Sentencia Contencioso-Administrativo 437/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 1233/2022 de 18 de abril del 2024

PRIMERO. - Objeto del recurso y alegaciones de las partes.

1.1º.- El objeto del recurso. Es la resolución desestimatoria del recurso de alzada interpuesto frente a la resolución del tribunal calificador de las pruebas del proceso selectivo en la modalidad de antigüedad selectiva convocadas por resolución de la Dirección General de la Policía, de fecha 13 de julio de 2021, para la categoría de oficial del Cuerpo Nacional de Policía por la que se declaró no apto al hoy demandante en la prueba que consistía en un supuesto práctico.

La misma, tras recordar el derecho a la promoción profesional y la vinculación a las bases para tribunales y aspirantes, señala:

a.- Sobre la nota de corte y su ajuste a las bases señala que " sobre la nota de corte establecida en el 5,75, con las "340 mejores notas", se ha de significar que de acuerdo a las bases de la convocatoria del proceso selectivo de ascenso a la categoría de Oficial, en su epígrafe 5.6.2.2, segundo ejercicio (caso práctico), dispone que; se calificará de cero a diez puntos, siendo necesario obtener un mínimo de cinco puntos para aprobar".

Este mínimo de cinco puntos establece un límite inferior, que en absoluto puede ser entendido como definitivo, ya que se encuentra relacionado con lo estipulado en la base 5.8 de la misma convocatoria, en relación al número final de aprobados, en el que se dice: "El Tribunal no podrá aprobar, ni declarar que han superado las pruebas, a un número de opositores/as superior al de las plazas convocadas por cada modalidad".

Y dado que el segundo ejercicio constituye la última prueba del proceso de selección para aquellos aspirantes que hayan concurrido al mismo en su modalidad de concurso oposición, en la que se encuentra incardinado el recurrente, declarar APTO a todos aquellos opositores que en dicho ejercicio hubiesen superado la nota de 5 puntos supondría una vulneración de lo establecido en las bases, al superar el número de aspirantes aptos el de plazas convocadas, debiéndose recordar al respecto, que las bases de la convocatoria son la auténtica ley del proceso, como establece el Reglamento de Procesos Selectivos y de Formación en el Cuerpo Nacional de Policía.

Por ello, se hace una ordenación de las calificaciones de mayor a menor puntuación escogiendo a los 340 candidatos que han obtenido un mínimo de cinco puntos y que completan esas mismas plazas, siendo la nota obtenida por la persona que ocupa el no 340 de 5,75 puntos, que viene a establecer así la nota de corte de la prueba, siguiendo el criterio recogido en las propias bases de la convocatoria".

En otros apartados señala que la fijación de las notas de corte ha sido avalada por el Tribunal Supremo en diferentes ocasiones.

b.- En relación con la valoración concreta de su ejercicio, recuerda que es una cuestión propia de los tribunales calificadores y dentro de su discrecionalidad técnica. Igualmente señala que sus apreciaciones tienen presunción de certeza y acierto, sin que haya motivos para entender existentes errores de ningún tipo en el presente caso.

c.- Finalmente entiende que la resolución está plenamente motivada y que no se aparta de la realidad de los hechos contrastada, concluyendo que el éxito de las pretensiones del hoy demandante sería contrario a los principios de igualdad, mérito y capacidad respecto del conjunto de los funcionarios participantes.

1.2º.- La demanda. Sostiene la demandante que hay diferentes hechos que llevan a la nulidad de la actuación administrativa. Señala, en efecto, que se ha aplicado una normativa que no rige en la convocatoria cuyos resultados se discuten. Entiende, en definitiva, que el presente proceso estaba " regido por la Orden de 24 de octubre de 1989", y sin embargo el tribunal aplica "una normativa posterior, en concreto la Orden INT/74/2022, de 3 de febrero, por la que se modifica la precitada Orden de 24 de octubre de 1989 (sin tener en cuenta la Disposición Transitoria Única de la nueva Orden), así como, no saber qué criterios o sistema de baremación (corrección) ha utilizado el Tribunal". Entiende que:

I.- Las bases exigían que se le considerara apto si sacó más de un cinco en el ejercicio, cosa que sí que realizó y no existiendo ningún tipo de elemento que lleve a que no se le pondere de otra forma, considerando que la base y la forma de proceder del tribunal no ha sido ni es transparente.

