Sentencia Contencioso-Administrativo 754/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 232/2023 de 18 de diciembre del 2023

PRIMERO.- El auto recurrido recoge como antecedentes causantes de la ejecución en la que el mismo se dicta: " Viene constituido el objeto del presente incidente de ejecución por la necesidad de determinar si el Decreto núm. 3771/2020, de 24 de noviembre, del Primer Teniente de Alcalde Titular del Área de Gobierno de Fomento, Hacienda, Salud Pública, Medio Ambiente, Régimen Interior, Desarrollo Económico, Empleo, Deportes, Movilidad y Recursos Humanos del Ayuntamiento de Tres Cantos, que resuelve "Tener por no comparecida a Dª Diana al acto de toma de posesión, como funcionaria interina, en el puesto de trabajo de Auxiliar Administrativa de Registro General- JP, C.P. 52; y en consecuencia, dejar sin efecto el nombramiento de Dª Diana, efectuado en el Decreto nº 2020/3670, de 17 de noviembre, en ejecución de sentencia", al no cumplir el trámite de lconformidad con lo dispuesto en el artículo 103.4 de la LJCA , por ser contrario al prona toma de posesión sin que medie causa justificada, es nulo de pleno derecho de unciamiento de la sentencia núm. 537/2020, de 26 de octubre de 2020, de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictada en el recurso de apelación 479/2020 , que revocando la previamente dictada por este Juzgado, estimó parcialmente el recurso interpuesto por doña Diana contra la desestimación por silencio administrativo del recurso interpuesto contra el Decreto 2018/1829, de 2 de julio, del Ayuntamiento de Tres Cantos que anula, con los efectos determinados en el Fundamento quinto de la misma, y dictado con la finalidad de eludir su cumplimiento".

A continuación, rechaza la petición de desestimación del incidente de ejecución de sentencia y subsidiaria de suspensión del mismo por litispendencia deducida por el Ayuntamiento de Tres Cantos, en base a la existencia del procedimiento abreviado número 252/2021 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 19 de Madrid a instancia de la ejecutante contra el Decreto núm. 2021/921, de 29 de marzo de 2021, del Primer Teniente de Alcalde del Ayuntamiento de Tres Cantos, que resuelve, previa acumulación, los recursos de reposición formulados por doña Diana, contra los citados decretos 3670/2020 y 3771/2020 del mismo órgano.

Razona esencialmente "que este órgano jurisdiccional no puede apreciar litispendencia para evitar la pretensión de ejecución de una sentencia firme, que en el caso que nos ocupa declara la nulidad del llamamiento de una funcionaria interina por el Ayuntamiento de Tres Cantos en favor de la actual ejecutante.

El incidente de ejecución de sentencia fue presentado en fecha anterior a la de la demanda que ha dado lugar a los citados autos; contrae su objeto exclusivamente al Decreto núm. 3771/2020 del Ayuntamiento de Tres Cantos en base a los limitados motivos establecidos en el artículo 103.4 de la LJCA , esto es si resulta contrario al pronunciamiento de la sentencia firme y dictado con la finalidad de eludir su cumplimiento, siendo otro el objeto y los motivos de impugnación alegados en el recurso contencioso- administrativo; el riesgo de resoluciones eventualmente contradictorias puede evitarse mediante la aportación del presente auto al correspondiente procedimiento declarativo y en su caso a través de los recursos que procedan. Y además la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (sentencia, Sección 5, de 8 de febrero de 2013, recurso de casación 2134/2012, ECLI:ES:TS:2013:479 ) ha declarado que es posible la doble vía de impugnación de actos y disposiciones dictadas en ejecución de una sentencia firme que, a su vez, había declarado la nulidad en todo o en parte, de un acto o disposición general anterior, mediante el incidente de ejecución de sentencia y la interposición de un recurso contencioso administrativo independiente".

