Primero.- Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 19 de enero de 2023 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Madrid en los autos de procedimiento abreviado 286/2022, en los que se venía a impugnar la desestimación por silencio administrativo de la solicitud efectuada el 4 de julio de 2021 por D. Fermín, por la que se instaba el pleno cumplimiento de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, planteando diversas cuestiones relativas a su situación de interino y una pretensión de equiparación con los funcionarios de carrera.
Se sustenta el pronunciamiento desestimatorio combatido en esta segunda instancia, en síntesis, previa exposición de los antecedentes fácticos de relevancia y de las posiciones contrapuestas de los litigantes, en las siguientes consideraciones: el sentido del silencio no puede ser en este caso estimatorio, como pretende el recurrente, por concurrir las excepciones que contempla el artículo 24.1 de la Ley 39/2015 para aquellos supuestos en los que el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados para entenderla estimada la solicitud por silencio administrativo, además de la doctrina jurisprudencial que, en resumen, viene a mantener la premisa incontestable de que no se puede obtener por vía de silencio aquello que no puede serlo por vía de resolución expresa; este Juzgado ya se ha pronunciado en sentido desestimatorio en diversas Sentencias (así, en las de 2 de febrero, 4 de abril y 7 de noviembre de 2022, dictada en los procedimientos abreviados 487/2021, 398/2021 y 214/2022, respectivamente), en las que se reproducen los argumentos de la primera Sentencia dictada el 30 de enero de 2018, en el procedimiento abreviado 259/2017, confirmados por la Sentencia de 15 de enero de 2019 de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en la que se expone que, no siendo el nombramiento de la allí recurrente de carácter eventual, para la prestación de servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria, sino para desempeñar una vacante de un puesto estructural, ni siquiera para el personal eventual en el que se sucedan nombramientos sucesivos en forma abusiva son predicables las consecuencias que propugna el recurrente, consistentes en el nombramiento como estatutaria fija y aplicación de las mismas causas, requisitos y procedimientos para su cese en sus puestos de trabajo establecidos para los homónimos odontólogos estatuarios fijos y derecho a permanecer en el puesto de trabajo desempeñado con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que rigen para sus homónimos estatutarios fijos comparables, cuestión sobre la que se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la sentencia de 26 de septiembre de 2018 (recurso de casación 785/2017), de modo que, cuando se constata una utilización abusiva de los nombramientos de personal estatutario eventual ex artículo 9.3 EMPE, de conformidad con la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de septiembre de 2016 (asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15), a juicio del Tribunal Supremo la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del EMPE, poniendo, igualmente, de manifiesto la referida Sentencia que las diferencias en orden a la movilidad, la participación en concursos para la provisión de vacantes la promoción profesional, las situaciones administrativas y cese se encuentran justificadas objetivamente porque el interino es nombrado para cubrir un determinado puesto a que está vinculado; las anteriores consideraciones han venido a ser reiteradas por sentencias dictadas con posterioridad por el Tribunal Superior de Madrid, a lo que cabe añadir que en fecha 19 de marzo de 2020 el TJUE ha dictado sentencia cuyos términos son acordes con las Sentencias aludidas, desestimando las cuestiones prejudiciales planteadas por los Juzgados 8 y 14 de Madrid.
Además de reproducirse en la Sentencia apelada la argumentación vertida en la indicada Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de marzo de 2020 y otras que se citan, referida al Servicio de Madrileño de Salud, se introducen y asumen los razonamientos expuestos en la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 5 de Madrid de 28 de enero de 2021, dictada en el procedimiento abreviado 406/2019, por referirse a un supuesto que afecta a funcionarios interinos del Ayuntamiento de Madrid que plantean sus reivindicaciones con igual defensa y representación y en idénticos términos, concluyendo que en el momento actual la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público ha venido a dar cumplida respuesta a las cuestiones que han venido siendo planteadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, dictando una normativa que se ajusta a esta doctrina y que, para lo que interesa, corrobora que no cabe en nuestra Administración la transformación automática de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente, opción que está excluida categóricamente en el Derecho español, ya que el acceso a la condición de funcionario de carrera o de personal laboral fijo sólo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo que garantice los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, habiéndose introducido en el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público una nueva disposición adicional decimoséptima, en la que se prevé un régimen de responsabilidades en caso de incumplimiento de las medidas anteriormente enunciadas e introducidas en el artículo 10 del citado texto legislativo y cuya aplicación al caso enjuiciado viene a corroborar la conclusión desestimatoria del recurso, por cuanto que una de las exigencias de esta Ley para que pueda obtenerse una indemnización por el abuso de la Administración en la contratación temporal es que el funcionario afectado haya sido cesado de su puesto de trabajo, al tiempo que deberá participar en los procesos selectivos que se convoquen para la cobertura de la plaza cuestionada y no obtener plaza en dicho proceso selectivo.
Segundo.- Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación D. Fermín, a través de su representación procesal, aduciendo, resumidamente: que, con fecha de 3 de febrero de 2022, la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Supremo, en la cuestión de competencia nº 53/21, ha dictado Auto resolviendo que la competencia para conocer de los recursos contencioso- administrativos interpuestos contra los actos presuntos o expresos instando la aplicación de la Directiva 1999/70/CE, corresponde a las Salas de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, de conformidad con lo establecido en el art 11.1a) LJCA por lo que, siendo la competencia cuestión de orden público, procede estimar el presente recurso de apelación por incompetencia del Juzgado y revocar la sentencia apelada para que la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid conozca en instancia del recurso interpuesto; que el Juzgado de instancia inadmite todos y cada uno de los medios de prueba propuestos por la parte actora tanto al otrosí digo de la demanda como en la vista o juicio en orden a la acreditación de la vulneración del Decreto 206/2019 y del hecho de que el recurrente atiende a necesidades que, de hecho, no son provisionales, sino ordinarias y estables, absteniéndose después la sentencia de afirmar la existencia del abuso denunciado, con vulneración del derecho fundamental que consagra el artículo 24 de la Constitución; que la sentencia apelada rechaza que el silencio administrativo producido sea el positivo que regulan los artículos 21 y 24 de la Ley 39/2015, sosteniendo que, de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo en su Sentencia de 16 de diciembre de 2019 el silencio positivo no se aplica cuando no existe un procedimiento específico y que produce efectos económicos negativos o puede conllevar la transferencia de facultades relativas al dominio público, cuando dicha doctrina -y la contenida en la STS 6 de noviembre de 2018- se refiere a un supuesto de doble silencio administrativo