Así, considera que ajustar el número de aprobados al de plazas es algo que está previsto en las normas de 2022, pero no lo estaba en la de 1989 que es la que resulta de aplicación al supuesto según la propia disposición transitoria de la orden en cuestión. Es por ello que seleccionar las 340 mejores notas es incorrecto y no está previsto.

II.- Señala que desconoce los criterios que se le han aplicado para la detracción de los 0,31 puntos que le han faltado hasta el 5,75 que le hubiera permitido acceder al aprobado. Afirma, igualmente, que no saben a fecha de hoy, cuánto vale cada uno de los ítems que resultan aplicables según las bases para la valoración del ejercicio y así se exigió que se explicara el criterio técnico con el que fue evaluado.

III.- Igualmente, afirma que el Tribunal calificador no establece ni fija una reducción, o en su caso, un incremento en la nota de corte para superar la prueba del caso práctico, y mucho menos que ello fuera publicitado y dado a conocer a los aspirantes antes de realizar esta prueba.

IV.- Concluye su análisis afirmando que se desconoce completamente el método de corrección del examen y los criterios, lo que entiende que es una quiebra de la igualdad de oportunidades.

V.- Señala, finalmente, ausencia de motivación y quiebra de los derechos del art. 23.2 CE.

1.3º.- La contestación de la administración. Se opone a la demanda partiendo de la vinculación de todos los participantes en los procesos selectivos a las bases de la convocatoria. De ahí que entienda que el apartado 5.6.2.2 deba necesariamente completarse en su estudio con el apartado 5.8 de la misma, con lo que se llega a la conclusión que " el mínimo de cinco puntos para aprobar, que establecen las bases, es, precisamente, un mínimo. Aunque sobrasen plazas no se podría aprobar con menos de cinco puntos, pero eso no significa que deba aprobarse a todos los aspirantes que superen los cinco puntos pues en tal caso se infringiría la norma antes expuesta".

Recuerda igualmente que la nota de corte no depende sólo de las condiciones y aptitudes del aspirante, sino también del resto de participantes en el proceso selectivo, tal y como se ha señalado en diferentes sentencias de esta misma sección y sala.

A partir de ahí, considera que la actuación del tribunal aparece amparada por la discrecionalidad técnica y que el acto está plenamente motivado por remisión con los informes obrantes en los autos y que cumple con los requisitos del art. 35.2 LPAC.

1.4º.- Las conclusiones son reiterativas de las posiciones de cada una de las partes.

SEGUNDO. - Elementos de hecho esenciales para resolver el litigio.

Con respecto a los hechos esenciales del litigio, viendo el conjunto de alegaciones, debemos destacar lo que sigue:

2.1º.- La base 5.6.2.2 de las que rigen la convocatoria que aquí se discute, dice "5 .6.2.2. Segundo ejercicio.

Resolución por escrito de un caso práctico sobre las materias del ternario anteriormente referido y relacionado con las funciones y tareas de la categoría a la que se aspira.

Las opositoras y los opositores deberán leer su contestación posteriormente ante el Tribunal en sesión pública. Tras la lectura, el Tribunal podrá solicitar del personal aspirante las aclaraciones que estime convenientes, así como formular preguntas dirigidas a contrastar sus conocimientos. El tiempo empleado en la lectura no podrá exceder de 20 minutos.

El segundo ejercicio se calificará de cero a diez puntos, siendo necesario obtener un mínimo de cinco para aprobar.

El Tribunal valorará el rigor analítico, el conocimiento teórico y práctico de las materias expuestas, la capacidad de síntesis y la puesta al día del opositor en la problemática policial".

2.2º.- Igualmente dice la base 5.8 que " 5.8. Número final de aprobados. El Tribunal no podrá aprobar, ni declarar, que han superado las pruebas de aptitud profesional, a un número de aspirantes superior al de plazas convocadas para cada modalidad".

2.3º.- En el acta de la reunión del tribunal calificador en fecha de 18 de Mayo de 2022 se certifica la lectura y la valoración por los miembros del tribunal del mencionado ejercicio presentado en el que se realiza la media de las calificaciones y el secretario procede a apuntar el resultado.

2.4º.- Mediante acta de fecha de 19 de Julio de 2022 se procede a aprobar el informe con las valoraciones del tribunal sobre el caso práctico y sus lecturas, así como las calificaciones y se aprueba la relación de aspirantes que han superado el mismo. En la misma, entre otras cuestiones, se puede leer " SEGUNDO. Calificación del segundo ejercicio (caso práctico) en la modalidad de concurso oposición.