Seguidamente concluye el auto recurrido: "Procede abordar seguidamente la cuestión relativa a si el Decreto núm. 3771/2020, de 24 de noviembre, del Ayuntamiento de Tres Cantos, que resuelve "Tener por no comparecida a Dª Diana al acto de toma de posesión, como funcionaria interina, en el puesto de trabajo de Auxiliar Administrativa de Registro General- JP, C.P. 52; y en consecuencia, dejar sin efecto el nombramiento de Dª Diana, efectuado en el Decreto nº 2020/3670, de 17 de noviembre, en ejecución de sentencia", es nulo de pleno derecho de conformidad con lo dispuesto en el artículo 103.4 de la LJCA , por ser contrario al pronunciamiento de la sentencia núm. 537/2020, de 26 de octubre de 2020, de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictada en el recurso de apelación 479/2020 y dictado con la finalidad de eludir su cumplimiento.

La sentencia de cuya ejecución trata el presente incidente revoca la previamente dictada por este Juzgado y estima parcialmente el recurso contencioso- administrativo interpuesto por doña Diana contra la desestimación por silencio administrativo del recurso interpuesto contra el Decreto 2018/1829, de 2 de julio, del Ayuntamiento de Tres Cantos que anula, con los efectos determinados en el Fundamento quinto de la misma. Como ya hemos referido con anterioridad la citada sentencia declaró la nulidad del llamamiento de una funcionaria interina por el Ayuntamiento de Tres Cantos, al entender que la recurrente, ahora ejecutante, debió ser llamada con preferencia a la designada dado que su exclusión solo puede ser por renuncia expresa, que no se produjo.

Del análisis del expediente administrativo para la ejecución de sentencia remitido por el Ayuntamiento de Tres Cantos se desprende que con carácter previo al dictado por la citada Administración del Decreto cuya nulidad se pretende en el presente incidente de ejecución, se dictó el Decreto 3670/2020, de 17 de noviembre, que resuelve (los resaltados son de la resolución):

"PRIMERO.- Ejecutar, en sus propios términos, la Sentencia nº 537/2020 de 26 de octubre .

SEGUNDO.- Dejar sin efecto el nombramiento de Dª Milagrosa como funcionaria interina, en el puesto de trabajo de Auxiliar Administrativo con jornada partida adscrita a la Secretaría y de apoyo a Registro General, C.P. 55 ter.

El cese de la citada funcionaria interina tendrá efecto el día anterior al de la toma de posesión de Dª Diana en su puesto de trabajo.

TERCERO.- Nombrar a Dª Diana como funcionaria interina, Auxiliar Administrativa en el puesto especificado en el apartado anterior de esta Resolución, el cual ha sido modificado por el Ayuntamiento Pleno en sesión celebrada el 14 de febrero de 2020, pasando a denominarse Auxiliar Administrativo de Registro General-JP, C.P.52, con los mismos requerimientos que tenía el C.P. 55 ter y con jornada partida.

En consecuencia, requerir a Dª Diana para que tome posesión del mencionado puesto de trabajo el próximo día 19 de noviembre de 2020 a las 9:00 horas, en el Ayuntamiento de Tres Cantos, Plaza del Ayuntamiento, 1.

CUARTO.- Requerir a Dª Diana para que aporte, en el plazo de tres días hábiles a contar desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, su certificado de vida laboral, para determinar la cuantía de las retribuciones que hubiera dejado de percibir a efectos de cumplimiento del Fundamento Quinto de la citada sentencia.

QUINTO.- Notifíquese a los interesados, y comuníquese esta resolución al Letrado Don Juan Manuel Lozano Tapia, para su traslado, si procede, a la Sala."

La Sra. Diana presentó el certificado de vida laboral el día 18 de noviembre de 2020 (documentos 7 y 8 del expediente administrativo), pero el informe de vida laboral aportado (documento 8), en contra de lo alegado por la ejecutante, no contiene referencia alguna a la situación de enfermedad y/o incapacidad temporal de la misma. En este sentido debemos destacar que dicho informe en contra de lo alegado por la Sra. Diana no coincide en absoluto con el que dice presentado, adjuntado con la demanda de ejecución forzosa como documento número 5, que es además de fecha posterior (28/11/2020) a la de su presentación (18/11/2020) y que en el expediente administrativo consta aportado junto con el recurso de reposición presentado el 17 de diciembre de 2020 contra el Decreto 3770/2020 (documento nº 22).

