Sentencia Contencioso-Administrativo 305/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1157/2021 de 18 de mayo del 2023

PRIMERO .- El presente procedimiento tiene por objeto la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto por la recurrente contra resolución de 1 de octubre de 2020, de la Dirección General de Política Energética y Minas (DGPEyM), que inadmite a trámite solicitud de acceso y conexión a la red de transporte de un proyecto de instalación de almacenamiento de energía mediante baterías proyectado por la demandante, aduciendo para dicha inadmisión la inexistencia de desarrollo reglamentario de la genérica previsión legal que, desde el 24 de junio de 2020, mediante la ley 24/2013 del Sector Eléctrico incorpora como sujetos del sistema a los titulares de instalaciones de almacenamiento de energía como la recurrente, acordando igualmente la cancelación de la garantía bancaria presentada.

El recurrente aduce, en sustancia, arbitrariedad de la resolución de inadmisión porque la DGPEyM sería incompetente para resolver sobre el acceso a la red de transporte, habiendo sido solicitado al titular y transportista Red Eléctrica de España (REE); que dicha resolución tiene un contenido imposible ex art. 47.1 c) LPAC, como consecuencia de su dictado por la DGPEyM; que ha sido dictada prescindiendo de todo procedimiento y, finalmente, que infringe sendas Directiva 2019/944y RD-ley 23/2020. El Abogado del Estado, por el contrario, solicita la confirmación de las resoluciones recurridas, tras analizar y motivar la adecuación a Derecho de las resoluciones impugnadas.

SEGUNDO .- En cuestión de motivos de nulidad de las resoluciones administrativas, el art. 47 de la ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas sienta que:

"1. Los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

a) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.

b) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio.

c) Los que tengan un contenido imposible.

d) Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta.

e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.

f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.

g) Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición con rango de Ley.

2. También serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales".

A su vez, en materia de procedimiento de puesta en funcionamiento de nuevas instalaciones de transporte, distribución, producción, líneas directas e infraestructuras eléctricas de las estaciones de recarga de vehículos eléctricos y almacenamiento, el art. 53 de la ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico (LSE) sienta que:

"1. Para la puesta en funcionamiento de nuevas instalaciones de transporte, distribución, producción, líneas directas e infraestructuras eléctricas de las estaciones de recarga de vehículos eléctricos de potencia superior a 250 kW, contempladas en la presente ley o modificación de las existentes se requerirá de las siguientes autorizaciones administrativas:

a) Autorización administrativa previa, que se tramitará con el anteproyecto de la instalación como documento técnico y, en su caso, conjuntamente con la evaluación de impacto ambiental, según lo dispuesto en la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental, y otorgará a la empresa autorizada el derecho a realizar una instalación concreta en determinadas condiciones.

La autorización administrativa de instalaciones de generación no podrá ser otorgada si su titular no ha obtenido previamente los permisos de acceso y conexión a las redes de transporte o distribución correspondientes.

b) Autorización administrativa de construcción, que permite al titular realizar la construcción de la instalación cumpliendo los requisitos técnicos exigibles.

Para solicitarla, el titular presentará un proyecto de ejecución junto con una declaración responsable que acredite el cumplimiento de la normativa que le sea de aplicación.

Para su resolución se deberán analizar los condicionados exclusivamente técnicos de aquellas Administraciones Públicas, organismos o empresas que presten servicios públicos o de interés económico general, únicamente en lo relativo a bienes y derechos de su propiedad que se encuentren afectados por la instalación.

La tramitación y resolución de autorizaciones definidas en los párrafos a) y b) del apartado 1 del presente artículo podrán efectuarse de manera consecutiva, coetánea o conjunta.

c) Autorización de explotación, que permite, una vez ejecutado el proyecto, poner en tensión las instalaciones y proceder a su explotación.

Las acometidas podrán requerir las autorizaciones administrativas previstas en este apartado en los términos que reglamentariamente se establezcan por las Administraciones Públicas en el ámbito de sus respectivas competencias.