Para la calificación del segundo ejercicio de la modalidad de concurso oposición, el Secretario del Tribunal. Sr. Roberto, presenta un listado por orden de puntuación con las notas medias resultantes de las asignadas por los miembros del Tribunal a cada aspirante en la respectiva sesión de lectura, el cual se une a la presente como ANEXO I.

Tras el estudio de las notas medias obtenidas por los opositores, y teniendo en cuenta la dificultad de la prueba y el número de vacantes convocadas para esta modalidad, y a fin de Facilitar la promoción de los concurrentes y satisfacer las necesidades que tiene el colectivo policial para desempeñar las funciones de la escala básica. el Tribunal acuerda calificar la prueba conforme a los resultados obtenidos y declarar aptos a los opositores que hayan alcanzado 5,75 o más puntos. resultando un total de TRESCIENTOS CUARENTA opositores aptos, mismo número de plazas convocadas y no aptos a todos los demás, de conformidad con lo establecido en el punto 5.8 de las bases de la convocatoria, que señala que: "El tribunal no parirá aprobar, ni declarar que han superado las pruebas. a un número de aspirantes superior al de plazas convocadas para cada modalidad".

Constan en los anexos las notas y los opositores que han superado el proceso selectivo.

2.5º.- Consta como motivo de la declaración de no apto del hoy demandante (f. 45) que este no ha llegado a la nota de 5,75 puntos y que el punto 5.8 exige que no puede haber un número de aprobados superior al número de plazas.

2.6º.- A partir de ahí, consta el recurso de alzada del hoy demandante y que dio lugar a la resolución que hemos extractado en el apartado 1.1 de la presente sentencia.

TERCERO. - La discrecionalidad técnica y la sumisión a las bases.

Se ampara la administración en la discrecionalidad técnica, siendo que ello no puede ser considerado como una cuestión que impida toda actuación o control, pues podrán analizarse las cuestiones del uso de la discrecionalidad técnica en el presente caso sin contrariar los juicios técnicos, pero analizando el cumplimiento del recto y correcto ejercicio de la meritada discrecionalidad y el cumplimiento de las exigencias legales y constitucionales en relación con la misma.

En este sentido cabe señalar las exigencias de control que resultan de la última jurisprudencia sobre el particular. Cabe decir que la STS, secc. 7ª, de 31 de Mayo de 2016 afirma que " Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE ), y sus líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue.

1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:

"Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)".

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:

"Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho , entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE ".

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el "núcleo material de la decisión" y sus "aledaños" .

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SSTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 :

"(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate".

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 )".

Por tanto, la existencia de un ámbito de discrecionalidad que puede ser empleado por la administración para determinar las valoraciones propias del proceso selectivo y que no se discute, no impiden el control por parte de este tribunal del correcto y recto ejercicio de la misma. No puede llegar a excluirla ni a sustituir al mencionado órgano, pero sí que cabe analizar conforme a los criterios y técnicas de control antes señalados si el ejercicio de la misma es correcto y ajustado a derecho a través de la motivación existente y su adecuación a los diferentes principios y requisitos que inciden sobre el presente caso.

CUARTO. - Sobre la nota de corte del examen en este tipo de pruebas.

4.1º.- Siendo la principal queja del hoy demandante que, a su entender, no se podía establecer una nota de corte porque las oposiciones en cuestión no la preveían para esta convocatoria, hay que señalar que esta sección ha tenido ocasión de pronunciarse en casos similares a este en sentido desestimatorio de sus pretensiones.

4.2º.- hay sentencias que resuelven esta alegación en sentido contrario a las pretensiones del demandante. La misma se vincula a las condiciones de realización de cada una de las pruebas en las que se determina la misma. Así, esta nota de corte siempre dependerá del conjunto de circunstancias que rodea la realización de una concreta prueba y no sólo del desempeño del interesado, por lo que es correcto fijarla con posterioridad y a la vista de los resultados de los exámenes.

Así no afecta a la igualdad las posibles diferencias entre las notas de corte de la oposición libre y la antigüedad selectiva o el hecho de que no esté fijada con anterioridad.