en el que el sentido del silencio era inicialmente negativo y lo que establece es que el doble silencio administrativo en el recurso de alzada " no opera cuando estando previsto normativamente un procedimiento singular para alcanzar el efecto jurídico solicitado, la solicitud se desentiende de sus trámites y se sujeta solo a las reglas generales del procedimiento administrativo común", siendo que en este caso el recurrente no se desentiende de ningún procedimiento singular para alcanzar el efecto jurídico solicitado, sino todo lo contrario: lo que se hace es interesar -por el procedimiento establecido- la aplicación de una norma europea de carácter vinculante y de preferente aplicación sobre cualquier norma interna, como es la Directiva 1999/70/CE y su Acuerdo marco; que, una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar, un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto sin acudir a los procedimientos de revisión, no encontrándonos, por otra parte, ante ninguna solicitud encaminada a la iniciación de oficio de un procedimiento selectivo sino ante una solicitud o reclamación iniciada a instancia de parte, en la que lo que se pretende es que se transforme automáticamente su relación temporal interina en una relación fija, idéntica o equiparable a la de los funcionarios de carrera comparables, como sanción al abuso producido en su contratación temporal que vulnera la Directiva 1999/70/CE y no provocando el sentido estimatorio del silencio transferencia alguna de facultades relativas al dominio o al servicio público; que se ha producido en este caso la situación de abuso prevista en la Directiva, al haber acreditado el demandante la prestación de servicios como funcionario interino durante cinco años en el mismo puesto y ocupando la misma plaza vacante en el Ayuntamiento de Madrid, desempeñando las funciones de auxiliar administrativo, Escala Administración General, Subescala Auxiliar, Grupo C-2, cubriendo el déficit estructural de funcionarios de carrera, por lo que el juzgador de instancia, al no sancionar el abuso en la contratación temporal del demandante, imposibilita la aplicación de la Directiva al sector público, obviando que, según reiterada jurisprudencia, la Directiva 1999/70 y el Acuerdo marco se aplican también a los contratos de trabajo de duración determinada celebrados con las administraciones y demás entidades del sector público e infringe de forma radical y absoluta la doctrina del TJUE recaída a propósito de la Directiva 1999/70/CE y su Acuerdo marco sobre trabajo temporal, sin que el hecho de que se disponga de un solo contrato o nombramiento expreso o escrito -que no es el caso-, tras la STJUE de 19 de marzo de 2020, sea obstáculo para que pueda acogerse a la Directiva 1999/70/CE; por otra parte el déficit estructural de funcionarios de carrera es mantenido voluntariamente a su conveniencia por la propia Administración empleadora, que no tiene interés en cubrir los puestos de trabajo desempeñados por los funcionarios temporales y prueba de ello es que, salvo error u omisión, desde el año 2014, para el ingreso como personal fijo en la categoría de auxiliar administrativo, Escala Administración General, Subescala Auxiliar, Grupo C2, no se ha ejecutado ningún proceso selectivo por oposición hasta la actualidad y todo ello aunque el artículo 10.4 del Real Decreto Legislativo 5/2015 del Empleado Público obliga a que las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos se incluyan en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en el que se produzca el nombramiento y si no fuera posible, en el siguiente; que debe ser rechazado, según la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, tanto el argumento de que no hay abuso porque el empleado temporal es participe del abuso, al consentirlo, como el de que solo a través de la superación de un proceso selectivo puede acreditarse mérito y capacidad para el desempeño de la tarea publica, pues la primacía del Derecho Comunitario sobre el Derecho Interno es tal, que se impone incluso cuando la contradicción se verifica con normas constitucionales internas, no siendo ningún proceso selectivo -se llame de estabilización, de consolidación u ordinario-, una medida sancionadora acorde con la Directiva 1999/70/CE y habiendo superado también el recurrente procesos selectivos, en libre concurrencia con otros aspirantes, para acceder al empleo público, ya que desde la Constitución de 1978 -y así lo establecen los artículos 10 del EBEP y 9 del Estatuto marco- los funcionarios interinos y empleados públicos temporales no sólo deben reunir los mismos requisitos y titulaciones que los funcionarios de carrera o empleados fijos sino que, además, deben haber superado un proceso selectivo celebrado con pleno respeto a los principios constitucionales de igualdad, mérito, capacidad, y libre concurrencia, por lo que no puede negarse una mínima estabilidad a estos empleados públicos temporales con el argumento de que no han acreditado mérito en su forma de acceso; que, teniendo en cuenta la invocabilidad de las Directivas ante las autoridades nacionales, sean administrativas o judiciales, la aplicación del principio de interpretación conforme en nuestro caso debe dar lugar a la transformación de la relación temporal sucesiva mantenida con abuso y fraude por la Administración empleadora, en una relación fija idéntica o equivalente a la de los funcionarios de carrera comparables del empleador, debiendo tenerse en cuenta que no se trata de determinar si la transformación en indefinida tiene encaje en nuestro sistema constitucional y legal vigente, sino de si aquella medida, en defecto de otras alternativas sancionadoras, debe prevalecer, en virtud de los principios de prevalencia y primacía del Derecho de la Unión, no obstante lo dispuesto en cualesquiera disposiciones de nuestro Derecho interno, aun cuando tengan rango constitucional; que, al no existir en la legislación española una medida sancionadora para dar cumplimiento a la cláusula 5 del Acuerdo marco en el sector público -pues el régimen general de la responsabilidad patrimonial pública tampoco es un régimen indemnizatorio que dé cumplimiento a la Directiva, teniendo declarado el Tribunal Supremo que ninguna indemnización de las regulada en nuestro país cumpliría la Directiva, ya que no sería disuasoria-, de conformidad con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y con el principio comunitario de equivalencia, habrá que aplicar las normas nacionales que sancionan la utilización abusiva de contratos temporales mediante la transformación de los mismos en fijos, aplicando el art 15 del Estatuto de los Trabajadores, que obliga a hacer fijos a los trabajadores que lleven más de 24 meses en un periodo de 30, trabajando para el mismo empresario, o el art. 87.3 de la ley 40/2018, del sector público, en su redacción dada por la Ley 11/2020, de PGE 2021, que aplicando el derecho interno, permite que los trabajadores privados de empresas privadas que pasan al sector público, puedan desempeñar las mismas funciones que los funcionarios de carrera aunque no hayan superado procesos selectivos; que las medidas contenidas en las SSTS 1425/2018 y 1426/2018, de 26 de septiembre de 2018, no son acordes con la directiva 1999/70/CE y así lo ha declarado ya el TJUE, cuyas sentencias y resoluciones vinculan a todas las autoridades nacionales, administrativas y jurisdiccionales; que el TJUE ya se ha pronunciado acerca de las medidas contempladas por las SSTS de 26 de septiembre de 2018, concluyendo que no son conformes con la cláusula 5 del Acuerdo marco; y que es evidente que no procede la imposición de costas procesales en este caso, al ser evidente que concurren dudas de hecho y de derecho que justifican la no imposición, siendo el Juzgado sentenciador prácticamente el único que en toda España mantiene el criterio de imponer costas procesales en estos casos en los que se invoca la aplicación de la Directiva 1999/70 ante el abuso producido en la contratación sucesiva de empleados públicos.
Tercero.- A la pretensión revocatoria deducida en esta segunda instancia opone el Letrado del Excmo. Ayuntamiento de Madrid: que la parte apelante viene a reproducir en su escrito los argumentos que utilizaron en la primera instancia, pero sin oponer fundamentación jurídica ninguna contra el contenido de la Sentencia, hoy impugnada, por lo que no ha lugar a la estimación de ninguno de ellos; y que la Sentencia recurrida, en sus Fundamentos de Derechos III y IV, reproduce respectivamente la sentencia dictada el 30 de enero de 2018 en procedimiento 259/2017 ya que la fundamentación del caso es trasladable al ahora enjuiciado, y la sentencia de 28 de enero de 2021 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Madrid en su procedimiento abreviado 406/2019 que se refiere a un supuesto que afecta a funcionarios interinos del ayuntamiento de Madrid que plantean sus reivindicaciones con igual defensa y representación y en términos idénticos, reproduciendo íntegramente los fundamentos en los que se basan ambas sentencias y siendo la resolución apelada totalmente lógica, racional y ajustada a Derecho; que la fundamentación jurídica del recurso de apelación resulta contraria a la reflejada en la Sentencia 91/2021 de 11 de febrero, dictada por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en Recurso de Apelación 538/2020, y muchas otras posteriores, en tanto que la jurisprudencia europea atiende a una situación especial y concreta, no siendo aplicable en ámbitos diferentes a nombramientos coyunturales que atienden necesidades permanentes ni a supuestos diferentes de la existencia de un déficit estructural de puestos de trabajo que se soluciona acudiendo a nombramientos eventuales o reiteración de programas temporales de empleo, siendo que aquí no se trata de un empleado público que atienda una función permanente mediante sucesivos nombramientos eventuales o vinculados a un programa temporal, por lo que no resulta de aplicación la cláusula 5ª del Acuerdo Marco, ni la jurisprudencia del TJUE que lo interpreta; y que la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 30 de noviembre de 2021, afirma que de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea "no se sigue que haya obligación" de conceder una sanción ante un abuso de temporalidad si no está contemplada en la legislación nacional, y ante demanda de indemnización al cese de 20 días por año trabajado por abuso de temporalidad en estatutario interino de vacante, pasa a reconocer una situación de abuso (que no es trasladable en absoluto al caso de la parte apelante en este caso, pues se trata de situaciones jurídicas claramente diferenciadas o distintas) pero no concede la indemnización por abuso al no existir en la legislación nacional, añadiendo que carece de fundamento la aplicación de la legislación laboral respecto de la relación estatutaria, por lo que no procede convertir la relación de personal interino en indefinida, y que el mero hecho de haber sido personal interino durante un periodo de tiempo más o menos largo no implica automáticamente un daño.
Cuarto.- De las diversas cuestiones suscitadas por la parte apelante en su escrito de recurso la primera que debemos examinar no es otra que la aducida falta de competencia objetiva de los Juzgados de lo Contencioso Administrativo para el conocimiento del asunto, motivo de impugnación que, claramente, no puede prosperar, al emanar el acto administrativo presunto o por silencio impugnado de un Ente local y no estar incluido en ninguno de los supuestos de excepción que contempla el artículo 8.1 de la Ley jurisdiccional.
No es dable aplicar aquí el criterio acogido por el ATS 3 de febrero de 2022, en la cuestión de competencia nº 53/21, que invoca el apelante en apoyo de su pretensión revocatoria, habida cuenta que en el caso concreto a que se refiere la meritada resolución judicial el acto administrativo objeto de impugnación no era otro que la desestimación, por silencio negativo, de la reclamación formulada ante el Ministerio de Justicia relativa a la aplicación de la Directiva 1999/70/CE, cuyo conocimiento, por entender que se trataba de resolución dictada por un Ministerio en materia de personal sobre el nacimiento de la relación de servicios, se entendió que correspondía a la Audiencia Nacional, pese a haberse acumulado a dicha impugnación la concerniente al acuerdo de cese del personal interino emanado de órgano cuyo nivel orgánico era inferior al Ministro.
Quinto.- Como motivo de impugnación de carácter formal se invoca por D. Fermín en su escrito de recurso que fue inadmitida indebidamente en la instancia la prueba propuesta por la parte actora, cuyo análisis hace conveniente recordar el contenido y alcance de la doctrina del Tribunal Constitucional concerniente al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( artículo 24.2 CE) -cuya finalidad se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso [por todas, SSTC 37/2000, de 14 de febrero y 88/2004, de 10 de mayo y SSTS 11 de marzo de 2015 (casación 1047/2013) y 15 abril 2015 (casación 3429/2012)]-, doctrina que puede ser resumida, con la STC 80/2011, de 6 de junio -que, a su vez, cita la STC 86/2008, de 21 de julio- en los siguientes términos:
"a) Se trata de un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda [por todas, SSTC 133/2003, 30 de junio , FJ 3 a)].
b) Este derecho no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas (...)", precisando al respecto el Tribunal Supremo que la declaración de pertinencia que debe adoptarse por el juzgador en el ejercicio de su función jurisdiccional, de forma precisa y motivada, ha de atender a criterios tales como su proximidad y conexión directa con lo que se decida en el correspondiente pleito; su necesidad y conveniencia, en cuanto que debe ser relevante y decisiva, y no redundante o meramente accesoria; su posibilidad y específica concreción, aludiendo a criterios racionales y lógicos; su procedencia e ineludible práctica, en cuanto a la obligada determinación y a la directa incidencia que para la resolución del litigio pudiera tener el resultado de aquella actividad probatoria; y, en fin, su concreta repercusión en el derecho de defensa de la parte que la formuló y propuso, de suerte que la ausencia de esa actividad probatoria ocasione en dicha parte, de manera real y materialmente efectiva, una objetiva situación de indefensión [ SSTS 8 julio 2011 (recurso 1587/2010), 10 mayo 2012 (casación 5855/2009) y 2 abril 2014 (casación 3065/2011)].
"(...) c) El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o inejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente, o supongan una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.
d) No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, FJ 2 , y 70/2002, de 3 de abril , FJ 5, por todas); y, por otro, la prueba denegada o impracticada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre, FJ 2 , y 219/1998, de 16 de noviembre , FJ 3).
e) Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional (por todas, SSTC 133/2003, 30 de junio, FJ 3 ; 359/2006, de 18 de diciembre, FJ 2 ; y 77/2007, de 16 de abril , FJ 3).
f) Finalmente, hemos venido señalando también que el art. 24 CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar. En tales supuestos lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia ( SSTC 37/2000, de14 de febrero, FJ 4 ; 19/2001, de 29 de enero, FJ 6 ; 73/2001, de 26 de marzo, FJ 4 ; 4/2005, de 17 de enero, FJ 5 ; 308/2005, de 12 de diciembre, FJ 4 ; 42/2007, de 26 de febrero, FJ 5 y 174/2008, de 22 de diciembre , FJ 2)".
Sexto.- En el caso concreto sometido a nuestra consideración fueron propuestos como medios probatorios en el escrito de demanda, además de la documental aportada con dicho escrito, más documental consistente en la solicitud de que el órgano judicial dirigiese requerimiento a la Administración demandada a fín de informar o certificar sobre los distintos extremos a que se refiere el correspondiente otrosí del escrito rector (en apretada síntesis, servicios prestados por el recurrente, tipo de tareas desempeñadas, obligaciones y responsabilidades, tipo de necesidad que dio lugar a la contratación temporal y renovación del nombramiento, forma de ingreso, número de funcionarios fijos o de carrera y el de funcionarios temporales/interinos/eventuales que prestaban servicios en el Ayuntamiento de Madrid a 31 de diciembre de 2018, 2019 y de 2020 y el número de aquellos que en esas fechas desempeñaban sus funciones en el Área de Gobierno de Familias, Igualdad y Bienestar Social, en la categoría de auxiliar administrativo, Escala Administración General, Subescala Auxiliar, Grupo C2, número de procesos selectivos por oposición convocados desde el año 2000 al 2020 para el ingreso como funcionario de carrera por el Ayuntamiento de Madrid en dicha categoría y diversos aspectos del estatuto del personal interino, en relación con los funcionarios de carrera).
Pues bien, habiendo quedado indiscutidas en la instancia las fechas de nombramiento y cese que se exponen en el escrito de demanda y dejando al margen la circunstancia de que la documental solicitada venía referida, en su integridad, a datos o documentos obrantes en archivos o registros públicos -y que, por tanto, el recurrente pudo obtener y tuvo que aportar, necesariamente, con su escrito de demanda- lo cierto es que la totalidad de la prueba inadmitida resultaba irrelevante para la resolución de la controversia, pues de los hechos que el demandante pretendía acreditar (abuso en la relación temporal sucesiva mantenida por la Administración con el recurrente, en cuanto que la Administración empleadora lo destinó no a atender necesidades temporales, excepcionales o coyunturales, sino necesidades duraderas, estables y permanentes, cubriendo el déficit estructural de estatutarios fijos o de carrera comparables, según expone el propio apelante) no cabría inferir, en ningún caso, la consecuencia jurídica postulada por la parte proponente, como luego tendremos ocasión de razonar, siendo inadmisibles, además de cualquier actividad prohibida por la Ley, aquellos medios probatorios que resulten impertinentes, por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso, o inútiles, por tratarse de pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos, conforme a los conceptos legales de inutilidad e impertinencia que ofrece el artículo 283 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (aplicable supletoriamente en este ámbito jurisdiccional específico, según el artículo 4 de la Ley Procesal Civil y la Disposición final primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, además de la remisión que, en materia de práctica de prueba, se contiene en el artículo 60.4 de la Ley jurisdiccional).
De ahí que, asimismo, fuera denegado el recibimiento del presente recurso de apelación a prueba, por Auto de 19 de mayo de 2023.
Séptimo.- La cuestión atinente a la invocada estimación de la solicitud por el mecanismo del silencio administrativo positivo, por otra parte, ha sido resuelta por la Sección 7ª de esta misma Sala en sentido contrario al propugnado por el recurrente y aquí apelante y cuyo criterio hacemos nuestro.
Así, en la Sentencia de 25 de enero de 2024 (apelación 1634/2020), recordando que el sentido positivo del silencio de la Administración es verdaderamente excepcional, siendo la regla general la del sentido negativo del silencio -entre los que se incluyen aquellas solicitudes formuladas en determinados procedimientos administrativos de gestión de personal, incluidos los de ingreso, provisión de puestos de trabajo y promoción profesional, así como cualquier otro procedimiento cuya resolución implique efectos económicos actuales o pueda producirlos en cualquier otro momento, que se podrán entender desestimadas una vez transcurridos, sin que se hubiera dictado resolución expresa, los plazos máximos de resolución señalados- afirma que " Existe reiteradísima jurisprudencia del TS, seguida por esta Sección 7ª TSJM, que declara que sólo cabe aplicar la ficción del silencio que establece la LPAC para los procedimientos regulados como tales por una norma jurídica, "a diferencia de la LPA que aplicaba el silencio negativo a las peticiones, cualesquiera que estas fueren. La LPAC establece como regla el silencio positivo, pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta del art. 42.2 que, cuando habla de la obligación de resolver, advierte que ha de resolverse en el plazo "fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento"; es decir, ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5, que manda a las Administraciones Publicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo. El silencio sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento. En consecuencia, no existiendo norma alguna que prevea que las pretensiones formuladas por los recurrentes han de entenderse estimadas en virtud de silencio administrativo positivo, la resolución impugnada en el presente recurso solo podía denegar el certificado solicitado por los recurrentes en tal sentido".
En el mismo sentido la Sentencia de 11 de enero de 2024 (apelación 2573/2020), con cita de la STS 6 de noviembre de 2018 (rec. 1763/2017) y de diversos precedentes de la misma Sección 7ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de este Tribunal, concluye que " (...) es equivocada la tesis según la cual "cualquier petición del administrado da lugar o debe dar lugar, a "un procedimiento iniciado a solicitud del interesado", de modo que, si no se contesta por la Administración en el plazo máximo establecido para resolver, debe considerarse estimada por silencio". Advertía el Tribunal Supremo que " claramente se ve que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo". Circunstancia que desde luego no cabe predicar de una solicitud como la formulada en este caso por la recurrente, quien pretende alterar la situación jurídica que le vincula con la Administración al margen de todo cauce legal preestablecido".
Octavo.- El resto de las cuestiones suscitadas en el recurso de apelación del número al margen han sido ya examinadas por esta Sala y Sección, por lo que no cabe sino remitirnos a nuestros anteriores pronunciamientos al respecto, reproduciendo la argumentación vertida en la reciente Sentencia de 16 de enero de 2024 (apelación 50/2023), en la que, de hecho, se partía de una particular situación como era la consistente en el reconocimiento por el Juzgador de instancia de la pretensión actora de que se declarase una situación de "fraude de ley" y de "abuso de derecho" en la situación de permanencia en la temporalidad de los nombramientos de los actores como funcionarios interinos que ya no podía ser discutida, ciñéndose la controversia a los efectos o consecuencias que habían de dimanar de dicho reconocimiento y, en particular, la prosperabilidad de la pretensión de reconocimiento del derecho al nombramiento como funcionarios de carrera al servicio de la Administración demandada o, subsidiariamente, su nombramiento como personal público fijo equiparable a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración empleadora, o, alternativamente, que se procediera por la Administración demandada a reconocer a este personal el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña o, de no ser posible, en otro de análogas condiciones, como titular y propietario del mismo, aplicándole las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos, con abono, en todo caso, de una indemnización como compensación al abuso sufrido.
Pues bien, exponíamos en la citada Sentencia de 24 de enero de 2024 lo que sigue (fundamento de derecho tercero): "(...) La parte apelante sostiene (contra lo razonado y decidido en la sentencia apelada) que las pretensiones deducidas en el suplico de la demanda actora integran las únicas consecuencias jurídicas que pueden aplicarse en el Derecho español, conforme a la Cláusula 5 del Acuerdo marco, anexo a la Directiva 1999/70/CE y a la jurisprudencia del TJUE que invoca; y que constituyen las únicas medidas proporcionadas y disuasorias posibles, ante la inexistencia en el ordenamiento jurídico español de otras alternativas que cumplan con las exigencias de dicha jurisprudencia europea, recordando la obligación de los tribunales nacionales de aplicar tales medidas, incluso en contra del derecho interno, para obtener el efecto querido por la Directiva.
Los argumentos del recurso de apelación acerca de la vulneración de las cláusulas 2, 3, 4 y 5 del Acuerdo marco, anexo a la Directiva 1999/70/CE; de los artículos 10 TCE, 4 TUE, 234, 264, 267, 288, 291 TFUE, 4 bis LOPJ, 6.4 y 7.2 del C. civil; y de los principios de prevalencia, cooperación leal y efecto útil del derecho comunitario, han sido rechazados en reiteradas sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en relación con pretensiones similares a las que aquí analizamos, esto es, de mantenerse indefinidamente en el puesto de trabajo y de ser indemnizados. A título de ejemplo, citaremos la STS, Sala Tercera, sección 4ª, nº 1229/2023, de 9 de octubre de 2023, recurso nº 582/2022, en la que se dice:
"... venimos declarando, por todas, en sentencia de 30 de noviembre de 2021 (recurso de casación nº 6302/2018 ) y muchas posteriores, que el citado Acuerdo Marco contempla tres tipos de acciones o, más exactamente, tres tipos de objetivos a alcanzar: un principio de no discriminación entre trabajadores fijos y trabajadores no fijos (cláusula 4), la adopción de medidas tendentes a evitar la utilización abusiva del trabajo de duración determinada (cláusula 5) y la facilitación de información, oportunidades y consulta (cláusulas 6 y 7). Lo relativo a la utilización abusiva de las relaciones de servicio de duración determinada o no fijas se halla, como acaba de verse, en la cláusula 5 del Acuerdo Marco.
Pues bien, ya la cláusula 1 establece que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias.
En todo caso, en conexión con cuanto se acaba de exponer, debe subrayarse que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite que las sanciones e indemnizaciones pueden ser una medida equivalente para alcanzar el efecto disuasorio contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco; pero en ningún momento ha dicho que sea una consecuencia necesaria e ineludible. Es una posibilidad para lograr la finalidad impuesta, no un medio obligatorio. Y ni que decir tiene, siempre en este contexto y, teniendo en cuenta que los contornos del precedente que citamos, la expresada Sentencia de 30 de noviembre de 2021 , que un deber de la Administración de indemnizar, pues en ese precedente se solicitaba indemnización, habría de tener alguna clase de cobertura en el ordenamiento interno del Estado miembro, dado que no surge de manera forzosa y directa del Acuerdo Marco. No es ocioso recordar aquí lo que dispone el apartado quinto de la cláusula 8 del Acuerdo Marco: "La prevención y la resolución de los litigios y quejas que origine la aplicación del presente Acuerdo se resolverán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales" (...).
Debemos insistir, además, que en la mentada sentencia de 30 de noviembre de 2021 y en muchas otras posteriores, ya advertimos que lo razonado en la misma no significaba que quien habiéndose hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva no pueda, por las vías ordinarias de la responsabilidad patrimonial de la Administración, reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que aquel hecho le haya producido, pues así lo habíamos declarado en nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 y así lo reiteramos ahora. También señalamos entonces que quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público.
Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada de manera.
A tenor de nuestra jurisprudencia, por tanto, no hay un derecho, que además opere de forma automática, permitiendo al funcionario interino mantenerse indefinidamente en la función pública, cuando la Administración en un intento, precisamente, de reducir la temporalidad en el empleo público para evitar el abuso que podría comportar su duración, aplica el TREBEP, incluyendo las plazas, con los criterios legalmente establecidos, en la oferta pública de empleo, que es el escalón previo para que puedan ser cubiertas por funcionarios de carrera, a cuyos procesos selectivos, que han de garantizar, la igualdad, el mérito y la capacidad ( artículo 14 , 23.2 y 103.3 de la CE ), pueden presentarse los funcionarios interinos.
En definitiva, las medidas que reducen la temporalidad y pretenden estimular la duración indefinida en el desempeño de la función pública, mediante la cobertura definitiva de las plazas, como es el caso, no pueden vulnerar la Directiva 1999/70/CE , que se basa fundamentalmente, según su propio Preámbulo, en "reconocer que los contratos de duración indefinida son, y seguirán siendo, la forma más común de relación laboral". No se transgrede el Acuerdo Marco de la expresada Directiva cuando la finalidad es la reducción de la temporalidad y la cobertura indefinida de las plazas ofertadas.".
Y, en relación con la virtualidad y efectos de la Cláusula 5 del Acuerdo marco, anexo a la Directiva 1999/70/CE, la misma sentencia recuerda:
" 1ª) que la cláusula 5 tantas veces citada no tiene el efecto directo pretendido. Así lo declara abiertamente la STJUE de 19 de marzo de 2020 (C-103/18 ) cuando afirma:
"118 A este respecto, procede recordar que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2008, Impact, C- 268/06 , EU:C:2008:223 , apartado 80).
119 Pues bien, una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria (véase, por analogía, la sentencia de 24 de junio de 2019, Pop³awski, C- 573/17 , EU:C:2019:530 , apartado 62).
120 Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de su Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.".
Esta misma doctrina se declara en la STJUE de 15 de abril de 2008 ( c-268/06), de 24 de junio de 2019 (c-573-17 )".
El Tribunal Supremo ha establecido, pues, una doctrina en relación con el sentido, la finalidad y el alcance que tiene el Acuerdo marco, anexo a la Directiva 1999/70/CE, que contradice la interpretación que postulan los apelantes en los siguientes puntos:
-El Acuerdo Marco contempla la posibilidad de que, en lugar de las medidas mencionadas en la Cláusula 5, los Estados miembros aprueben otras "medidas legales equivalentes". Por consecuencia, medidas "sancionadoras" como las que postulan los apelantes, o cualesquiera otras, no son las únicas que pueden contemplarse en la normativa interna de los Estados miembros; y mucho menos son una consecuencia "necesaria e ineludible", como postula la demanda.
-La cláusula 5 del Acuerdo Marco tiene una finalidad predominantemente objetiva y no subjetiva; es decir, busca que en el ordenamiento interno de cada Estado miembro haya normas impidan, o al menos dificulten la utilización injustificada y, en ese sentido, abusiva de las formas de trabajo de duración determinada. Por tanto, la citada cláusula 5 del Acuerdo Marco, a diferencia de la cláusula 4 en cuanto a las medidas contra la discriminación, no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas. Esta afirmación desautoriza uno de los argumentos esenciales de los apelantes, cuando anudan las pretensiones subjetivas que deducen al tenor de dicha Cláusula 5.
-En todo caso, la adopción de esas medidas ha de producirse "conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales"; sin olvidar que la prevención y la resolución de los litigios y quejas que origine la aplicación del presente Acuerdo se resolverán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales (cláusula 8). Ello desmonta la tesis de los apelantes según la cual las normas y principios sobre acceso a la función pública del derecho interno español deben verse necesariamente desplazadas inexorablemente por un pretendido derecho a la fijeza y a la indemnización "sancionadora" que deriva del Acuerdo Marco.
-Las consecuencias de una situación abusiva en la temporalidad también quedan claramente explícitas: quien habiéndose hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva puede acudir a las vías ordinarias de la responsabilidad patrimonial de la Administración y reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que aquel hecho le haya producido; y quien se halla en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Estas son las consecuencias anudadas a la situación abusiva como la que declara la sentencia de instancia y no las que pretenden los apelantes.
-El hecho de que haya habido una situación de temporalidad objetivamente abusiva no puede determinar la conversión directa de la relación de duración determinada en una de carácter fijo. En este mismo sentido se han pronunciado sentencias como la STS, Sala Tercera, sección 4ª, nº 1745/20, de 16 de Diciembre de 2021; o la STS, Sala Tercera, sección 4ª, nº 1409/2021, del 1 de diciembre de 2021, recurso nº 7494/2019; y que la legislación española sobre función pública que no prevé el abono de indemnización alguna a los funcionarios interinos, ni a los funcionarios de carrera cuando se extingue la relación de servicio, no se opone a la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco ...". (por todas, STS, Sala Tercera, nº 1062/2020, STS, Sala Tercera, sección 4ª, nº 1273/21, del 27 de octubre de 2021; STS, Sala Tercera, sección 4ª, nº 1333/21, del 15 de noviembre de 2021; o la STS, Sala Tercera, sección 4ª, nº 1510/21, del 16 de diciembre de 2021, que expresamente declara: "...que haya habido una situación objetivamente abusiva, en los términos que se acaban de señalar, no implica automáticamente que quien se halló en ella haya sufrido un daño efectivo e identificado. De aquí que no quepa reconocerle un derecho a indemnización por esa sola circunstancia".
-Finalmente, contra lo que sostiene el recurso de apelación, la cláusula 5 del Acuerdo Marco no tiene el efecto directo pretendido, conforme declara el mismo TJUE; y, por lo tanto, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de su Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco. No existe, pues, la contraposición entre Derecho nacional y Derecho de la UE que proponen los apelantes, ni se vulneran por la sentencia de instancia los artículos 10 TCE, 4 TUE, 234, 264, 267, 288, 291 TFUE, ni los principios de prevalencia, cooperación leal y efecto útil del derecho comunitario que se invocan.
En el fundamento de derecho cuarto de la citada Sentencia de 24 de enero de 2024 se razona que: "De todo ello se sigue que la parte apelante no puede sustentar su petición de fijeza en la invocación del Acuerdo Marco anexo a la Directiva y, en particular, en la invocación directa de su artículo 5; y que la juzgadora de instancia no tenía obligación alguna de dejar sin efecto las reglas esenciales del derecho interno que disciplinan el acceso a la Función Pública, por no existir otros mecanismos de reparación y compensación de la situación de interinidad en el derecho español, que sí existen y que se enuncian en la antes citada sentencia del Tribunal Supremo, a los que cabe añadir otros de origen legal.
Efectivamente, sentado que la cláusula 5 del Acuerdo Marco no establece sanciones específicas en caso de que se compruebe la existencia de abusos; y sentado que las medidas "proporcionadas, efectivas y disuasorias" que deben adoptar las autoridades nacionales para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco no tienen por qué ser necesariamente sancionadoras, como postula la demanda; ni el Acuerdo marco impone la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija, se constata que el legislador español y la jurisprudencia del Tribunal Supremo sí han establecido varias de esas medidas.
De un lado, como hemos visto, la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha establecido la obligación de que la administración pública mantenga en su puesto al funcionario interino, de modo que quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. En consecuencia, las administraciones públicas conocen de antemano que la indebida y abusiva prolongación de la situación de temporalidad en los nombramientos de funcionarios interinos les obliga a mantener en su puesto a los funcionarios temporales así nombrados. Los apelantes consideran, sin embargo, que la única medida para dar cumplimiento a la Directiva 1999/70/CE es reconocerles directamente la fijeza y abonarles una indemnización. No cabe duda de que la primera es la medida que más conviene a sus intereses; pero es una medida, que no sólo no es obligatoria, como ya hemos dicho, sino que determina la vulneración de la normativa interna española vigente en materia de acceso a la función pública. La posición de los apelantes se aparta de los principios constitucionales de mérito y capacidad en el acceso a los cargos públicos y, por ende, desconoce las consecuencias para los derechos fundamentales de aquellos otros ciudadanos que están esperando a que se convoque un proceso selectivo conforme a la legislación vigente para el acceso a la Función Pública y preparándose a tal fin. Además, parte de un desenfoque del problema que se plantea en estos autos. Ese problema no es el de que hayan demostrado mérito y la capacidad para el desempeño de un puesto de trabajo en una administración pública. La demanda plantea la cuestión de forma sesgada en este punto. El problema que subyace en su reclamación no es ése, no se trata de que la parte apelante haya demostrado aptitudes para desempeñar el puesto de trabajo que desempeña temporalmente en la Función Pública. No basta decir que se está capacitado para desarrollar un determinado puesto. Esos méritos y capacidades tienen que acreditarse en un proceso de concurrencia competitiva con otros aspirantes a las plazas convocadas, que les garantice a esos otros aspirantes el derecho en igualdad de condiciones al acceso a la función pública, que se consagra como un derecho fundamental en el artículo 23.2 de la Constitución española. Dicho de otro modo más directo: no basta aseverar que se tiene capacidad y mérito demostrados para el desempeño de puesto, sino que hay que demostrar en un proceso competivivo que se tiene "más" capacidad y "más" mérito que otros aspirantes para ganar una plaza (ésa u otra similar) en la función pública como empleado inamovible. Lo contrario no es otra cosa que pretender acceder a la fijeza de un empleo público "por la puerta de atrás", eludiendo esa competencia y privando de ese derecho a los demás posibles aspirantes. Otros aspirantes que, por demás, tampoco han podido acceder al desempeño temporal del puesto, al no habérseles ofrecido esa posibilidad durante el período de tiempo que lo ha desempeñado el nombrado temporalmente. Desde ese punto de vista, esos aspirantes al puesto también son "víctimas" y víctimas no resarcidas, del abuso de la temporalidad, que han sufrido como los nombrados temporalmente, pero sin ser nombrados. El mérito y la capacidad se han de demostrar en un proceso de selección objetivo, destinado a cubrir las plazas vacantes de forma regular y en propiedad, con pruebas específicamente previstas para demostrar esas aptitudes y con plenas posibilidades de participación de todos los aspirantes que cumplan los requisitos para el acceso a las plazas convocadas, lo que no se produce, por muy respetable que sea, por el hecho de superar un proceso selectivo para acceder a una bolsa de trabajo de interinidad. La parte apelante ha demostrado mérito y capacidad, pero lo ha hecho para acceder a la interinidad, pues a eso iba destinada la convocatoria a la que alude. El desenfoque de la cuestión alcanza también a la comparación del cese con la de los trabajadores en régimen de Derecho laboral que son objeto de despido.
La parte apelante compara un aspecto singular del régimen jurídico del contrato de trabajo que entiende que no le favorece, pero no compara ni pretende que se le apliquen los que sí le favorecen, como por ejemplo pudiera ser la inamovilidad, o las condiciones del régimen estatutario de la Función Pública.
De otro lado, para acreditar el mérito y la capacidad y también para establecer mecanismos compensatorios de las situaciones de abuso en la temporalidad, la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, como ya había anticipado el previo RDL 14/2021, introduce en su Artículo 1 una nueva redacción de varios preceptos y una nueva disposición adicional decimoséptima del TREBEP RDLeg 5/2015; y contiene un artículo 2 que contiene varias disposiciones adicionales reguladoras de los procesos de estabilización de empleo temporal. En todas ellas se prevén medidas indemnizatorias y compensatorias, que se pueden invocar por los funcionarios interinos con sujeción a las condiciones establecidas en los citados preceptos, pero no al margen de los mismos, como sucede con el caso de la demanda actora. Entre esas medidas, preventivas y compensatorias, podemos indicar:
-Se endurecen las previsiones legales en cuanto a la duración máxima del nombramiento del personal interino por vacante, como medida preventiva para evitar un uso abusivo de esta figura: las plazas vacantes desempeñadas por personal funcionario interino deberán necesariamente ser objeto de cobertura mediante cualquiera de los mecanismos de provisión o movilidad previstos en la normativa de cada Administración Pública, priorizando la cobertura reglada por personal funcionario de carrera. De no cumplirse lo anterior, transcurridos tres años desde el nombramiento se producirá el cese del personal funcionario interino y la vacante sólo podrá ser ocupada por personal funcionario de carrera, salvo que el correspondiente proceso selectivo quede desierto, en cuyo caso se podrá efectuar otro nombramiento de personal funcionario interino.
-Se prevé que las actuaciones irregulares en la aplicación del artículo 10 del EBEP darán lugar a la exigencia de responsabilidades que procedan, de conformidad con la normativa vigente en cada una de las Administraciones Públicas, constituyendo así un mecanismo disuasorio para el cumplimiento del deber de evitar abusos en la temporalidad del personal al servicio de las Administraciones Públicas, en cumplimiento de la cláusula 5.ª del Acuerdo Marco.
-Se prevé la nulidad de pleno derecho de toda actuación cuyo contenido incumpla directa o indirectamente los plazos máximos de permanencia como personal temporal, sea mediante acto, pacto, acuerdo o disposición reglamentaria, o a través de las medidas que se adopten en su cumplimiento.
-El incumplimiento de los plazos máximos de permanencia, además, dará lugar a una compensación económica para el personal temporal, que será equivalente a veinte días de sus retribuciones fijas por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de doce mensualidades. Es decir, que se establece una medida de compensación económica similar a la prevista en la legislación laboral.
-Como medida paliativa de carácter temporal, el artículo 2 de la Ley establece la ampliación de los procesos de estabilización de empleo temporal, como medida complementaria inmediata para paliar la situación existente; y se autoriza un tercer proceso de estabilización de empleo público, adicionalmente a los procesos de estabilización que regularon los artículos 19.Uno.6 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017 y 19.Uno.9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, que incluirá las plazas de naturaleza estructural que, estén o no dentro de las relaciones de puestos de trabajo, plantillas u otra forma de organización de recursos humanos que estén contempladas en las distintas Administraciones Públicas, y estando dotadas presupuestariamente, hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2020. En estos procesos de estabilización el sistema de selección es el de concurso-oposición, con una valoración en la fase de concurso de un cuarenta por ciento de la puntuación total, en la que se tendrá en cuenta mayoritariamente la experiencia en el cuerpo, escala, categoría o equivalente de que se trate, pudiendo no ser eliminatorios los ejercicios en fase de oposición. Por tanto, se otorga a los funcionarios interinos una posición de clara ventaja frente al resto de los aspirantes, que alcanza hasta un 40% de la puntuación del proceso selectivo, como medida compensatoria de su situación.
-La disposición adicional sexta prevé incluso que las Administraciones Públicas convoquen, con carácter excepcional, conforme a lo previsto en el artículo 61.6 y 7 del Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público, por el sistema de concurso, aquellas plazas que, reuniendo los requisitos establecidos en el artículo 2.1, hubieran estado ocupadas con carácter temporal de forma ininterrumpida con anterioridad a 1 de enero de 2016. Estos procesos se prevén por una sola vez, como procesos excepcionales, conforme a la doctrina fijada por el Tribunal Constitucional sobre el principio de igualdad en el acceso a los cargos y empleos públicos ( artículo 23.2 CE) , que únicamente puede ser exceptuada por razones excepcionales y objetivas. Ello para subvenir el concepto jurisprudencial de "interinidad de larga duración superior a cinco años".
- Se prevé igualmente una compensación económica para el personal funcionario interino o el personal laboral temporal que, estando en activo como tal, viera finalizada su relación con la Administración por la no superación del proceso selectivo de estabilización, equivalente a veinte días de retribuciones fijas por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de doce mensualidades. Como ya hemos dicho, una medida de compensación económica idéntica a la prevista en la legislación laboral.
En definitiva, todo un elenco de medidas preventivas, disuasorias, paliativas y compensatorias tendentes a cumplir las previsiones del Acuerdo Marco. La parte apelante desconoce todas ellas y pretende que se le reconozca el derecho a acceder a una fijeza en su relación de servicios con la administración pública y a una compensación económica, que se apartan completamente de los mecanismos legales y jurisprudenciales de compensación de la situación de abuso en la temporal que acabamos de examinar. Tales pretensiones carecen de acomodo en nuestro derecho y por ello no pueden prosperar (...)".
Noveno.- Por lo que hace, finalmente, a la imposición al apelante de las costas procesales de la primera instancia, el motivo de impugnación que nos ocupa y las argumentaciones en que el indicado motivo se apoya aconsejan precisar, con la STS 22 abril 2002 (recurso 3799/1997) que " La condena en costas es un específico pronunciamiento del juez o tribunal que resuelve el proceso principal o un proceso incidental mediante el cual se establece el deber de una de sus partes de satisfacer los gastos que la contraparte o contrapartes han experimentado como consecuencia directa de su tramitación, además de los que ya de suyo está obligada a abonar, como generados por su propia intervención. Mediante la condena en costas el ordenamiento jurídico trata de equilibrar los perjuicios injustos que para quien tiene razón puede suponer el deber de defenderla en un proceso".
En parecidos términos se ha pronunciado el Tribunal Constitucional que, en STC 232/2007, de 5 de noviembre, puntualiza que " la condena en costas "no puede calificarse como una sanción"( STC 107/2006, de 3 de abril , FJ 2), sino como un mecanismo de distribución de los gastos que genera efectivamente la administración de justicia en el que entran en consideración los distintos intervinientes en el proceso, que en cuanto tales ejercitan su derecho a la tutela judicial. Se trata del "resarcimiento por los gastos originados por el proceso, contraprestación que se dirige, por un lado, a cubrir parcialmente los gastos de funcionamiento del servicio público de la justicia específicamente ocasionados y, por otro, a compensar a la contraparte del desembolso que le produce el ejercicio de su derecho a la tutela judicial" ( STC 107/2006, de 3 de abril , FJ 2)".
