis de los demás motivos del presente recurso, dada la anulación de la actuación impugnada por dicho motivo opuesto, atinente a la vulneración del derecho de defensa, causando indefensión a la actora en esta sede sancionadora, lo que conlleva no poder apreciar la responsabilidad de la misma en la actuación que se sanciona.

Finalmente, la solución que se adopta sirve también a los relevantes principios de igualdad en la aplicación de las normas, seguridad jurídica y unidad de doctrina, dado lo ya expuesto y la reseñada similitud concurrente entre ambas actuaciones sancionadoras y los recursos seguidos contra ambas.

SÉPTIMO. -Enconsecuencia, con lo anterior, procede pues la estimación del presente recurso, en los términos señalados, con condena en costas a la parte demandada, dado el resultado del debate ( artº 139.1 LJCA) , sin que se aprecien circunstancias en contrario.

.

La condena se limita a la suma máxima de 3.000 euros por todos los conceptos,en calidad de honorarios de Letrado y Procurador, siguiendo criterios de esta Sección, dada la índole, cuantía y circunstancias del pleito ( artº 139.4 LJCA) .

En su virtud, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confieren la Constitución y el pueblo español