El exhaustivo examen del expediente administrativo permite concluir en el sentido alegado por la Administración que la recurrente no comunicó al Ayuntamiento de Tres Cantos con anterioridad al día señalado para el acto de la toma de posesión (19 de noviembre de 2020) ni durante el mismo la existencia de causa justificada que le impidiera comparecer, ni solicitó el aplazamiento de dicho acto, limitándose a no comparecer el día señalado, actuación ante la cual el Ayuntamiento sólo podía proceder como lo hizo en el Decreto 3771/2020, de 24 de noviembre, esto es teniendo por no comparecida a doña Diana y dejando sin efecto el nombramiento como funcionaria interina efectuado en el anterior Decreto 3670/2020, de conformidad con lo establecido en el artículo 62.1 d) del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TRLEBEP), al ser el acto de toma de posesión dentro del plazo establecido un acto constitutivo y de obligado cumplimiento por parte de la ahora ejecutante para la adquisición de la condición de funcionaria.

Pese a las insistentes alegaciones de la Sra. Diana sobre el conocimiento por el Ayuntamiento ejecutado de su situación de baja laboral e incapacidad que carecen de toda prueba, el expediente administrativo evidencia que la Sra. Diana no comunicó al Ayuntamiento ejecutado su situación de baja laboral hasta el mismo día 24 de noviembre de 2020, a las 23.32 horas (documento nº 12 EA), es decir en fecha posterior a la señalada para el acto de toma de posesión, a cuyo efecto aportó un informe de alta- hospitalización del Hospital Universitario de Torrejón fechado el 20 de febrero de 2020 (documento nº 14 EA), que carece de aptitud para probar la situación de incapacidad alegada; y que no solicitó una nueva fecha de toma de posesión hasta el 26 de noviembre siguiente (documento nº 18 EA).

Por todo ello debemos concluir que el Decreto 3771/2020 no es contrario al pronunciamiento de la sentencia, ni ha sido dictado con la finalidad de eludir su cumplimiento, por lo que ningún reproche cabe efectuarle en este sentido, siendo consecuencia única y exclusivamente de la actuación de la ejecutante quien no compareció a lacto de toma de posesión, ni comunicó en plazo causa que se lo impidiera, ni solicitó su aplazamiento.

Procede en consecuencia la desestimación del incidente de ejecución promovido por doña Diana."

SEGUNDO.- La recurrente se alza en esta segunda instancia contra el citado auto esgrimiendo esencialmente que con la documentación aportada por la misma se acredita que el ayuntamiento recurrente conocía, antes de dictar el decreto de su reincorporación, su enfermedad y sin embargo lo dictó además durante el estado de alarma de la pandemia, lo que evidencia que se dictó para contrariar el fallo de la sentencia que se pretendía ejecutar.

Se basa en que, en primer lugar, en el Decreto nº 2020/3670, de 17 de noviembre, se le requirió a la actora para que aportara un certificado de vida laboral, siendo aportado consiguientemente al sucesivo día, como señala el auto en su Fundamento Jurídico Quinto y como consta del mencionado Documento nº 3, para a continuación reseñar que el informe de vida laboral no contiene referencia alguna a la situación de enfermedad y/o incapacidad temporal. Alega la parte que el certificado y el informe de vida laboral son el mismo documento en el que la Seguridad Social informa de una serie de circunstancias relativas a la actividad laboral desarrollada por una persona a lo largo de su vida, tales como el alta en el sistema, listado de períodos, empresas, altas y bajas, regímenes en los que estuvo en este caso la interesada en el procedimiento. Por ello, el primer teniente de alcalde debió haber requerido otro tipo de documentación mediante aquel decreto pues en ningún caso aparecería en el certificado la situación de incapacidad temporal; pero seguramente, esa circunstancia ya la conocían. La interesada aportó lo que le fue solicitado, y además el consistorio sabía sobradamente de la situación de enfermedad de la misma, constando todo ello, además, en la ficha de RRHH de dicho consistorio local.

Respecto a los justificantes médicos, al estar en el momento de la comunicación de la fecha de toma de posesión en plena crisis del Coronavirus, regulada por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19, y avisando de la misma con menos de dos días de antelación, circunstancias en las que le fue totalmente imposible poder tener cita médica, y el médico le dijo que en aquel momento no se podía acudir a los centros de salud, y que no se expedían certificados de salud, ni de incapacidad.