Sirva la STSJ de Madrid, sec. 7ª, 973/2022, de 17 de Noviembre (rec. 724/2020) nos dce " Por otra parte, no vemos infracción de derecho constitucional igualdad de acceso porque se permita al órgano de selección fijar notas de corte para superar los test psicotécnicos, es decir, que no sea la convocatoria la que fije la nota de corte sino el Tribunal. La convocatoria dispone que las pruebas psicotécnicas "se valorarán como apto/a o no apto/a, conforme a la puntuación que fije el Tribunal". Es del todo lógico que la nota de corte se fije en un momento posterior, una vez conocido el número total de espirantes y la dificultad del test psicotécnico a resolver. No se aprecia discriminación o infracción del principio de igualdad en el planteamiento de las bases, y no podemos presumir que en la ejecución de dicha convocatoria se vaya a incurrir en dicha infracción, naturalmente sin perjuicio del derecho de cada aspirante al ejercicio de las acciones que considere le correspondan por las concretas actuaciones llevadas a cabo por el órgano de selección a lo largo del proceso selectivo.

Finalmente, en Sentencias de 5 de junio de 2020 y de 16 de septiembre de 2020 , de esta misma Sección, hemos considerado que con arreglo al artículo 26-a/ del Reglamento de los Procesos Selectivos y de Formación en el Cuerpo Nacional de Policía , en la promoción interna, con independencia de la modalidad por la que aquella se lleve a efecto, el escalafonamiento se efectuará "atendiendo a la suma del baremo y las calificaciones obtenidas en las pruebas selectivas y en los cursos de formación profesional específica, una vez normalizadas". No vemos que esté prevista una suerte de homogeneización de las puntuaciones del baremo entre las modalidades de antigüedad selectiva y concurso oposición, ni que se haya operado con factores de corrección; en ambos casos la puntuación por baremo representa el porcentaje, fracción o parte del total del 65 % (65/100) de la final (el 100% representa el total de la puntuación) y son los porcentajes de los otros elementos de la relación de la fórmula los que varían para una y otra modalidad".

En el mismo sentido la STSJ de Madrid, sec. 7ª, 1620/2021, de 3 de Diciembre (rec. 2672/2019) dice " Y a mayor abundamiento la fijación de una nota de corte posterior a la realización de las pruebas es la consecuencia de la necesidad de adaptar el número de candidatos a las plazas disponibles, por lo que tal nota de corte solo puede adoptarse de forma fundada cuando se conoce el número de aspirantes y cuál es la nota obtenida por el último de ellos que podría alcanzar una de las plazas disponibles. En el caso del demandante, reiteramos, la forma en que se fijó la nota de corte es irrelevante: en caso de no haberse fijado, seguiría teniendo el puesto 27 de los 29 candidatos tras los test psicotécnicos, por lo que nunca podría haber conseguido una de las 16 plazas, pues la entrevista, por su naturaleza, tiene en el proceso selectivo un peso secundario".

Esta cuestión es reiterada también en la STSJ de Madrid, sec. 7ª, 1528/2021, de 11 de Noviembre (rec. 1352/2021).

4.3º.- La hoy demandante basa su fundamentación en que en la nueva regulación y las nuevas bases se hace mención expresa a esta cuestión. Pues bien, el hecho de que no figurara previamente no significa que no pueda hacerse. De hecho así se ha ido haciendo. La introducción de un nuevo contenido normativo no necesariamente tiene un carácter innovativo del ordenamiento jurídico o de la realidad preexistente. Pueden ser meramente aclaratorias o consolidar prácticas deducidas de las bases para apoyar y consolidar el principio de seguridad jurídica que sirve de base al conjunto de principios, derechos y finalidades a las que estos procedimientos han de servir. Desde ese punto de vista el cambio normativo no impone ninguna modificación.

4.4º.- De ahí que la interpretación que efectúa la administración de las bases consideramos que es correcta. Las bases señalan que, para aprobar, se debe sacar un cinco como mínimo. Ahora bien, no se señala que no pueda elevarse el listón de exigencia para cumplir con la base 5.8, que obliga tanto como la base que establece el 5.6.2.2. Para cumplir con la misma se debe tener en cuenta cuál es el nivel de los aspirantes para que, dentro de los que tienen los elementos mínimos para aprobar (un 5 o más) se puedan elegir los que hayan de cubrir las plazas disponibles que no son suficientes para todos y que exigen un acotamiento.

4.5º.- Evidentemente esta fijación no puede hacerse ex ante. Debe hacerse ex post. Sólo cuando se sabe el resultado se pueden seleccionar los mejores de entre ellos para cubrir las plazas. La nota de corte, por tanto, y como hemos expuesto es normal que se fije con posterioridad al examen. Así lo han dicho las sentencias a las que nos hemos referido con anterioridad.

4.6º.- Finalmente, la fijación de esta nota de corte ha de considerarse como integrada en el núcleo de la discrecionalidad técnica, como venimos señalando en la STSJ de Madrid, sec. 7ª, 789/2023, de 7 de Julio (rec. 1164/2021) que dice " Cómo ya hemos hecho en relación con otros procesos selectivos, incluidos otros similares al presente convocados por el Instituto Nacional de Administración Pública, que la determinación de la nota de corte corresponde al propio núcleo de la discrecionalidad técnica de que gozan los Tribunales Calificadores de los procesos selectivos.

La fijación de una nota de corte general para todos los participantes viene exigida por la concreta cantidad de aspirantes que se presentaron en relación con el número de plazas, dificultad de las pruebas y nivel mostrado por los aspirantes, sin que ello exceda de las concretas potestades que se otorgaban a aquel Tribunal en las Bases de la Convocatoria.

Siendo correcta la fijación de las notas de corte precisas siempre que se realice no en base de criterios "ad nominatim", sino en atención a unos criterios claramente objetivos, y sin conocimiento previo por parte del Tribunal actuante de la relación nominal de aspirantes presentados y de la correlativa puntuación que los mismos habían obtenido en las pruebas de referencia, como sucede en este caso, en tanto que no se habían elaborado listados nominativos en torno a esta cuestión por parte de quienes llevaron a cabo la corrección de las pruebas realizadas. Tales criterios no son los expresamente impugnados por el recurrente sino la transformación de la nota mínima de aprobado realizada en virtud de lo determinado en las propias Bases según se ha podido colegir de la transcripción antes reseñada.

Por otro lado, la superación de la fase de Oposición de un proceso selectivo, no sólo es consecuencia de una determinada puntuación que pueda parecer suficiente aisladamente considerada, sino que en la misma influyen otros factores como puede ser, y entre otros, la prohibición de incluir en la relación de aprobados un número superior de opositores al de plazas objeto de la convocatoria, o la necesidad, en aras a la adecuada gestión y cobertura de un servicio público, de cubrir o no todas las vacantes anunciadas. Esta circunstancia ha de ser ponderada por los Tribunales designados para dirigir un proceso selectivo y esto es, en definitiva, lo que se hizo por el Tribunal actuante a que se hizo mención y nada hay en la solución adoptada que exceda de las concretas potestades que se otorgaban a aquel Tribunal en la convocatoria.

La decisión de la Comisión de Selección que resulta cuestionada revistió un carácter objetivo y generalizado para todos los afectados, concurrentes al mismo proceso selectivo que la parte hoy actora, basándose en un listado de puntuaciones debidamente anonimizado.

Por último, la misma Sala Tercera del Tribunal Supremo, en su la citada sentencia de 11 de mayo de 2016 (casación 1493/2015 ), manifestó que ha de recordarse lo que respecto de la significación y finalidad del principio de transparencia declaró la Sentencia la propia Sala y Sección de 18 de Enero de 2012 (casación núm. 1073/2009 ), reiterado en la posterior Sentencia de 20 de octubre de 2014 (casación núm. 3093/2013 ):

"Debe decirse que ese principio de publicidad, en su formulación más genérica, está ligado a otros mandatos constitucionales como lo son el derecho fundamental de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución (CE ) y el principio de objetividad que para toda actuación de la Administración pública dispone el artículo 103.1 del propio texto Constitucional.

Y por eso mismo conlleva, entre otras cosas, tanto la necesidad de que toda actuación administrativa sea transparente en los hechos, criterios y razones que determinen sus decisiones, pues solo así es posible el control que demanda el derecho de tutela judicial efectiva; como también que esos criterios estén establecidos con anterioridad a su finalización cuando de procedimientos competitivos se trate, porque de esta manera es como queda conjurado con las debidas garantías el riesgo del favoritismo individual (contrario al principio de objetividad) que se produciría si los criterios de valoración de los aspirantes fuesen definidos una vez realizadas esas pruebas competitivas".

En el supuesto de autos, las Bases establecían la calificación mínima y la Comisión publicó dos criterios de valoración en relación con el contenido de la Base en cuestión y lo que impugna el recurrente es el ejercicio de transformación efectuado a través de una fórmula matemática sin que ofrezca, en demanda, ninguna consideración en relación con dicha actuación salvo que la misma no fue publicada pero cuando lo cierto es que en dichos criterios ya se establecía y con ello se cumplía lo expresado en la Base en la que se indicaba, recordemos, que "las calificaciones resultarán de la transformación de las puntuaciones directas que se deriven de los baremos establecidos por la Comisión Permanente de Selección, teniendo en cuenta lo siguiente:

Las puntuaciones directas mínimas que la Comisión Permanente de Selección fije para superar cada ejercicio equivaldrán a las calificaciones mínimas necesarias para superarlos.

Las puntuaciones directas máximas obtenibles equivaldrán a las calificaciones máximas de cada ejercicio".

QUINTO. - La corrección concreta del ejercicio y la aplicación de los criterios.

5.1º.- Se queja el demandante también del desconocimiento de la forma en que ha sido corregido, pues no le consta la corrección ni la forma en que se aplicaron los criterios que le impidieron alcanzar la nota de corta por sólo 3 décimas.

5.2º.- Nos remitimos a la doctrina anteriormente expuesta en el fundamento tercero para ver que aquí se debería exponer claramente los criterios y la aplicación de los mismos y no nos consta. No consta nada, en relación al aspirante en concreto, que permita determinar la forma o el modo en que se llevaron a cabo las correcciones del examen. No consta la aplicación concreta. Sólo consta el folio 45 y la ficha de baremación en el folio 62, pero no se le ha explicitado la aplicación concreta de esos criterios sobre su examen.

5.3º.- Como hemos visto, la discrecionalidad técnica exige la motivación cuando así se solicita. No hay más que una motivación de su declaración como no apto, pero no de la aplicación concreta de los criterios y justificación del resultado de 5,44 puntos.

5.4º.- En definitiva y como señala la STS, sec. 7ª, de 26 de Octubre 2015 (rec. 2934/2014) " incluso en la tesis más favorable a la imposibilidad de controlar la discrecionalidad técnica estaríamos ante los aledaños del núcleo de la misma, la necesidad de motivar las calificaciones, máxime si se ha solicitado expresamente por quien se considera discriminado, produciéndose su indefensión al no poder comparar estas calificaciones con las de otros opositores, que el recurrente concreta nominalmente en los cinco aprobados con su mismo tema de examen. Igualmente la ausencia de criterios objetivos sobre la solución acordada por el Tribunal Calificador al caso práctico planteado, que el propio Tribunal dice que aplica según el acto de sesión de fecha 25 de enero de 2010; el modo de calcular la puntuación media; la aplicación concreta de los criterios de corrección a cada examen; o como dice la recurrente unas mínimas justificaciones o razonamientos que permitan conocer los motivos que llevaron a los miembros del Tribunal Calificador a dar las notas del segundo examen del proceso selectivo".

No se ha dicho ni señalado nada en relación con la justificación mínima y concreta de esa puntuación, que no obstante, sigue siendo un acto discrecional.

SEXTO. - Consecuencias.

Pues bien, apreciando un defecto de motivación en los resultados de ese examen, no podemos tenerlo por aprobado sin más. El juicio debe ser nuevamente emitido o motivado para subsanar esos defectos. Ello requiere la debida motivación de la calificación conforme a los parámetros señalados por la jurisprudencia. Es decir, que se señale el porqué de la cuestión y de las notas en concreto que se le impusieron.

La motivación no es al momento inmediatamente anterior a la prueba, sino al inmediatamente posterior, para que se justifique el criterio utilizado y se motive debidamente el mismo.

SÉPTIMO. - Pronunciamientos, costas y recursos.

7.1º.- Procede estimar parcialmente el recurso ( art. 70.2 LJCA) y anulando el acto recurrido ( art. 71.1.a LJCA) , proceder de conformidad al fundamento jurídico sexto.

7.2º.- Procede no imponer las costas a ninguna de las partes.

7.3.- Cabe recurso de casación frente a la presente ( art. 86.1 LJCA) .

Por todo ello, viendo los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y en uso de la potestad que nos confiere la Constitución Española,