Sentencia Contencioso-Administrativo 446/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 623/2022 de 17 de julio del 2023

PRIMERO. - Se impugnan en el presente recurso jurisdiccional, por el cauce especial del artº 53.2 CE ( artº 114 y siguientes LJCA), por el recurrente, Coronel de la Guardia Civil con destino en la Comandancia de Cádiz, que actúa en su propio nombre y representación, la actuación en vía de hecho que se constata por información complementaria ( mayo de 2022) a solicitud de 4.05.22 y nota informativa de 24.05.22, ambas de la Dirección General de la Guardia Civil (Mando de Personal- Sª Permanente para la Evaluación y Clasificación ), en relación con el proceso de evaluación para el acceso por elección al empleo de General de Brigada de la Guardia Civil en el ciclo 20122-2023, a tenor de la Resolución de 8.04.22 (BOGC 12.04.22), por la que se determinan las zonas de escalafón definitivas para los ascensos por los sistemas de elección y clasificación durante el ciclo de ascensos 2022-2023.

Frente a la actuación recurrida, que imputa al Consejo Superior de la Guardia Civil, como órgano evaluador para tal proceso de ascenso, el actor, en el escrito de interposición, instó medida cautelar suspensiva "inaudita parte" de dicho proceso, denegada por la Sala, al igual que la medida cautelar ordinaria tramitada de seguido.

SEGUNDO. - Ya en el propio escrito de interposición, cual establece el artº 115.2 LJCA, el recurrente, alegando una actuación administrativa en vía de hecho, tras describir los antecedentes de hecho del presente recurso, determina como motivos que fundamentan el recurso la infracción de los artículos 23.2 y 14 CE (acceso en condiciones de igualdad a los cargos y funciones públicas) y del artº 24.1 CE (tutela judicial efectiva, por impedirle el acceso a los Tribunales.

En tales antecedentes de hecho, como en la parte fáctica de la posterior demanda, el recurrente significa en resumen bastante cual sigue:

1.- Por la citada Resolución de 8.04.22 (BOGC 12.04.22) se determinan las zonas de escalafón definitivas para los ascensos por los sistemas de elección y clasificación durante el ciclo de ascensos 2022-2023, debiendo concluir el proceso de selección para tal ascenso antes de 1.07.22, en cuya fecha como máximo el órgano evaluador ( dicho Consejo Superior de la Guardia Civil) ha de elevar la correspondiente propuesta al titular de la Dirección General de la Guardia Civil, que con su informe, lo eleva a su vez al titular del Ministerio de Defensa, que decide finalmente el proceso de ascenso.

2.- Como evaluado en dicho proceso el recurrente entiende que debe ser llamado a todas las pruebas previstas y que se desarrollen en el mismo, siendo así que ( y éste es el hilo central de su impugnación en autos) no ha sido llamado a las denominadas " pruebas complementarias" o "informes adicionales" , implementadas por dicho Consejo Superior, a diferencia de los miembros de la XLIV promoción, que es la inmediata posterior a la suya y que sí han resultado llamados a realizar tales pruebas o informes, consistentes en una entrevista con varios Oficiales Generales del Cuerpo y en una encuesta realizada entre los propios componentes de su promoción, así como, parece, señala, en un informe que elabora un General, miembro de dicho Consejo Superior.

3.- Añade que siendo éste el tercer ciclo en que concurre al proceso de ascenso (hay un máximo total de cuatro ciclos anuales para concurrir a tal ascenso), siendo así que ya reclamó en sede administrativa al ser no llamado a tales pruebas complementarias en el ciclo precedente (2º) , contestándosele que ya se disponía de tales actuaciones al haber sido realizadas para el interesado en el primer ciclo al que concurrió (2020-2021).

4.- Entiende que con ello la demandada incurre en vía de hecho, tratándose de una actuación de trámite cualificado ( artº 25 LJCA) al incidir en los derechos fundamentales que invoca en autos, toda vez que, a diferencia de otros aspirantes, no se le ha convocado a tales actuaciones complementarias previas a la decisión ( propuesta) correspondiente.

En la fundamentación jurídica de tal escrito de interposición defiende la vulneración de tales derechos fundamentales en la actuación recurrida , con cita de normativa legal y procedimental en la materia ( Ley 29/14, de 28-11, de régimen jurídico de este personal público, RD 512/17, de 22-05, Reglamento de Evaluaciones y Ascensos y Orden PCI/346/ 2019, de 25-03, sobre procesos de evaluación, ambos en la Guardia Civil), así como de jurisprudencia sobre tales derechos fundamentales invocados.

En la posterior demanda desarrolla con mayor detalle y extensión lo anterior, analizando en la fundamentación jurídica la trascendencia de la evaluación de dicho Consejo Superior, que justifica su legitimación activa en autos, e incide en dicha evaluación como ámbito en que "de manera última y más concreta debe respetarse el derecho establecido en el citado artº 23.2, en relación con el artº 103, ambos de la Constitución ".

Por último insta en la súplica de la demanda la declaración de nulidad del resultado de dicho proceso evaluador con retroacción de las actuaciones para que todos los llamados a la evaluación, con independencia de la promoción a que pertenezcan, sean convocados a realizar tales "pruebas complementarias", con motivación de la conclusión que dicho CSGC extraiga de las mismas.

TERCERO. - En el trámite conferido el Mº Fiscal insta la desestimación del presente recurso por no darse la infracción de tales preceptos constitucionales alegados por el recurrente, analizando la base fáctica y jurídica de la demanda y concluyendo por último que de este proceso especial han de excluirse las cuestiones jurídicas de legalidad ordinaria, cual puede ser la valoración de unas pruebas determinadas susceptibles de recurso ante dicho Consejo Superior de la Guardia Civil (CSGC)

Por su parte la Abogacía del Estado se opone extensa y razonadamente a la impugnación actora y tras precisar el objeto del procedimiento, insta la inadmisión/desestimación del recurso por las causas o motivos que siguen:

1.- Acto no susceptible de impugnación, no existiendo actuación en vía de hecho ( artículos 114.2 y 30 LJCA), haciendo referencia a la ya citada normativa aplicable a estos ascensos, que analiza en detalle, recogiendo la competencia del citado CSGC, que realiza las evaluaciones para el ascenso (que se decide por RD del Consejo de Ministros, a propuesta del titular de Defensa), así como el procedimiento al efecto, que desarrolla la citada Orden PCI/346/ 2019, de 25-03.

Añade que la ausencia de vía de hecho la confirma el propio recurrente al delimitar el objeto del recurso, siendo así que la actuación a debate resulta inimpugnable como acto de trámite no cualificado (artº 23.4 Orden citada), lo que no salva, cual pretende el actor, la alegación de tratarse de la infracción de los derechos fundamentales que sustenta.

2.- Falta de interés legítimo del recurrente, para el caso de estimarse la concurrencia de una vía de hecho en la actuación impugnada ( artº 19 a) LJCA y jurisprudencia en la materia), en tanto que no acredita la existencia de ningún perjuicio o beneficio que pueda derivarse de la actuación que recurre, dada la naturaleza meramente orientativa de tales pruebas complementarias a las que no fue llamado (citado artº24 de tal Orden) por haber sido llamado a realizarla en convocatoria precedente.

3.- En defecto de lo anterior sustenta la inadecuación procedimental del presente recurso por no existir vulneración alguna de los derechos fundamentales que invoca, lo que fundamenta extensamente, con cita jurisprudencial al efecto, significando en síntesis suficiente que, tratándose de un asunto relativo al desarrollo del procedimiento de evaluación para el ascenso, estamos aquí ante una cuestión de legalidad ordinaria y no propia de este cauce procesal (inadecuación de procedimiento) .

4.- Nuevamente en defecto de lo que precede, sostiene esta parte que, en todo caso, el recurso debe desestimarse en tanto que no resulta afectado el artº 23.2 CE, por cuanto que en tales evaluaciones la clasificación provisional de los aspirantes se somete al estudio de detalle correspondiente, cual determina la normativa aplicable ( en que se llevan a cabo las actuaciones complementarias que echa en falta el recurrente), sirviendo tal estudio de detalle de mera orientación para decidir el orden final de la propuesta que se eleva a la superioridad, sin determinar por sí sola la clasificación final que resultará de la evaluación objetiva y reglada de los elementos de valoración previstos en la normativa vigente, clasificación que tampoco condiciona el ascenso posterior , siendo además evaluados todos y cada uno de los aspirantes en dicha clasificación final , a la vista de la cual el Consejo de Ministros apreciará el candidato más idóneo para la vacante concreta de General de que se trate.