Además, el letrado del Ayuntamiento se dirigió a la letrada de la recurrente el 13 de noviembre de 2020, con la intención de avisarla de que, en virtud de la sentencia recaída, pretendían que aquella volviese a su puesto de trabajo, para lo cual el letrado vino a solicitar la vida laboral de Doña Diana, siendo que dicha letrada le dijo que se la pediría a la misma y se la haría llegar, pese a lo cual le advirtió de que se encontraba de baja y no se podría incorporar próximamente a esa fecha. A continuación, se dicta el Decreto nº 2020/3670, de 17 de noviembre, señalando como fecha para la toma de posesión el 19/11/2020 a las 09:00 horas. La actora se encontraba de baja por incapacidad temporal por el Ayuntamiento de Tres Cantos, puesto que la mutua del mismo, Fraternidad-Muprespa, llevaba abonándosela desde mucho antes de la fijación del día para la toma de posesión, e incluso después. Existiendo un certificado de dicha mutua que reseña que aquella lleva percibiendo prestaciones por IT derivada de enfermedad común desde el 14/10/2019 hasta el 12/09/2021, fecha de fin de la IT, habiendo consumido durante este período 693 días, de acuerdo con una base reguladora diaria de 66,68 euros. Por agotamiento de la IT, a la misma le fue reconocida, en virtud de resolución de 15/09/2021 de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

En su expediente laboral, que evidentemente obra en el Ayuntamiento de Tres Cantos, figura con el puesto de auxiliar administrativa en régimen general, constando la fecha de la baja por IT por enfermedad común el 23/07/2019, por trastorno adaptativo con predominio de ansiedad en relación a conflicto laboral, y posteriormente con fractura luxación de codo izquierdo, habiendo sido intervenida quirúrgicamente el 19/02/2020.

Todo ello está y siempre ha estado en la ficha de RRHH de la trabajadora, a disposición del Ayuntamiento de Tres Cantos. En consecuencia, la recurrente se encontraba de baja y ello era conocido por el Ayuntamiento de Tres Cantos por más que éste lo niegue.

El ayuntamiento demandado se opone al recurso señalando esencialmente que no se realiza por la apelante una crítica del auto apelado, siendo que el recurso de apelación es una nueva formulación de su demanda ejecutiva, buscando una segunda oportunidad ante la Sala, lo que desvirtúa el objeto procesal del recurso de apelación.

Frente al motivo de que el Decreto 3771/2020 fue dictado para eludir la ejecución de sentencia, se apoya los razonamientos del Juez a quo, de que la rebeldía y obstinación de la recurrente es consecuencia única y exclusiva de su actuación personal.

TERCERO.- La sentencia de 26 de octubre de 1998 del Tribunal Supremo, recurso núm. 4498/1992, concreta las alegaciones a esgrimir por la parte apelante en un recurso de apelación: "el escrito de alegaciones del apelante "(...) ha de consistir en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus pronunciamientos por otros distintos. El hecho de que la parte apelante no estime ajustado a derecho el estudio de las pretensiones deducidas en el proceso y la decisión sobre la cuestión planteada contenidos en la sentencia impugnada no autoriza a hacer caso omiso de ella y a obligar al juez de apelación a un novum iudicium, convirtiendo la apelación en una simple reiteración de la primera instancia".

A tenor de lo dispuesto en el artículo 85.1 de la LJCA, el escrito del recurso del recurso de apelación habrá de contener los que considera errores de la sentencia o auto sobre el fondo del asunto, o expresar los defectos de procedimiento seguido en primera instancia que pudieron ser relevantes en el fallo o parte dispositiva. Esos errores pueden ser de hecho en su constatación o apreciación, como de derecho (interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación de normas). Pero la mera repetición de los argumentos esgrimidos en la primera instancia, sin crítica a la resolución apelada, carece de relevancia en orden al éxito de la pretensión en la alzada.

Por tanto, en la alzada no basta con reiterar los argumentos, en este caso de la demanda ejecutiva, sino que se debe criticar los argumentos del auto apelado que es lo que constituye el objeto del recurso de apelación, siendo fundamental en este punto la motivación del recurso en este sentido y que permite el reexamen en la segunda instancia de las cuestiones planteadas a partir de la argumentación de la parte apelante. Igualmente, no cabe en esta segunda instancia aducir documentación no presentada en la primera y que conforme al artículo 85.3 de la LJCA ha sido denegada en esta fase.

