Sentencia Contencioso-Administrativo 426/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 99/2023 de 18 de mayo del 2023

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por don Luis, nacional de Colombia, se dirige contra la sentencia de 11 de noviembre de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 431/2021, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo por el interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 25 de agosto de 2021, dictada en el expediente nº NUM000, que acordó su expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un período de cinco años por la aplicación de lo previsto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

La sentencia apelada identifica la resolución administrativa recurrida así como los motivos de impugnación formulados por don Luis en su escrito de demanda. Así, en el primero de sus fundamentos de derecho realiza una síntesis de dichos motivos al decir que " La parte demandante afirma que lleva residiendo en España desde hace más de 3 años, por lo que cuenta con arraigo social y familiar. Circunstancias de arraigo familiar y social que desvirtúan la resolución administrativa que se recurre y hace que el Decreto de expulsión dictado por la Administración sea arbitrario y subjetivo, no entrando a valorar suficientemente las alegaciones formuladas que justifique que el recurrente no pueda abandonar España. Alega en la vista arraigo familiar al tener un hijo de nacionalidad española.".

En el segundo de sus fundamentos de derecho la sentencia apelada cita de la jurisprudencia de aplicación al caso y concluye la procedencia de desestimar el recurso en los siguientes términos:

"Sobre la interpretación de este artículo el Tribunal Supremo en la reciente sentencia 191/2019 de 19 de febrero de 2019 (número de recursos 5607/2017) afirma en el fundamento de derecho cuarto que:

"Pues bien, excluyéndose la aplicación de la Directiva 2001/40/CE únicamente respecto a los miembros de las familias de los ciudadanos de la Unión que hayan ejercido su derecho a la libre circulación, y expresado en ella el reconocimiento de una decisión de expulsión adoptada por una autoridad competente de un Estado miembro cuando concurre alguno de los supuestos previstos, entre ellos, el de la condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de al menos un año, la respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión no puede ser otra que la de afirmar que sí procede la expulsión "automática" de extranjeros residentes de larga duración condenados por delitos dolosos con penas superiores a un año, prevista en el artículo 57.2 de la citada, sin que sea de aplicación lo dispuesto en el artículo 57.5 ni en el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE .

Aunque en el preámbulo de la Directiva 2001/40/CE no se exterioriza la razón por la que prevé la expulsión de un nacional de un tercer país en atención al solo hecho de haber sido condenado en el Estado miembro en que reside por un delito sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año, es claro que tal previsión responde, al igual que la del artículo 57.2 de la Ley de Extranjería , a que el condenado con una pena de tal naturaleza supone, como con acierto se sostiene en la sentencia recurrida, "una clara afección grave para el orden público y la paz social", máxime en el caso enjuiciado, en el que el delito por el que fue condenado el recurrente es un delito contra la libertad sexual, revelador por sí mismo, como también con acierto se dice en la sentencia recurrida, de falta de arraigo y de adaptación a la sociedad española".

La citada sentencia es vinculante para los órganos jurisdiccionales en los términos que derivan del artículo 1.6 del código civil ("la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico o la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho") y de la normas procesales, que no es necesario citar, que regulan el recurso de casación y permite casar una sentencia de un tribunal inferior cuando se aparte de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo. Además, la citada doctrina ha sido reiterada en la sentencia del Tribunal Supremo número 50257/2019, de 27 de febrero de 2019, recurso de casación 5809/2017.

Por lo tanto, la doctrina del Tribunal Supremo expuesta anteriormente es aplicable al presente supuesto al haber sido condenado el recurrente por a la pena de pena de seis años de prisión por tráfico de droga grave daño a la salud por sentencia de fecha 23 de marzo de 2021, dictada por la Audiencia provincial de Zaragoza. En la resolución impugnada se motiva porque la conducta del demandante constituye una amenaza real y actual contra el orden público y la seguridad ciudadana.

Por lo tanto, en este caso, la resolución se encuentra motivada y atendiendo a las circunstancias mencionadas en el expediente administrativo no procede dejar sin efecto la expulsión, puesto que aun valorando las circunstancias personales alegadas, siendo para ello necesario acreditar respecto al arraigo familiar el cumplimiento de las obligaciones paternofiliales, decae ante la gravedad de los delitos cometidos revisten para la sociedad, que acredita falta de adaptación y de cumplimiento de las normas de convivencia.

En consecuencia, cumple la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo."

SEGUNDO.- Frente a la citada sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional don Luis solicitando su revocación y la estimación del recurso contencioso-administrativo, y, en definitiva, que se declare la nulidad de la resolución recurrida, pretensión en apoyo de la cual y, en esencia, alega:

- que tiene arraigo social y familiar en España, y que no representa un compromiso para la paz y el orden público.

- La sanción no está justificada y es arbitraria y desproporcionada pues se propone llevar una vida respetando las normas de convivencia, para recuperar su vida antes de su ingreso en prisión tenía permiso de residencia y trabajaba.

- El arraigo familiar, social y laboral no ha sido suficientemente valorado, tiene su hijo menor de edad de nacionalidad española. El Juzgado no ha valorado sus circunstancias personales, pues dice que " uno de los puntos de graduación de la sanción administrativa es la intencionalidad, en el presente caso esta es inexistente, ya que como hemos alegado en el motivo anterior tiene intereses laborales para regularizarse, de hecho tiene oferta de trabajo, es del todo improcedente pues precisamente su intención es todo lo contrario, obtener el permiso de residencia y trabajo para legalizar su situación personal y laboral, situación que actualmente desconoce pues la Administración le deniega automáticamente cualquier petición."

La administración demandada se opone a la estimación del recurso de apelación porque la sentencia apelada ha realizado una adecuada ponderación de las circunstancias concurrentes. Recuerda que la resolución administrativa impugnada declara que el recurrente " ha incurrido en la causa de expulsión prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 . La dicha resolución administrativa consiste, no en una sanción por la comisión de una infracción, sino en un acuerdo de expulsión no sancionador que es consecuencia legal, por imperativo del artículo 57.2 Ley Orgánica 4/2000 , de haber sido condenado dentro o fuera de España, por un delito que en nuestro ordenamiento jurídico está penado con penas privativas de libertad superiores a un año.". También pone de relieve en su oposición a la apelación que ha sido condenado a seis años y un día de privación de libertad, por un delito de tráfico de drogas con grave daño a la salud ( Art. 368 CP) por sentencia firme dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1ª, ejecutoria 19/2020, tal como resulta del folio 1 del EA y de su hoja de antecedentes penales, folios 9 y 10. También pone de relieve que " la expulsión acordada respeta la doctrina derivada de la Sentencia del Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, del Tribunal Supremo de fecha 31 de mayo de 2018, dictada en el recurso de casación número 1321/2017 . Confirma esta doctrina judicial la también STS (3ª)191/2019 de 19 de febrero ."

De otro lado, también pone de relieve que a los folios 10, 12 y 30 del expediente se enuncia un rosario de condenas anteriores que destacan la peligrosidad social del expedientado

En cuanto al arraigo familiar social y laboral alegado por el apelante el abogado del Estado expresa que el único factor que cabría considerar es si la existencia de los familiares, en concreto, dos hijos con autorización de residencia permanente, es un factor a tener en cuenta para considerar desproporcionada medida de expulsión, concluyendo que el mero hecho de tener un familiar no presupone la existencia de una verdadera y efectiva relación y, debe recordarse, que lo decisivo en todo caso es la vida familiar, vida familiar que no ha sido acreditada por el apelante, quien tampoco ha acreditado que tenga ningún vínculo afectivo con su la madre.

TERCERO.- La expulsión objeto de controversia fue acordada en aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, por haber sido condenado por conducta dolosa constitutiva de delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año de privación de libertad.

No se cuestiona que concurra el presupuesto jurídico de aplicación de la norma, esto es, el presupuesto de aplicación del 57.2. de la Ley Orgánica 4/2000, en cuanto a la pena tipo prevista para el delito por el cual fue condenado el aquí apelante, delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, a pena privativa de libertad. Dicha cuestión ha sido razonada en la sentencia apelada con cita de la jurisprudencia de aplicación. No debemos entrar, por ello, en dicho analisis, si bien resulta claro que la pena señalada en el Código penal para el delito de tráfico de drogas de las que causa un grave daño a la salud, por el que fue condenado el aquí apelante, cumple dichas exigencias jurisprudenciales.

Ha de ponerse de relieve que según consta en el expediente administrativo, y reconoce expresamente el apelante en su recurso de apelación, en el momento en el que se dictó resolución de inicio del expediente de expulsión se encontraba cumpliendo condena a pena privativa de libertad en el centro penitenciario. Dice la resolución por la que se decretó la expulsión del territorio nacional que el día 3 de junio de 2021 " funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía se personan en el Centro Penitenciario DIRECCION000- DIRECCION001, donde se encuentra vd. internado cumpliendo una pena privativa de libertad de 6 años de prisión, condenado en sentencia de fecha 23/03/2021 dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, sección 1, ejecutoria 19/2020 , por el delito de tráfico de drogas grave daño a la salud."

Forma parte del expediente administrativo copia de la sentencia condenatoria dictada en su día por la Audiencia Provincial de Zaragoza en la que consta que el tipo penal que fue aplicado al aquí apelante es el previsto en el artículo 388 y 389.1.5ªdel código penal, refiriendo la notoria importancia de la cantidad de droga a la que se refieren los hechos declarados probados, calificada como de las que causan grave daño a la salud. Según la declaración de hechos probados de la sentencia penal condenatoria, los hechos por los cuales fue condenado el aquí apelante fueron cometidos en el año 2019.

Al folio 13 del expediente administrativo también consta la certificación del Registro Central de Penados del Ministerio de Justicia que refiere que el aquí apelante fue condenado con anterioridad a la citada condena que le fue impuesta por la Audiencia Provincial de Zaragoza, por un delito de conducción de vehículos de motor a una velocidad notoriamente superior a la permitida, tipificado en el artículo 379.1 del Código penal, referida a hechos cometidos en abril de 2019, siendo la fecha de la condena impuesta de 22 de junio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal número 4 de los de Zaragoza.

Al folio 5 del expediente administrativo consta el informe realizado en el curso del procedimiento de expulsión, que relata los hechos relevantes para la resolución del expediente y que refleja que el interesado no formuló alegaciones en el procedimiento.

La pena que se encontraba cumpliendo el aquí apelante cuando fue iniciado el procedimiento de expulsión fue la impuesta en la citada sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza.

Atendiendo a las fechas que refleja dicha sentencia no cabe considerar que exista un intervalo de tiempo relevante entre la fecha en la que se dictó la sentencia condenatoria, y la fecha en la que fueron cometidos los hechos delictivos, en relación con la fecha en la que se inició el procedimiento de expulsión y la fecha la que fue dictada la resolución que decretó la expulsión del apelante del territorio nacional.

Esta Sala y Sección mantiene, como criterio reiterado que la previsión del artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, también es aplicable en estos supuestos en los que se acuerda la expulsión en virtud del artículo 57.2 del mismo texto legal.

Según el artículo 57.2. de la Ley Orgánica 4/2000:

" Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados."

Y, según su apartado 5:

"La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado."

Mediante la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, se realizó la transposición, entre otras, de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, cuyo artículo 12, en concreto, previene que los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública. Además, deberán tenerse en consideración los siguientes elementos: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y los miembros de su familia, y, d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.

En lo que hace a la interpretación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, la Sentencia del Tribunal Supremo número 893/2018, de 31 de mayo, recurso de casación 1321/2017, en cuyo Fundamento Décimo se dice:

"DÉCIMO.- De acuerdo, pues, con todo lo expuesto y modulando la interpretación que mantienen los dos órganos jurisdiccionales consideramos como interpretación más acertada del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) - y, en concreto, su inciso "delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año"- debe ser interpretado en el sentido de que el precepto se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, si bien, sólo en aquellos supuestos en los que la totalidad de la pena establecida en el Código Penal sea "una pena privativa de libertad superior a un año", esto es, excluyendo aquellos delitos en los que, con independencia de máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos.

Esta, pues, es la doctrina que resulta procedente establecer, como doctrina jurisprudencial."

Dicho criterio ha sido explicado en la sentencia apelada en la que también se explica que el criterio ha sido reiterado por el Tribunal Supremo en diversas sentencias dictadas con posterioridad a la misma. Así, en Sentencia 1653/2018, de 22 de noviembre, recurso de casación 3058/2017, y en sentencia de 29 de julio de 2020, recurso de casación 4687/2019.

La sentencia apelada, como venimos diciendo, ha realizado un análisis correcto de la aplicación de dichos criterios pues la resolución impugnada en la instancia se ha dictado con fundamento en el supuesto previsto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, por haber sido condenado el recurrente por conducta dolosa constitutiva de sancionado con pena privativa de libertad superior a un año.

También analiza la sentencia apelada que, de conformidad con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, procede rechazar el puro automatismo en la aplicación de la medida de expulsión prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000.

Aunque la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 257/2019, de 27 de febrero, recurso de casación número 5809/2017, concluye en el sentido de afirmar el automatismo de la expulsión, sentencias posteriores del Tribunal Supremo realizan matizaciones. Asi la núm. 1398/2019, de 21 de octubre de 2019, recurso de casación 7229/2018, en un supuesto de autorización de residencia de larga duración, dice:

"SEGUNDO.- La cuestión planteada es sustancialmente idéntica a la que dio nuestra precitada sentencia, criterio que, por razones de seguridad jurídica y de unidad de doctrina, mantenemos, si bien cabe matizar que ello no excluye, en razón de las concretas circunstancias sociolaborales y familiares que concurran en cada caso, su ponderación, a fin de determinar, si la denegación de la autorización de residencia de larga duración cumple el imprescindible canon de proporcionalidad.

TERCERO.-Respuesta a la cuestión interpretativa planteada por el auto de admisión:

Con base en lo que acaba decirse, la respuesta es que la existencia de antecedentes penales durante los últimos cinco años, impide, en principio y con arreglo a nuestro ordenamiento, la concesión de residencia de larga duración, respuesta que ha de ser matizada en el sentido de que ello no excluye, una previa ponderación, desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, a la vista de las concretas y acreditadas circunstancias de arraigo socio-laboral y familiar.

CUARTO.- Resolución de las cuestiones que el recurso de casación suscita y pronunciamiento sobre costas:

1.- En este caso consta: a) El solicitante fue condenado por conducir sin carnet a una pena leve de 30 días de trabajo en beneficio de la comunidad (pena ya cumplida; b) Queda acreditado, también, su arraigo socio-laboral y familiar: tiene una hija de muy corta edad, nacida en España (y, como tal, ciudadana europea), con la que convive junto con la madre y pareja, circunstancias que, conforme a la interpretación que acaba de realizarse y desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, constituyen una excepción a la denegación de residencia de larga duración por razón de los concretos antecedentes penales aquí concernidos, lo que determina la desestimación del recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado."

Por tanto, la ponderación de las concretas y acreditadas circunstancias de arraigo social, laboral y familiar, etc, en atención al principio de proporcionalidad, resulta procedente también en casos como el presente en los que se ha dado aplicación al artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y ese ha sido el proceder aplicado en las consideraciones expresadas en la sentencia de instancia en las que se analizan las circunstancias concurrentes alegadas por el recurrente.

CUARTO.- Los motivos de impugnación de la sentencia apelada formulados por don Luis no resultan atendibles habida cuenta de que las pruebas por el aportadas para justificar su arraigo familiar, social y laboral resultan claramente insuficientes,y han sido correctamente analizados en la sentencia apelada.

No podemos considerar que en esta instancia jurisdiccional, y mediante la reiteración de los motivos de impugnación formulados en la instancia, fundamentalmente respecto de la falta de proporcionalidad de la medida de expulsión así como de la concurrencia de circunstancias de arraigo, hayan quedado desvirtuadas las consideraciones de la sentencia apelada en la que se ha dado una explicación, con cita de la normativa legal y reglamentaria en la que se apoya, acerca de la insuficiencia de las pruebas por el aportadas.

En primer lugar, es necesario significar que las continuas referencias que el apelante realiza respecto de la falta de proporcionalidad de la "sanción" de expulsión que le ha sido impuesta resultan improcedentes teniendo en cuenta que la expulsión decretada administrativamente no tiene la naturaleza de sanción sino que se trata de una medida. La previsión que se realiza el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, cuando se refiere a la medida de expulsión no admite la posibilidad de una concreción diferente de la aplicación de dicha medida de expulsión.

Conforme se razona en la sentencia apelada el aquí apelante conoció desde el primer momento los motivos por los cuales se abrió el procedimiento de expulsión habida cuenta de que el acuerdo de incoación del procedimiento se refiere expresamente a la condena a pena privativa de libertad que en aquel momento se encontraba cumpliendo el aquí apelante, en el centro penitenciario. Y es, precisamente, dicha condena la que constituye el presupuesto de aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000. Por tal motivo resulta claro que no se puede atender la petición que realiza el apelante para que, en aplicación del principio de proporcionalidad, le sea impuesta en lugar de la expulsión del territorio nacional, una sanción menos gravosa de multa de 501 €.

En relación con las circunstancias de arraigo concurrentes y en las que el apelante pretende basar su fundamental alegacion para sostener la revocación de la sentencia apelada, es necesario destacar, en primer lugar, que el recurrente no ostentaba en el momento en el que se abrió el procedimiento de expulsión, autorización alguna para residir en España. El hecho de que se encuentre ingresado en un centro penitenciario y que, en su caso, realice una actividad laboral dentro del centro penitenciario no significa, de suyo, que disponga de autorización o permiso de residencia en España. Recordemos que los periodos de estancia en prisión no resultan computables como periodo de estancia legal. La sentencia n° 378 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de ener o de 2014 en relación con la adquisición del derecho de residencia permanente ha señalado que " Los periodos de estancia en prisión en el Estado miembro de Acogida de un nacional de un país tercero, no pueden computarse a efectos de la adquisición del derecho de residencia permanente. El art. 16, apartado 2 y 3 de la Directiva 2004/28 deben interpretarse en el sentido de que la continuidad de la residencia se interrumpe por los periodos de estancia en prisión en el Estado miembro de acogida".

QUINTO .- Finalmente, el análisis del compromiso grave y actual que para el orden público representa la conducta de aquí apelante, debemos recordar que el orden público es un concepto jurídico indeterminado en cuya indagación la Administración carece de discrecionalidad para adoptar la única decisión correcta conforme a los hechos acreditados. De interpretación restrictiva, como señala el Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 6ª, sentencia de 4 de marzo de 2000 (recurso 407/1996) y aplicable considerando el principio de proporcionalidad ( artículo 27.2 de la Directiva 2004/38/ del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004) conforme se establece en diversas sentencias del TJUE, entre otras, la decisión de la Gran Sala de 23 de noviembre de 2010, prejudicial sobre la interpretación de los artículos 16, apartado 4, y 28, apartado 3, letra a), de la Directiva 2004/38/CE, en la que se dice:

"(...) Conviene por lo tanto limitar el alcance de estas medidas de conformidad con el principio de proporcionalidad para tener en cuenta el grado de integración de las personas en cuestión, la duración de la residencia en el Estado miembro de acogida, su edad, su estado de salud y la situación familiar y económica, así como los vínculos con el país de origen."

Y de la misma resolución: " Cuanto mayor sea la integración de los ciudadanos de la Unión Europea y de los miembros de su familia en el Estado miembro de acogida, tanto mayor debería ser la protección contra la expulsión2.

Debe traerse a colación la STJCE de 10 de julio de 2008, que se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: "( 23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad ...". Y prosigue: " 24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general".

SEXTO .- El apelante sostiene que, respecto de la expulsión decretada, deben prevalecer las circunstancias de arraigo que ha alegado. Discrepa de la sentencia apelada en cuanto a la valoración que realiza de dichas circunstancias familiares, sociales y laborales. Recordemos que la sentencia apelada ha concluido que la resolución se encuentra motivada y que no procede dejar sin efecto la expulsión puesto que " aun valorando las circunstancias personales alegadas, siendo para ello necesario acreditar respecto al arraigo familiar el cumplimiento de las obligaciones paternofiliales, decae ante la gravedad de los delitos cometidos revisten para la sociedad, que acredita falta de adaptación y de cumplimiento de las normas de convivencia."

El apelante cuestiona la valoración que realiza la sentencia apelada de sus circunstancias, al afirmar que tiene un hijo en España de nacionalidad española y que tiene arraigo social y familiar en España. Sin embargo, las pruebas que aporta para acreditar su arraigo son claramente insuficientes. Incluso el discurso que desarrolla en el recurso de apelación resulta claramente pobre habida cuenta de que no relata los datos en los que descansa el arraigo que afirma. En cuanto a su arraigo familiar, se limita a decir que tiene un hijo de nacionalidad española. Y en cuanto al arraigo social y laboral se limita a decir que goza de dicho arraigo.

Como ha quedado expresado más arriba, durante la tramitación del expediente administrativo el aquí apelante no aportó elemento probatorio alguno en relación con dichas alegaciones de arraigo, es más, ni tan siquiera formuló alegaciones.

En vía jurisdiccional tampoco aportó el recurrente y apelante dato alguno en relación con las circunstancias de arraigo que afirma, ni en relación con su arraigo familiar, ni en relación con su arraigo social, claramente contra dicho por las actividades delictivas graves por las que fue condenado, ni tampoco de su arraigo laboral.

Por tanto, la procedencia de desestimar el recurso que venimos analizando resulta evidente si tenemos en cuenta la carencia probatoria en la que ha incurrido el apelante respecto de las circunstancias de arraigo que alega. El recurrente no ha aportado prueba que realmente acredite la existencia de una relación familiar. De lo que se trata no es de acreditar únicamente que tiene un hijo de nacionalidad española sino que de lo que se trata es de acreditar que existe una auténtica y real relación familiar, pues tiene que ser, en este caso, el padre quien acredite que sirve de apoyo moral y económico a sus hijos, y no al contrario, y, en el presente caso, ante la carencia probatoria en la que ha incurrido el recurrente, se desconoce si en algún momento ha formado una unidad familiar. No ha acreditado la convivencia real en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y, en su caso, económico. Como hemos dicho en nuestra sentencia de 23 de septiembre de 2020, rec. 648/2020, " la mera presencia en nuestro país del hijo del apelante menor de edad, y de nacionalidad española, no supone causa de exclusión de la expulsión cuando tampoco se acredita el cumplimiento por su parte de los deberes asistenciales, personales y económicos, inherentes a la patria potestad, como es el caso, en el que, al no convivir en el mismo domicilio, faltan elementos adicionales de prueba que justifiquen suficientemente la vida familiar efectiva entre ambos, como pudieran ser, a título de ejemplo, los relativos al mantenimiento de contactos personales periódicos y frecuentes, al estado de salud del menor, a su escolarización, o al pago de pensiones de alimentos....". En el momento de la incoación del expediente sancionador el apelante se encontraba cumpliendo condena a pena privativa de libertad pero no ha acreditado que durante el tiempo de su estancia en prisión haya recibido regularmente la visita de su familia.

El compromiso que su conducta delictiva ha representado para el orden público y la paz pública y social resulta evidente sí tenemos en cuenta la gravedad de las penas impuestas y del delito cometidos por el cual se encuentra cumpliendo pena privativa de libertad, delito referido al tráfico de drogas de las que causan grave daño la salud, que se califica en la sentencia condenatoria, como de notoria importancia.

Consideramos, en consecuencia, que la medida de expulsión que fue acordada en la resolución recurrida resulta proporcionada a las circunstancias del caso y la confirmación de la sentencia apelada resulta procedente pues se ha asentado en los datos probatorios aportados por el interesado y en los datos constatados en el expediente administrativo.

Compartimos el criterio de valoración expresado en la sentencia apelada teniendo en cuenta la gravedad de la conducta por la que fue condenado.

Procede confirmar la sentencia apelada y desestimar el recurso de apelación.

SEPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante en cuantía máxima de 500 €.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;