Tampoco concurre por último para esta parte infracción del artº 24.1 CE, en tanto que el recurrente ha podido y ha realizado las alegaciones que ha estimado pertinentes en cada momento (artº 23 Orden citada), habiéndose contestado por la citada e impugnada información de mayo de 2022 ( recibida por correo electrónico de 14.06.22, según señala el actor) las alegaciones efectuadas en su momento (4.05.22) , sin implicar por no dar vía de recurso a tal información ( mero acto de trámite) la infracción del artº 24.1 CE.

En fase final las partes, a la vista de la prueba practicada mantienen sus respectivos postulados, salvo el Mº Fiscal que sustenta ahora que, en síntesis final, "se acredita un trato diferenciado y no justificado entre los candidatos" que llega a "una diferente valoración de los méritos....", con la "introducción de una serie de pruebas( puntuación subjetiva", que no se recogen en la normativa aplicable, siendo así que tal puntuación subjetiva constituye el 70% de la puntuación, lo que lleva la conclusión de que, aun concurriendo también cuestiones de legalidad ordinaria en este recurso, se ha producido la vulneración del artº 23.2 CE, por lo que insta la estimación del presten recurso.

CUARTO. - Dada lo oposición sustentada por la Administración en autos comenzamos por su orden por los motivos de inadmisión sustentados por dicha parte.

Respecto del cauce impugnatorio por vía de hecho y cual recoge con amplitud, a título de ejemplo, la STS de 25-10-12 (rec 2307/10-ROJ 6943/12-):

"QUINTO. - Dada la estrecha relación entre los restantes motivos, su examen se efectuará de forma conjunta, pudiendo anticipar que deben ser estimados por las razones que exponemos a continuación.

La vía ejercitada por el recurrente es la del artículo 30 de la LRJCA que, como recoge la exposición de motivos de la citada Ley de 1998, prevé un procedimiento al objeto de que se puedan combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos o intereses legítimos de cualquier clase, convirtiéndose, por tanto, el procedimiento de la vía de hecho en un medio de obtener la cesación de una actuación administrativa material ajena a un auténtico acto administrativo y sin la fuerza legitimadora de dicho acto.

A tal efecto dispone el artículo 30 de la Ley Jurisdiccional que, en caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante intimando su cesación. Si dicha reclamación no hubiera sido formulada o no fuera atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente al recurso contencioso administrativo. Es decir, la finalidad de la vía de hecho articulada en la vigente Ley de la Jurisdicción de 1998 responde a la intención del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la Administración que, sin procedimiento administrativo y la cobertura de un acto de este carácter, perturbe el ejercicio de sus derechos por los particulares, al objeto de obtener la cesación de esa ilegitima actividad material por parte de la Administración.

Como hemos declarado en la STS de esta Sala de 29 de octubre de 2010, RC 1052/2008, reiterando otra anterior de 22 de septiembre de 2003, "el concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure).

Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia, para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se produce sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo.

El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el art. 93 de la LRJ y PAC. Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente, viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 LRJ y PAC.

El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo.

En definitiva, como señalamos en sentencia de 8 de junio de 1993 "la vía de hecho" o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite".

Semejante criterio se desprende de la STS de 7 de febrero de 2007 cuando señala que "la finalidad de la vía de hecho articulada en la nueva Ley de la Jurisdicción responde a la intención del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la Administración que, sin procedimiento administrativo y la cobertura de un acto de este carácter, perturbe el ejercicio de sus derechos por los particulares, al objeto de obtener la cesación de esa ilegitima actividad material por parte de la Administración". En definitiva la vía de hecho "se configura como una actuación material de la Administración, desprovista de la cobertura del acto legitimador o con tan graves vicios o defectos que supongan su nulidad radical o de pleno derecho" ( STS 27-11-1971 , 16-06-1977 , 1-06-1996 )" ( añadida la cursiva).

QUINTO. - Pues bien, en el presente caso, tal aducida actuación en vía de hecho, con que el recurrente principia su impugnación en la interposición del recurso (alude menos a ello en la demanda, aunque lo aduce y no aparece ya en la súplica de la misma), no concurre manifiestamente en autos, se adelanta, habida cuenta de los hechos concurrentes, procedimiento administrativo seguido y la caracterización legal y jurisprudencial de dicha vía impugnatoria de la actuación administrativa.

En efecto, es lo cierto que las actuaciones que aquí se impugnan (información complementaria - mayo de 2022- a solicitud de 4.05.22 y nota informativa de 24.05.22, de la Dirección General de la Guardia Civil), tienen lugar en el seno del proceso de evaluación para el acceso por elección al empleo de General de Brigada de la Guardia Civil en el ciclo 20122-2023.

Es decir, la actuación a debate está inserta en un procedimiento administrativo de selección de personal, regido en este caso por la citada Orden PCI/346/ 2019, de 25-03, por la que se establece el procedimiento y normas objetivas de valoración aplicables a los procesos de evaluación en la Guardia Civil, a cuyo tenor (cursiva añadida):

"ARTÍCULO 23. PUNTUACIÓN PRELIMINAR Y PERIODO DE INFORMACIÓN A LOS EVALUADOS .

1. Obtenida la puntuación ponderada de los grupos 1, 2 y 3, se descontarán los puntos que correspondan al grupo 4, que dará como resultado la puntuación preliminar.

2. El resultado de la puntuación preliminar se dará a conocer a todos los evaluados, abriendo un periodo de información de quince días en que se podrán formular alegaciones sobre las puntuaciones asignadas y aportar, en su caso, la documentación que permita subsanar posibles errores; incorporar, para su valoración, datos que no consten en el historial profesional o aquella otra información complementaria que se estime oportuna.............

4. Del resultado de la valoración de las alegaciones presentadas se dará respuesta a los evaluados, con las justificaciones que correspondan, corrigiendo aquellas puntuaciones que, en su caso, procedan, y que se reflejarán en los informes modificados de los párrafos a) y b) anteriores. Esta respuesta no será objeto de recurso independiente de aquel que los interesados puedan interponer contra la resolución que ponga fin al proceso de evaluación.

ARTÍCULO 24. PUNTUACIÓN DEFINITIVA, CLASIFICACIÓN Y COMUNICACIÓN A LOS EVALUADOS .

1. Reunido el órgano de evaluación, examinará la puntuación preliminar resultante tras el trámite descrito en el artículo anterior, adoptando las decisiones que procedan respecto a las cuestiones planteadas por los evaluados.

2. La clasificación provisional obtenida en las evaluaciones para el ascenso por los sistemas de elección y clasificación, y para la selección de asistentes a los cursos de capacitación, será sometida por el órgano de evaluación a un estudio de detalle, en el que analizará el orden resultante para valorar, preferentemente, los siguientes aspectos:......................

a) La idoneidad de los evaluados para cumplir con los requisitos profesionales y personales del empleo superior y, en su caso, mando de Unidad, centro u organismo.

b) La tendencia de las calificaciones en competencias de carácter profesional y personal, directivas y de prestigio.

c) Las observaciones de los calificadores, y sus superiores jerárquicos, en los diferentes informes personales considerados, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 7.2.

d) Toda aquella información reflejada en la documentación contemplada en el artículo 4.1, y que no haya sido tenida en cuenta en los grupos de valoración definidos en el artículo 6.2.

3. En los ascensos por clasificación, si como consecuencia del análisis anterior fuera preciso realizar alguna variación en el orden resultante de la clasificación provisional, la Junta de Evaluación podrá modificar la puntuación preliminar con un límite que estará comprendido entre el 15 % y el 30 % de la diferencia entre el primer y el último clasificado.

El límite descrito en el párrafo anterior no será de aplicación en las evaluaciones para el ascenso por elección.

4. Con la aplicación del estudio de detalle en las evaluaciones en que resulte procedente, se obtendrán las puntuaciones definitivas y la clasificación final dictaminada por el órgano de evaluación.

En las evaluaciones para el ascenso al empleo de General de Brigada, el resultado del estudio de detalle servirá de orientación para establecer la ordenación final. Asimismo, en dichas evaluaciones, no serán exigibles los informes contemplados en el apartado 5.

5. El resultado de la puntuación definitiva y la correspondiente clasificación se dará nuevamente a conocer a los evaluados mediante un documento que, de acuerdo con los principios y criterios a que se refiere el artículo 23.3, comprenderá:

a) Informe personal de evaluación que contendrá la puntuación definitiva según la estructura descrita en el artículo 23.3.a). Incluirá una reseña sobre las circunstancias motivadas que, tras el estudio de detalle referido en el apartado 2, hubieran determinado alteraciones en la clasificación del evaluado que supongan una diferencia de puestos entre ambas que supere el 15 por ciento del número total de evaluados.

Además, en su caso, contendrá una reseña de la información adicional que hubiera sido considerada por el órgano de evaluación.

b) Informe resumen de la evaluación, que comprenderá la puntuación definitiva y el nuevo orden de clasificación de todos los evaluados, según la estructura del informe descrito en el artículo 23.3.b).

6. Todas las comunicaciones entre el órgano de evaluación o la Secretaría Permanente para la Evaluación y Clasificación y los evaluados se realizarán, preferentemente, por medios electrónicos y a través de la correspondiente herramienta informática de consulta y gestión profesional".

Tal procedimiento, en el campo específico del ascenso por elección a General de Brigada, es el que se ha seguido aquí por la Administración, procedimiento que se completa con las previsiones adicionales de la Orden General 1/19, de 28-03 (BOGC 2.04.19), sobre valoración específica de méritos y actitudes en procesos de evaluación, que cita y aporta el recurrente, en orden a la actuación del órgano evaluador en tal supuesto de proceso selectivo, en que razonablemente, dado que además se está en el vértice organizativo ( generalato) de la institución, ha de concurrir un ámbito de discrecionalidad, aun sometido a control jurisdiccional en sus elementos reglados, cual reitera la jurisprudencia.

SEXTO. - Cuestión distinta (de legalidad ordinaria, se entiende) es que el interesado discuta la actuación llevada a cabo en el seno del procedimiento selectivo, en este caso por no haber sido llamado (por haber participado ya en convocatoria precedentes) a determinadas pruebas o informes complementarios en orden a la clasificación final de los aspirantes, tras el señalado "estudio de detalle" que se lleva a cabo en el seno de tal CSGC, órgano consultivo de la Institución.

Dicha debatida omisión, en que el actor centra su tesis y pretensión en autos (que amplía en demanda a la nulidad y retroacción de tal ya finalizado proceso selectivo), no implica ni ausencia de procedimiento, ni radical nulidad en la actuación, que desemboque en la citada vía de hecho, que no puede confundirse con la impugnación del proceso por entenderlo contrario a Derecho en su desarrollo o finalización.

Así, conforme al artº 51.3 LJCA, no aplicado antes en autos, pero que puede hacerse al resolver la litis, determina:

"3. Cuando se impugne una actuación material constitutiva de vía de hecho, el Juzgado o Sala podrá también inadmitir el recurso si fuera evidente que la actuación administrativa se ha producido dentro de la competencia y en conformidad con las reglas del procedimiento legalmente establecido".

Ha de tenerse en cuenta a este respecto que este procedimiento especial no permite enjuiciar la legalidad ordinaria de la actividad pública, sino que está limitado exclusivamente al ámbito de los derechos fundamentales cuya infracción alegue y acredite el recurrente, siendo así que lo impugnado son tales actuaciones concretas del procedimiento seguido y no ya su desarrollo y finalización posterior, a que pudiera reconducirse, parece, el alegato final del Mº Público, a tenor de la súplica de la demanda actora.

Es claro en este caso que la Administración actúa dentro de su ámbito competencial, siguiendo el procedimiento establecido al efecto en este proceso selectivo, sin incurrir pues la actuación en vía de hecho, dado el contorno legal y jurisprudencial de la vía de hecho.

Determina lo anterior la inadmisión del presente recurso ex artículos 69 c) y 51.1 c) LJCA , sin haber de entrarse por ello en los demás motivos de inadmisión opuestos por la defensa y representación pública ( acto de trámite no cualificado- artº 25 LJCA- , ausencia de interés legítimo- artº 19.1 a) LJCA- e inadecuación de procedimiento- artº 114 y ss. LJCA- ), ni por consiguiente en el fondo de la impugnación actora , atinente a la alegada vulneración de tales derechos fundamentales ( artículos 14, 23.2 y 24.1 CE), y en la que dicha parte demandada suscita estarse en todo caso ante un tema de legalidad ordinaria, dado el motivo aducido en autos ( no llamada a dicha prueba o informes adicionales) , no abordable en este especial cauce procesal.

Lo anterior con independencia de la vía procesal ordinaria que siga o haya podido seguir el recurrente contra las decisiones impugnables adoptadas en tal proceso selectivo.

SÉPTIMO. - En consecuencia con lo anterior, procede pues la inadmisión del presente recurso, en los términos señalados, con condena en costas a la parte actora, dado el resultado del debate ( artº 139.1 LJCA), condena que se limita a la suma máxima de 500 euros por todos los conceptos (honoraros de Letrado), siguiendo criterio actualizado de esta Sección, dadas la índole y circunstancias del pleito ( artº 139.4 LJCA).

En su virtud, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confieren la Constitución y el pueblo español