Resaltar también que en esta segunda instancia sólo se ha de discutir lo resuelto en la primera sobre si ese decreto del primer teniente de alcalde del ayuntamiento demandado nº 3771/2020 se dictó para incumplir la sentencia firme dictada en el pleito principal del que deriva la presente ejecución, que es el centro del debate que se ha de trasladar a este tribunal, no procediendo en ningún caso introducir cuestiones ex novo por las partes.

Sobre valoración de prueba, pues en este caso, como arriba se ha expuesto, el auto deniega la demanda de ejecución exclusivamente por ello y a tenor de las propuestas por las partes y admitidas en esa instancia ( STS de 17 de marzo de 2021, rec. 2870/20), en esta alzada el tribunal ad quem se ha de limitar a examinar si esa valoración de prueba por el juzgador a quo ha incurrido de forma patente en una errónea valoración ( STC 211/2009) en el sentido de llegar a una conclusión arbitraria o ilógica.

En el presente caso, de una lectura del escrito del recurso de apelación, comparándolo con el de la demanda ejecutiva, se aprecia que es una reiteración y además se pretende apoyar en documentos nuevos aportados con el mismo y que no caben valorar porque se han desestimado en esta segunda instancia pues no se cumplía el requisito exigido en el artículo 85.3 de la LJCA.

La valoración que hace el juez a quo de los datos concretos de la documentación que se transcribe en el auto recurrido ( sobre todo, documentos 7 y 8 del expediente administrativo) no han sido combatidos específicamente en el recurso de apelación, que, se insiste, incide en que la interesada sí comunicó al ayuntamiento su enfermedad que le impedía acudir al día que se le fijó en el decreto municipal para que se reincorporara a su puesto de trabajo, pero el auto impugnado en todo momento señala que no existe prueba alguna en dicho incidente de que ello fuere así, y la parte en su recurso de apelación no lo contradice pues ni siquiera menciona esos argumentos del juez quo. Se limita en todo momento a decir que estaba enferma, que esa baja se la comunicó su letrada al letrado municipal que lo niega en el escrito de oposición; que además en esa fecha existían prohibiciones por la pandemia del Covid; e intenta aportar un documento que no se propuso en la primera instancia y por ello se denegó en esta segunda.

Resaltar en este punto, que se asume por esta Sala, en relación a lo alegado por la recurrente en relación a dicha pandemia, lo opuesto por el ayuntamiento demandado de que efectivamente en noviembre de 2020 y en relación a la suspensión de los plazos procesales y administrativos por mor del R.D. 463/2020, de 14 de marzo por el que se declaró el Estado de Alarma con entrada en vigor el 14 de marzo de 2020, finalizó con el Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, por el que se prorroga el estado de alarma, ya que en artículo 10. Plazos de prescripción y caducidad de derechos y acciones suspendidos en virtud del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, dispuso que "Con efectos desde el 4 de junio de 2020, se alzará la suspensión de los plazos de prescripción y caducidad de derechos y acciones".

La propia parte reconoce que el médico le informó de que no podía darle certificado de baja, pero aparte de que ello es discutible porque en esa fecha ya se había levantado esa suspensión de los plazos administrativos, lo cierto es que la interesada pudo, o bien previamente comunicar que no podía comparecer el día que se le emplazó para la toma de posesión por esa circunstancia, o bien comparecer ese día, o antes de dictarse el segundo decreto y objeto de la demanda ejecutiva comunicar la imposibilidad de no haber podido acudir a la toma de posesión. Nada de ello se acreditó en esa fase de ejecución, como razonablemente se recoge en el auto recurrido y arriba se ha reseñado; fase que efectivamente tiene como exclusiva finalidad determinar si el último decreto se dictó con la finalidad de incumplir el fallo de la sentencia, que no se ha probado, como correctamente concluye el auto recurrido, y que no ha sido rebatido por lo expuesto en este recurso de apelación, por lo que se ha de desestimar y confirmar aquél.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

No obstante, a tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima" y la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador en su caso, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 500 €, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada