Sentencia Contencioso-Administrativo 434/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 1193/2022 de 18 de abril del 2024

PRIMERO. - Objeto del recurso y alegaciones de las partes.

1.1º.- El objeto del recurso. Es la resolución desestimatoria del recurso de alzada frente a la resolución de 25 de enero 2022 de la Comisión Permanente de Selección por la que se aprobó la relación de opositores que superaron el ejercicio único de la fase de oposición de las pruebas selectivas para el acceso, por promoción interna para personal funcionario y personal laboral fijo al Cuerpo General Administrativo de la Administración General del Estado celebrado el día 6 de noviembre de 2021.

La misma, tras exponer que el acto responde a las bases de la convocatoria, a las cuales está vinculada la administración y los participantes del proceso selectivo, afirma que las bases exponían que sólo una de las respuestas existentes en el procedimiento es correcta y que se publicaron los criterios de corrección de las pruebas donde se exponían las cuestiones que aquí se suscitaban, señalando la nota de corte para superar el ejercicio, tal y como se asumía en las propias bases y que la hoy demandante no la superó, por lo que se la declaró no apta.

Tras ello se señala que no procede atender a las alegaciones de la demandante sobre las preguntas 15, que considera que la respuesta correcta es sólo la relativa a la libre designación, la pregunta 3 cuya respuesta es el subsecretario del departamento al ser una redistribución entre los organismos autónomos y los servicios centrales, en la pregunta 4 la respuesta relativa al tiempo mínimo de estancia en un puesto de trabajo y la pregunta 15 del supuesto I que no se trata de un contrato menor porque no está exento de IVA y en todo caso quedaría por encima de los 15.000 €.

En todas las respuestas se dan los fundamentos normativos de la posición que adopta la resolución administrativa impugnada.

1.2º.- La demanda. Afirma la demandante que la resolución no es conforme a derecho y sustenta su impugnación en las siguientes afirmaciones tras exponer las bases que regulan el procedimiento selectivo y los resultados que le atribuían en la misma:

a.- Que el tipo test contiene respuestas consideradas correctas que no lo son y que por ello se vuelven a impugnar en este trámite. Tras exponer las consideraciones oportunas de la discrecionalidad técnica, afirma que la administración no ha motivado las respuestas que ha dado conforme a los criterios que le son aplicables y exigibles.

b.- Tras ello explica la necesidad de claridad y exactitud que le son exigibles a las preguntas tipo test según la jurisprudencia y las decisiones previas de esta misma sección ante supuestos que considera similares y que formen parte del temario de las pruebas de acceso que se aprobó con la convocatoria.

c.- Que de la actuación realizada por la administración se quiebran los principios de igualdad, mérito y capacidad exigibles para el acceso a la función pública conforme a la Constitución y las leyes.

d.- Partiendo de las anteriores premisas, la demanda analiza el conjunto de preguntas que considera erróneas, señalando:

i.- Respecto de la pregunta 2 del supuesto I, señala que hay varias respuestas posibles en concreto la C, que es la que sostiene el tribunal, pero también la "D" atendiendo al art. 51.2 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, y al término potestativo que se utiliza en la redacción de la norma, siendo que la pregunta lo hacía en términos imperativos que han de concordarse con otros preceptos como es el art. 36 de dicho reglamento.

ii.- Respecto de la pregunta 3 del supuesto I, señala que la pregunta está incorrectamente formulada en la medida en que no puede haber redistribución de puestos con cambio de municipio conforme al art. 59.1 del reglamento.

iii.- En cuanto a la pregunta número 4 del supuesto I, afirma que según la composición actual de los Ministerios, se entiende perfectamente que una Secretaría de Estado NO tiene bajo su mando una Subsecretaría, ya que ésta es COMUN para todo el Departamento Ministerial, con funciones que afectan a todo el ministerio. En concreto considera que la respuesta correcta es la "b" y no la "c" y sobre esto dice: " 1º Hay una única respuesta correcta, siendo objeto de litis considerar que la respuesta ajustada a Derecho sería la opción B y no la opción C, como mantiene la comisión permanente.

2º Aunque la subsecretaria no depende de la secretaria de estado, ambos órganos si pueden considerarse del mismo ámbito. Recordemos que deberán permanecer en cada puesto de trabajo de destino definitivo un mínimo de dos años para permanecer en los concursos de provisión, "salvo en el ámbito de una Secretaría de Estado o de un Departamento ministerial, en defecto de aquélla", por lo que no ser del mismo ámbito implique necesaria y exclusivamente una relación de dependencia entre los órganos.

3º Al no ser exigible el criterio de 2 años de antigüedad para concursar a un puesto de la subsecretaria de Ministerio, nos remitimos al concurso para puestos de trabajo en la administración de la seguridad social, (BOE núm. 66 de 18 de marzo de 2019), recogido en el anexo 10, y explicado con detalle en las alegaciones de mi representada, donde se aprecia cómo se exime del criterio de 2 años de antigüedad a personas que trabajaran en la secretaria de Estado, para optar a puestos, entre otros, de la subsecretaria de del Ministerio. Caso que no podría existir si la comisión permanente de selección tuviera razón".

iv.- En relación con la pregunta 15 del supuesto I, afirma que la jurisprudencia del TJUE que cita es muy clara y que " En definitiva, la pregunta número 15 debe ser anulada, en primer término, porque el estudio del IVA, incluido el tipo impositivo que debe ser aplicado según la actividad que afecte al contrato no entra en el programa de esta convocatoria como puede comprobarse en el documento N.º 1 del expediente administrativo, folios 3839. Además, aunque se considerara que el saber identificar el tipo de IVA impositivo fuera materia de examen, realmente en este caso, y en base a la normativa vigente, el tipo aplicable de IVA es 0%. La opción considerada como válida no se ajusta a Derecho, por lo que, la misma ha de ser anulada al no existir otra opción que pudiera ajustarse a Derecho". Por otra parte señala que no se puede considerar de cultura general la aplicación del IVA, los porcentajes impositivos de este impuesto y las deducciones que resulten aplicables. Ello excede del temario. Por tanto, es nula y ninguna de las respuestas es correcta si se aplica con corrección la norma.

1.3º.- La contestación de la administración. Sostiene la administración que las resoluciones son plenamente ajustadas a derecho y que la demanda no puede prosperar, remarcando la discrecionalidad técnica y la motivación de las resoluciones discutidas, así como la sujeción a las bases que razona y expone.

1.4º.- Las conclusiones tienen un carácter reiterativo de lo ya resuelto en los escritos rectores de la demanda y la contestación.

SEGUNDO. - Discrecionalidad técnica, sujeción a las bases y motivación de las resoluciones.

2.1º.- La sujeción a las bases. Como hemos señalado de forma constante, las bases son la ley del proceso selectivo y así se viene declarando.

En este sentido la STS 635/2021 de 6 de Mayo de 2021 (rec. 150/2020) dice " El principio de que las bases de la convocatoria de un proceso selectivo son la ley de la convocatoria y vinculan tanto a los participantes como a la Administración no es una simple "metáfora", como dice la Abogacía del Estado. Antes bien, se trata de un principio declarado en constante jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, como manifestación del principio de seguridad jurídica y sometimiento de la Administración al principio de legalidad ( art. 9.3 y 106.1 Constitución española y art. 3.1 Ley 40/2015, de 1 de octubre , de régimen jurídico de las Administraciones Públicas) y garantía del respeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad ( art. 23.2 CE y 55.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, EBEP) al que también contribuye el principio de publicidad de las convocatorias y sus bases ( art. 55.2.a del EBEP ). Así lo hemos afirmado en jurisprudencia reiterada, de la que cabe citar la sentencia de 17 de julio de 2006 (rec. cas. núm. 5382/2000 ), que anula la sentencia recurrida y la resolución administrativa objeto de la misma al constatar que se "[...] ha incumplido en este punto las bases de la convocatoria y las normas en las que se apoyan y la doctrina jurisprudencial para la que esas bases constituyen la Ley del concurso y vinculan a la Administración y a los particulares [...]" (FJ 9); nuestra sentencia de 25 de octubre de 2016 (rec. cas. núm. 4034/2014 ), al proclamar que "[...] las bases no impugnadas del proceso selectivo vinculan a los aspirantes y a la Administración, regla establecida con carácter general por el artículo 15 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración general del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado" (FJ 6). Y lo hemos reiterado, más recientemente, en la sentencia de 15 de noviembre de 2019 (rec. cas. núm. 2810/2017 ), al afirmar la necesidad de buscar en los elementos de las propias bases, y no en acuerdos o circunstancias posteriores, la solución necesaria "[...]cuando las bases de la convocatoria guarden silencio [...]" sobre determinados aspectos relevantes del proceso (FJ 9). Por consiguiente, no existe duda alguna de que aquello que está expresamente previsto en la convocatoria, como una facultad, más aún, como un derecho, debe ser respetado".

2.2º.- La discrecionalidad técnica y motivación. Sobre esta cuestión es larga y muy reiterado que hay limitaciones propias y derivadas del principio de legalidad y las exigencias propias del mismo y de otros principios y valores constitucionales y legales que constituyen nuestro sistema de empleo público.

Así la STS, secc. 7ª, de 31 de Mayo de 2016 afirma que " Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE ), y sus líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue.

1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:

"Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)".

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:

"Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho , entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE ".

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el "núcleo material de la decisión" y sus "aledaños" .

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SSTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 :

"(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate".

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 )".

Por tanto la existencia de un ámbito de discrecionalidad que puede ser empleado por la administración para determinar las valoraciones propias del proceso selectivo y que no se discute, no impiden el control por parte de este tribunal del correcto y recto ejercicio de la misma. No puede llegar a excluirla ni a sustituir al mencionado órgano, pero sí que cabe analizar conforme a los criterios y técnicas de control antes señalados si el ejercicio de la misma es correcto y ajustado a derecho a través de la motivación existente y su adecuación a los diferentes principios y requisitos que inciden sobre el presente caso.

TERCERO. - Las preguntas tipo test y sus requisitos y exigencias.

El objeto de control en los casos de impugnación de las preguntas tipo test está muy afectado por la discrecionalidad técnica a la que antes hemos hecho mención. Ahora bien, en este tipo de actuaciones, hay una serie de requisitos jurídicos que se vienen exigiendo y que están relacionados con la seguridad jurídica y la claridad para garantizar el resto de principios de los procesos de selección.

3.1º.- Dice al STS, sec. 7ª, de 11 de Mayo de 2016 (rec. 1493/2015). que La doctrina de esta Sala ha señalado también que uno de los límites que, entre otros, afectan a la llamada discrecionalidad técnica, es el referido a la obligación de respetar las exigencias que son inherentes a la singular configuración de las pruebas de tipo test. Doctrina que consiste en señalar que ese límite no forma parte del núcleo de la discrecionalidad técnica y, por ello, puede ser objeto de control jurisdiccional.

La sentencia de esta Sala y Sección de 18 de mayo de 2007 (recurso 4793/2000 ) es expresiva de la posibilidad de ese control jurisdiccional sobre las exigencias que son exigibles las pruebas de tipo test, y se expresa así:

"Es cierto que la jurisprudencia refiere esa discrecionalidad técnica a aquellas constataciones de cualidades o datos que han de realizarse mediante valoraciones guiadas por los parámetros o criterios que son propios de un saber especializado y, simultáneamente, viene reconociendo la improcedencia de la revisión jurisdiccional de los juicios o dictámenes técnicos que estén situados dentro del margen de polémica sobre la solución correcta que se estima tolerable por los expertos del correspondiente sector de ese saber especializado.

Como también lo es que el error evidente y la arbitrariedad son los supuestos que se vienen señalando como expresivos del excepcional control jurisdiccional.

Todo lo cual equivale a declarar que caen fuera del ámbito de dicha discrecionalidad técnica las apreciaciones que, al estar referidas a errores constatables con simples comprobaciones sensoriales o con criterios de lógica elemental o común, no requieren esos saberes especializados.

Esa delimitación que acaba de exponerse, acerca de cuál es el espacio propio de la discrecionalidad técnica, ya debe decirse que ha sido respetada por la sentencia recurrida. Así lo revela el texto de la misma que antes fue transcrito. La razón principal de su pronunciamiento anulatorio no ha consistido en realizar una revisión del juicio de valoración técnica realizado por el Tribunal Calificador en el ejercicio de su cometido de corrección de las pruebas litigiosas.

El control jurisdiccional de la Sala de instancia ha estado referido a este otro problema: los requisitos que han de ser observados en la modalidad de pruebas de conocimientos a que pertenecen las aquí litigiosas, y ello al margen de la específica materia o disciplina sobre la que puedan versar (jurídica en el caso enjuiciado); y el resultado del control judicial así realizado ha consistido en exigir, en dichas pruebas, una cota máxima de precisión para la formulación tanto de las cuestiones como de la respuestas alternativas que sean ofrecidas respecto de cada una de esas cuestiones.

Dicha actuación judicial se ha movido dentro del territorio que corresponde a la función jurisdiccional y además lo ha hecho correctamente, por lo que se va a explicar a continuación.

Porque ha estado referida a una materia, la representada por la determinación de los requisitos de precisión exigibles a las pruebas de conocimientos de que se viene hablando, cuya valoración se puede efectuar con pautas de racionalidad común y, consiguientemente, sin la necesidad de servirse de conocimientos especializados.

Y porque el criterio de racionalidad aplicado no puede tildarse de desacertado o arbitrario, al haber consistido en ponderar, respecto de esas pruebas de conocimientos, un dato, una meta y una exigencia (en aras de esa meta) que difícilmente son objetables con el parámetro de una lógica elemental.

El dato es la específica configuración que tienen esas tan repetidas pruebas, consistente en que lo único permitido al examinando es elegir una de las varias alternativas propuestas, sin que le sea posible un desarrollo expositivo que manifieste las razones de su opción.

La meta consiste en evitar situaciones en las que, por ser claramente equívoca o errónea la formulación de la pregunta o de las respuestas, existan dudas razonables sobre cuál puede ser la respuesta correcta y, por dicha razón, carezca de justificación racional aceptar la validez solamente de una de ellas.

Y la exigencia tiene que ser una exactitud y precisión tal en la formulación de las pruebas que haga inequívoca cual es la respuesta más acertada entre las diferentes opciones ofrecidas, para de esta manera evitar esa situación de duda que acaba de apuntarse".

3.2º.- Esta sección y sala ha resuelto una pluralidad de asuntos de este tipo sobre la validez de preguntas tipo test en sentido similar a lo anteriormente señalado. Sirva la STSJ de Madrid, sec. 7ª, 194/2024, de 22 de Febrero (rec. 920/2022) en la que dice " Esta propia Sección 7ª de la Sala de lo Contencioso -Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por otra parte, se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre cómo deben ser las preguntas y respuestas posibles en los ejercicios tipo test (véase Sentencia de 1 de Septiembre de 2015, apelación 41/2015 , entre otras varias), declarando al respecto, que debe existir una inequívoca correspondencia entre la pregunta formulada y la respuesta que se declare correcta entre las distintas alternativas enunciadas; es decir, la pregunta no podrá incluir ningún elemento que permita razonablemente dudar sobre la validez de la respuesta, consistiendo el control Jurisdiccional de las mismas el comprobar la exigencia de que dicha prueba alcance una cota máxima de precisión en la formulación tanto de las cuestiones como de la respuestas alternativas que sean ofrecidas respecto de cada una de esas cuestiones. Y, parafraseando la Sentencia del Tribunal Supremo, Sección 7ª, de 26 de Febrero de 2013 (recurso de casación 2224/2012 ), de la misma manera que al aspirante no se le permite ningún desarrollo explicativo de las razones de su opción, también habrá de existir una inequívoca correspondencia entre la pregunta formulada y la respuesta que se declare correcta entre las distintas alternativas enunciadas; esto es, la pregunta no podrá incluir ningún elemento que permita razonablemente dudar sobre la validez de la respuesta elegida como correcta por el Tribunal Calificador. De esta forma, cualquier error de formulación en las preguntas que pueda generar la más mínima duda en el aspirante impone su anulación. Igualmente, si la pregunta está formulada correctamente, pero es errónea la solución cuando se trate de materias que se presenten como evidentes, procede señalar la solución correcta y disponer, en su caso, que se realice una nueva corrección del ejercicio; y ello porque uno de los límites que afectan a la llamada discrecionalidad técnica, es el referido a respetar las exigencias que son inherentes a la singular configuración de las pruebas tipo test".

En similar sentido la STSJ de Madrid, sec. 7ª, 1230/2023, de 29 de Noviembre (rec. 1500/2021), la STSJ de Madrid, sec. 7ª, 195/2024, de 22 de Febrero (Rec. 1050/2022), STSJ de Madrid, sec. 7ª, 975/2023, de 25 de Septiembre (rec. 2558/2020).

CUARTO. - La pregunta número 2 del supuesto I.

4.1º.- La pregunta. Además para paliar el déficit de personal, se ponen en marcha distintos procesos de provisión de puestos para la cobertura de las vacantes. Una de las vacantes es la de un puesto de secretario/a de la persona titular de la Secretaría General Técnica del Ministerio. De acuerdo con el Real Decreto 364/1995, la cobertura definitiva de dicho puesto deberá realizarse a través de: a) Comisión de servicios, b) Reasignación de efectivos, c) Libre designación, d) Concurso.

Desde esta perspectiva la administración afirma que la respuesta es la "c" y la fundamenta en el art. 51.2 del RD 364/1995, a lo que la demandante se opone al considerar que también pueden ser por concurso.

4.2º.- Consideraciones. Pues bien el art. 51.2 Rd 364/1995 dice "2 . Sólo podrán cubrirse por este sistema los puestos de Subdirector general, Delegados y Directores territoriales, provinciales o Comisionados de los Departamentos ministeriales, de sus Organismos autónomos y de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, Secretarías de Altos Cargos de la Administración y aquellos otros de carácter directivo o de especial responsabilidad para los que así se determine en las relaciones de puestos de trabajo".

Pues bien, la administración entiende que ello implica que se restrinja la cobertura de dichos puestos de trabajo con el sistema del art. 51.1 RD 364/1995, lo que es una interpretación lógica de la regulación y coherente con el funcionamiento ordinario de la administración. El art. 51.2 establece una forma de provisión para determinados puestos de trabajo vinculados a personas concretas por su especial responsabilidad o de la confianza profesional que de ello deriva conforme al art. 80.1 TREBEP, lo que es aplicable a los puestos s de la secretaría de los altos cargos.

Desde esta perspectiva interpretar que el art. 51.2 RD 364/1995 establece una reserva de procedimiento de provisión por libre designación que es razonable y coherente con sus disposiciones y no puede hablarse de un error claro y manifiesto que permitiera considerar errónea o excesiva la discrecionalidad del tribunal.

4.3º.- En conclusión, no procede la impugnación.

QUINTO. - La pregunta número 3 del supuesto I.

5.1º.- La pregunta. " PREGUNTA 3.- Se decide llevar a cabo una redistribución de efectivos de personal desde el organismo autónomo con sede en Murcia a los Servicios centrales del Ministerio. El órgano competente para acordar esta redistribución de efectivos será: a) El titular de la secretaria de estado de Función pública b) El titular de la secretaria del Departamento al que está adscrito el Organismo Autónomo c) El presidente del Organismo Autónomo y d) El titular de la delegación de Gobierno".

5.2º.- Consideraciones. Atendiendo a los argumentos de la demandante (que no cabe en este caso la redistribución de personal), podemos compartir su posición.

Así las cosas el art. 59 del RD 364/1995 dice " 1. Los funcionarios que ocupen con carácter definitivo puestos no singularizados podrán ser adscritos, por necesidades del servicio, a otros de la misma naturaleza, nivel de complemento de destino y complemento específico, siempre que para la provisión de los referidos puestos esté previsto el mismo procedimiento y sin que ello suponga cambio de municipio.

Son puestos no singularizados aquellos que no se individualizan o distinguen de los restantes puestos de trabajo en las correspondientes relaciones.

El puesto de trabajo al que se acceda a través de la redistribución de efectivos tendrá asimismo carácter definitivo, iniciándose el cómputo de los dos años a que se refiere el artículo 41.2 de este Reglamento desde la fecha en que se accedió con tal carácter al puesto que se desempeñaba en el momento de la redistribución.

2. Los órganos competentes para acordar la redistribución de efectivos son los siguientes:

a) La Secretaría de Estado para la Administración Pública, previo informe de los Departamentos afectados, cuando la adscripción se efectúe en el ámbito de los servicios centrales de distintos Departamentos.

b) Los Subsecretarios en el ámbito de su Departamento, así como entre el Departamento y sus Organismos autónomos y, en su caso, Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social.

c) Los Presidentes o Directores de Organismos autónomos y de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social respecto de los funcionarios destinados en ellos.

d) Los Delegados del Gobierno y Gobernadores civiles, en el ámbito de sus respectivas competencias, cuando se produzcan entre servicios de distintos Departamentos, previo informe favorable de éstos".

Atendiendo a las alegaciones, el hecho de que el organismo autónomo tenga su sede en Murcia no implica que no tenga centros de trabajo en cualquier otro municipio de la geografía española. Está el demandante dando por supuesto que se decía que el funcionario reubicado tenía su centro de trabajo también en Murcia, lo que es una suposición que no se deriva necesariamente del enunciado de la pregunta.

5.3º.- En conclusión entendemos que no se acredita la incorrección de los criterios aplicados al presente caso.

SEXTO. - Sobre la pregunta 4 del supuesto I.

6.1º.- La pregunta. Señala la pregunta Otra de las medidas es un concurso de traslados. Uno de los funcionarios de carrera de nuevo ingreso, que tomó posesión hace tres meses en un puesto de la Secretaría de Estado del Ministerio, quiere concursar a un puesto de la Subsecretaría del mismo Departamento. ¿Puede participar en este concurso?

a) No, porque el puesto de trabajo desde el que concursa no tiene carácter definitivo.

b) Sí, porque en este caso no es aplicable el requisito de permanecer en el puesto de trabajo un mínimo de dos años para participar en el concurso.

c) No, porque no ha permanecido un mínimo de dos años en el puesto de trabajo de destino definitivo.

d) No, porque debía concursar a un puesto de las mismas características que el que ocupa.

Se da como la respuesta válida la "c", entendiendo la demandante que es la "b".

6.2º.-Valoración. El art. 41.2 RD 364/1995 dice " los funcionarios deberán permanecer en cada puesto de trabajo de destino definitivo un mínimo de dos años para poder participar en los concursos de provisión, salvo en el ámbito de una Secretaría de Estado o de un Departamento ministerial, en defecto de aquélla, o en los supuestos previstos en el párrafo segundo del artículo 20.1.e) de la Ley de Medidas para la Reforma de la Función Pública y en el de supresión de puestos de trabajo".

Partiendo, como hace la administración de que la subsecretaría no puede estar bajo la dependencia del departamento ministerial, como se ve en la redacción del art. 41.2 RD 364/1992, el supuesto de exención en base al departamento ministerial sólo es en defecto de aquella, lo que no sucede en el presente caso porque se parte de la existencia de la misma.

La argumentación respecto del INSS obvia que la legalidad o no de la resolución no puede afectar a la validez de la pregunta, pues no se analiza la legalidad de la resolución, sino la corrección de la pregunta.

SÉPTIMO. - Sobre la pregunta 15 del supuesto 1.

7.1º.- La pregunta. Dice la pregunta que " Respecto al servicio que tiene por objeto la evaluación del idioma, atendiendo al importe máximo de 18.000 (IVA INCLUIDO). ¿ante que modalidad de contrato nos encontramos?

a) Un contrato abierto simplificado de servicios

b) Un contrato menor de servicios

c) Un contrato abierto de los previstos en el artículo 159.6 del LGP

d) Un contrato menor de concesión de servicios".

La administración dio como opción correcta la "b".

7.2º.- Valoración. El demandante señala en primer lugar que la misma podría estar exenta, siendo que ello es cierto porque el art. 20.1.9º LIVA señala este supuesto como un una de las posibilidades, aunque siempre que sea prestado por una entidad pública o privada autorizada. Por otra parte las alegaciones que hace mezcla las cuestiones, pues señala diferentes diferenciaciones (entre universitarios y no universitarios o similares) que no están en la propia directiva, mientras que aquí esa exención no es aplicable porque estaba en la directiva precisamente que sólo se exime los centros públicos o privados autorizados (art. 132 DIVA) o los docentes a título particular. El IVA se entendía incluido, por lo que saber que el IVA es un 21 % no parece que sea una exigencia más allá de la ordinaria o normal de la vida diaria con la que la demandante se relaciona todos los días y no se hacía especificación alguna que permitiera entender exento o menos aún con tipos reducidos. No se hacía especificación de ningún supuesto concreto que fuera objeto de exención y no se preguntaba el tipo de IVA, sino el contrato que era por cuantía.

7.3º.- En conclusión no procede entender que exista ningún óbice a la pregunta conforme a lo anteriormente expuesto.

OCTAVO. - Pronunciamientos, costas y recursos.

8.1º.- Procede desestimar el recurso contencioso administrativo ( art. 70.1 LJCA) .

8.2º.- Procede imponer las costas conforme al art. 139.1 LJCA al demandante, si bien, procede limitar las mismas a un máximo de 800 € ( art. 139.4 LJCA) atendiendo al volumen, complejidad y cuantía del asunto.

8.3º.- La presente es susceptible de casación ( art. 86.1 LJCA) .

Por todo ello, viendo los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y en uso de la potestad que nos confiere la Constitución Española,