Pues bien, en el supuesto concreto sometido a nuestra consideración la Juez a quo se ha limitado a aplicar, al pronunciarse sobre las costas procesales, el criterio general del vencimiento objetivo que consagra en la actualidad el artículo 139.1 de la Ley jurisdiccional, en su nueva redacción dada por la Ley 37/2011, a cuyo tenor " En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho....", no siendo ya pertinente ni necesario, en orden a la imposición de las costas a uno de los litigantes, la apreciación de temeridad o mala fe en su actuación, como se venía a exigir anteriormente en el orden jurisdiccional en que nos encontramos.
Sobre las anteriores consideraciones lo siguiente que debemos notar, con la STC 25/2006, de 30 de enero (FJ 3), es que el deber de motivar la decisión sobre las costas procesales como exigencia constitucional derivada de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución exige distinguir los casos en los que el sentido del pronunciamiento sobre costas viene impuesto ope legis de aquellos otros que en los que la condena en costas es fruto de una decisión adoptada por el órgano judicial dentro del ámbito de un margen de apreciación previsto por la norma.
En este segundo caso es cuando opera aquella exigencia de motivación derivada de los citados artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución, exigencia de motivación que, en el caso del proceso contencioso-administrativo en primera o única instancia, encontraba plasmación específica en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción -en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley 37/2011-, que permitía al Tribunal imponer las costas, "razonándolo debidamente", a la parte que sostuviera su acción o interpusiese los recursos con mala fe o temeridad y en este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo que, en STS 22 abril 2002 (recurso 3799/1997), expone que el criterio subjetivo impone " la necesidad de ponderar las circunstancias del proceso y las que constituyen sus antecedentes" y que " Esta necesidad, junto con el carácter extraordinario que la condena en costas comporta, exige que la resolución condenatoria se produzca con una suficiente motivación específica acerca de las razones que han llevado al Tribunal a apreciar aquellas circunstancias, salvo que las mismas puedan considerarse de carácter manifiesto o puedan deducirse directamente de la propia motivación de la sentencia en relación con la desestimación del recurso. Si así no ocurre, no bastará con la remisión al contenido del precepto, pues con ello se impedirá conocer las circunstancias en virtud de las cuales se ha apreciado la existencia de temeridad o de mala fe".
Por el contrario, en aquellos otros supuestos en los que el legislador acoge la regla victus victori o del vencimiento objetivo, sin prever excepciones, no existe un margen de apreciación para que el órgano judicial decida por sí sobre la imposición de las costas, sino que, por imperativo legal, la única decisión que puede adoptar es la que la norma contempla. En estos casos afirma la STC 25/2006 citada que no existe un deber de motivación sobre la imposición de las costas procesales que vaya más allá de la motivación necesaria para estimar o desestimar las pretensiones que constituyan el objeto del concreto proceso, de cuyo resultado es consecuencia inescindible la decisión sobre las costas causadas ( accesorium sequitur principale).
El mismo razonamiento ofrecen las posteriores SSTC 107/2006, de 3 de abril (FJ 4); 9/2009, de 12 de enero (FJ 3); y 51/2009, de 23 de febrero (FJ 2).
Cabría añadir a la anterior argumentación que en supuestos en los que, como ahora acontece en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, la norma acoge el criterio de vencimiento objetivo y contempla eventuales excepciones, será la aplicación de los supuestos de excepción (esto es, la existencia de serias dudas de hecho o de derecho) y no de la regla general normativamente prevista (imposición de las costas a quien ve desestimadas sus pretensiones) lo que requiera de una motivación específica por parte del órgano judicial, siendo que en el caso sometido a nuestra consideración claro está que el órgano de instancia no reputó concurrentes ninguno de los supuestos de excepción anteriormente aludidos, en conclusión que esta Sala no puede sino compartir, a la vista de las cuestiones fácticas y jurídicas dilucidadas en el procedimiento judicial.
No obsta a cuando ha quedado dicho la circunstancia de que el recurso contencioso administrativo fuera entablado frente a la desestimación por silencio de la reclamación presentada por el interesado ante el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, pues como razona la STS 12 marzo 2020 (cas. 7798/2018) para dicho concreto supuesto " (...) es evidente que los términos del precepto ---el gramatical es el primer criterio interpretativo que aconseja el artículo 3 del Código Civil --- no ofrece duda alguna en que solo el criterio del vencimiento debe servir para hacer el pronunciamiento sobre costas que se impone a toda resolución que ponga fin al proceso o sus incidentes. Constituye un principio general el de que donde el Legislador no distingue no puede hacerse distinciones, y los términos del precepto procesal es claro al respecto, como se ha dicho, sin que esté de más señalar que dadas las peculiaridades de la institución del silencio administrativo, el propio legislador procesal lo ha tomado en consideración en el desarrollo del proceso, existiendo preceptos especiales en los diferentes trámites del mismo (en este sentido artículos 25.1º; 36.4º; 46.1º, etc.). Ello refuerza interpretar el silencio del precepto respecto de las especialidades de cuando se impugna una resolución presunta, porque si el Legislador procesal, en esa concreta materia, no ha establecido especialidad alguna, no resulta procedente establecerla por la vía interpretativa que se propone en la argumentación del recurso de casación, a tenor de lo que se razona en el escrito de interposición", a lo que añade la Sentencia comentada la consideración de que si bien no puede perderse de vista que el mismo artículo 139.1º de la Ley Jurisdiccional establece como excepción al criterio del vencimiento el de aquellos supuestos en que el Tribunal sentenciador aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, " (...) esas "dudas" ("tener dificultad para decidirse por una cosa o por otra"), deben entenderse referidas a las pretensiones que se accionan en el proceso, en el sentido de que no existe evidencia sobre la procedencia o no de dichas pretensiones, conforme a las normas y jurisprudencia aplicables, generando esa dificultad sobre la aceptación o no de las mismas. Y será el debate procesal el que podrá poner de manifiesto su concurrencia o no cuando el objeto del recurso sea un acto presunto, en el bien entendido de que salvo supuestos de extrema evidencia, una cierta dificultad es consustancial a todo proceso en que los derechos más palmarios pueden verse dificultados por cuestiones de las más variadas naturalezas, incluidas las procesales; de ahí que la existencia de esas dudas deben suponer un plus de dificultad" lo que, en suma, obliga a estar al caso concreto y determinar, atendidas las circunstancias del mismo, determinar cuando existe ese presupuesto legal y si, en estos casos en los que la Administración incumple la obligación de resolver que nuestro ordenamiento le exige, se han suscitado en el proceso serias dudas de hecho o de derecho que autoricen la exclusión de la regla general del vencimiento, todo ello teniendo siempre presente el amplio margen de discrecionalidad que, en materia de costas procesales, ha venido siendo reconocido tradicionalmente a los Jueces y Tribunales de instancia por la doctrina jurisprudencial.
Décimo.- Las consideraciones que anteceden comportan, necesariamente, la desestimación del recurso de apelación interpuesto, con imposición al apelante de las costas procesales de la segunda instancia, en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de nuestra Ley jurisdiccional, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado cuarto del mismo Cuerpo legal, señala 2.000 euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.
Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