En el caso de instalaciones móviles de la red de transporte o red de distribución que deban implantarse transitoriamente por un periodo inferior a dos años y que se conecten a dichas redes, con carácter previo a la autorización de explotación, requerirán de una autorización administrativa de construcción que recibirá el nombre de autorización de implantación, quedando eximidas de la autorización administrativa previa. La autorización de implantación se regirá por lo dispuesto en el anexo, pudiendo este anexo ser modificado reglamentariamente.

Las autorizaciones administrativas de instalaciones de generación se podrán otorgar por una potencia instalada superior a la capacidad de acceso que figure en el permiso de acceso. La capacidad de acceso será la potencia activa máxima que se le permite verter a la red a una instalación de generación de electricidad. Si las autorizaciones administrativas emitidas afectasen a instalaciones existentes con régimen retributivo específico, las modificaciones de las mismas deberán ser comunicadas para su inscripción en el registro de régimen retributivo específico y la diferenciación a efectos retributivos de la generación derivada de dichas modificaciones.

2. La Administración Pública competente podrá establecer que determinados tipos de modificaciones no sustanciales de las instalaciones de transporte, distribución y producción, líneas directas e infraestructuras eléctricas de las estaciones de recarga de vehículos eléctricos de potencia superior a 250 kW no queden sometidas a las autorizaciones administrativas previas previstas en los apartados 1.a) y b).

Reglamentariamente se establecerán, a estos efectos, qué criterios se utilizarán para considerar una determinada modificación como no sustancial, los cuales deberán fundamentarse en las características técnicas de la modificación proyectada.

En todo caso, las modificaciones consideradas como no sustanciales deberán obtener la autorización de explotación a la que se refiere el apartado 1. c), previa acreditación del cumplimiento de las condiciones de seguridad de las instalaciones y del equipo asociado.

3. Reglamentariamente se podrá eximir a determinadas instalaciones de producción de hasta 500 kW de potencia instalada del régimen de autorizaciones previsto en los apartados 1.a) y 1.b) del presente artículo.

Asimismo, reglamentariamente el Gobierno podrá eximir a determinadas instalaciones eléctricas cuyo objeto sea la investigación y el desarrollo tecnológico del régimen de autorizaciones previsto en los apartados 1.a) y 1.b) del presente artículo. En todo caso para que un proyecto pueda resultar eximido de la autorización administrativa previa, ese proyecto concreto deberá estar exento de la obtención de declaración de impacto ambiental.

Para que un proyecto sea considerados de I+D+I a los efectos del párrafo anterior, este deberá estar sujeto a una convocatoria estatal europea o nacional específica que así lo refleje, o bien deberá contar con un reconocimiento expreso a tal efecto dictado por la Secretaría de Estado de Energía.

4. Para la autorización de instalaciones de transporte, distribución, producción y líneas directas de energía eléctrica el promotor de la misma deberá acreditar suficientemente los siguientes extremos:

a) Las condiciones técnicas y de seguridad de las instalaciones y del equipo asociado.

b) El adecuado cumplimiento de las condiciones de protección del medio ambiente.

c) Las características del emplazamiento de la instalación.

d) Su capacidad legal, técnica y económico-financiera para la realización del proyecto.

5. La transmisión y cierre definitivo de las instalaciones de transporte, distribución, producción y líneas directas, así como el cierre temporal de las instalaciones de producción requerirán autorización administrativa previa en los términos establecidos en esta ley y en sus disposiciones de desarrollo. El titular de la instalación tendrá la obligación de proceder al desmantelamiento de la misma tras el cierre definitivo, salvo que la autorización administrativa de cierre definitivo permita lo contrario.

En todo caso, el cierre definitivo de instalaciones de generación requerirá el informe del operador del sistema en el que se consignarán las posibles afecciones del cierre a la seguridad de suministro y en el que se deberá pronunciar motivadamente si éste resulta posible sin poner en riesgo la seguridad de suministro.

La administración autorizante deberá dictar y notificar la resolución sobre las solicitudes de autorización en el plazo de seis meses. Si transcurrido este plazo la administración no se hubiese pronunciado y simultáneamente se hubieran cumplido al menos tres meses desde la emisión por parte del operador del sistema de informe favorable al cierre de la instalación, el solicitante podrá proceder al cierre de la misma. Lo anterior se realizará sin perjuicio de las obligaciones de desmantelamiento que posteriormente pudieran imponerse por parte de la administración competente para la autorización.

6. Los procedimientos administrativos de autorización tendrán carácter reglado y respetarán los principios de objetividad, proporcionalidad, transparencia, igualdad y no discriminación, sin que, en ningún caso, pueda supeditarse el otorgamiento de la autorización al pago de costes o al cumplimiento de requisitos no vinculados al desarrollo de cada actividad.

Las autorizaciones administrativas a que se refiere este artículo serán otorgadas por la Administración competente, sin perjuicio de las concesiones y autorizaciones que sean necesarias de acuerdo con otras disposiciones que resulten aplicables y en especial las relativas a la ordenación del territorio y al medio ambiente.

7. La Administración Pública competente únicamente podrá denegar la autorización cuando no se cumplan los requisitos previstos en la normativa aplicable o cuando tenga una incidencia negativa en el funcionamiento del sistema.

8. No obstante lo previsto en el párrafo tercero del apartado 5 del presente artículo, en las instalaciones cuya autorización sea competencia de la Administración General del Estado, el plazo máximo para dictar y notificar la resolución sobre las solicitudes de autorización será de un año.

El vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitimará al interesado para entenderla desestimada por silencio administrativo de acuerdo con el artículo 43.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

9. Las instalaciones de producción, transporte, distribución de energía eléctrica y líneas directas, las destinadas a su recepción por los usuarios, los equipos de consumo, así como los elementos técnicos y materiales para las instalaciones eléctricas deberán ajustarse a las correspondientes normas técnicas de seguridad y calidad industriales, de conformidad a lo previsto en la Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria, y demás normativa que resulte de aplicación.

10. El incumplimiento de las condiciones y requisitos establecidos en las autorizaciones o la variación sustancial de los presupuestos que determinaron su otorgamiento podrán dar lugar a su revocación, previa audiencia del interesado".

A su vez, en materia de la garantía económica para tramitar la solicitud de acceso a la red de transporte de instalaciones de producción, el art. 59 bis.1 del RD 1955/2000 (derogado dicho artículo desde el 31 de diciembre de 2020 por el Real Decreto 1183/2020, de 29 de diciembre, de acceso y conexión a las redes de transporte y distribución de energía eléctrica) sentaba que:

"1. Para las instalaciones de producción, el solicitante, antes de realizar la solicitud de acceso a la red de transporte deberá presentar, ante el órgano competente para otorgar la autorización de la instalación, resguardo acreditativo de haber depositado una garantía económica por una cuantía equivalente a 40 €/kW instalados.

En el caso de instalaciones competencia de la Administración General del Estado dicha garantía se depositará ante la Caja General de Depósitos. Por orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo podrá modificarse dicha cuantía, así como establecer cuantías diferenciadas en función de la potencia.

La presentación de este resguardo será requisito imprescindible para la iniciación de los procedimientos de conexión y acceso a la red de transporte por parte del gestor de la red de transporte, para lo que el órgano competente para otorgar la autorización de la instalación remitirá al operador del sistema comunicación de la adecuada presentación de la garantía por parte del solicitante.

La garantía se constituirá en la modalidad de efectivo o aval prestado por entidades de crédito o sociedades de garantía recíproca, de acuerdo con lo previsto en el Real Decreto 161/1997, de 7 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de la Caja General de Depósitos.

La finalidad de la garantía será la obtención de la autorización de explotación.

Deberá indicarse expresamente en el resguardo de constitución de la garantía que ésta es depositada a los efectos del cumplimiento de lo establecido en el presente artículo".

En cuanto a la competencia para el acceso a las redes de transporte, el art. 37 LSE sienta que:

"1. Las instalaciones de transporte podrán ser utilizadas por los sujetos autorizados, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6. El precio por el uso de las redes de transporte se determinará de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 16.

2. El operador del sistema como gestor de la red de transporte deberá otorgar el permiso de acceso a la red de transporte de acuerdo con los criterios establecidos en el artículo 33".

En materia de inadmisión de solicitudes, la Disposición Transitoria 8ª del Real Decreto 1183/2020, de 29 de diciembre, de acceso y conexión a las redes de transporte y distribución de energía eléctrica (en vigor desde el 31 de diciembre de 2020), ergo posterior a la resolución recurrida, establece que:

"Hasta la publicación en las plataformas a las que se refiere el artículo 5.4 de la información sobre los valores de capacidad de acceso disponible conforme a los nuevos criterios para la evaluación de dicha capacidad que apruebe la circular a la que se refiere el artículo 33.11 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, y conforme a las especificaciones de detalle que, en su caso, sean necesarias para desarrollar la metodología y las condiciones del acceso y la conexión que establezca dicha circular, los gestores de las redes no admitirán las nuevas solicitudes de acceso y conexión que se presenten tras la entrada en vigor de este real decreto.

Lo anterior se entenderá sin perjuicio de la eventual celebración de concursos en aquellos nudos en lo que esto sea posible de conformidad con lo previsto en el capítulo V".

TERCERO .- Aplicando la normativa y la jurisprudencia expuestas en el ordinal previo al caso concreto, a la vista de la prueba admitida y practicada, debidamente valorada en su conjunto, y tras resaltar que la resolución del conflicto de acceso promovido ante la CNMC es de 21 de julio de 2021, id est, posterior a la inicial resolución impugnada, ha lugar a observar, en cuanto a la incompetencia de la DGPEyM para el dictado de la resolución impugnada, que la entidad recurrente manifiesta en su demanda que "no hay norma alguna que atribuya a dicho órgano administrativo -explícita o implícitamente- la competencia para pronunciarse sobre la 'admisibilidad`' de una solicitud de acceso a la red de transporte", identificando como órgano competente a la titular y transportista Red Eléctrica de España (REE) como gestor de la red de transporte, ex art. 37 LSE. Tal aserto debe prosperar sin que quepa acoger, como defiende el Abogado del Estado en su contestación, que "se deduce que la Resolución recurrida está resolviendo sobre la procedencia, o no, de la garantía presentada por VIESGO en relación con su solicitud de permiso de acceso y conexión efectuada ante REE". La resolución de la Dirección General está resolviendo inequívocamente sobre la solicitud de acceso y conexión a la red como consecuencia de una pretendida falta de desarrollo reglamentario; en nada se pronuncia sobre la garantía económica para tramitarla o su adecuación. De tal modo, el hecho de que dicha garantía se haya puesto a disposición de la DGPEyM no le confiere la competencia para resolver in genere sobre las solicitudes de acceso, que corresponden al operador del sistema como gestor de la red de transporte ex art. 37 LSE.

La Abogacía del Estado razona, a la pág. 9 de su contestación, que "la DGPEM al ser la autoridad a cuya disposición la propia VIESGO ha constituido la garantía (y así lo ha señalado expresamente) es la que debe pronunciarse sobre la misma", aserto este que no se discute. Mas lo que se controvierte no es que le corresponda pronunciarse sobre la garantía sino otra cuestión harto distinta ontológicamente, dado que sobre lo que ha resuelto es sobre la propia solicitud de acceso y conexión, inadmitiéndola de plano con sustento en cuestión de todo punto ajena a la consideración de la garantía, cual es la pretendida inexistencia de desarrollo reglamentario de la materia. Lo que conllevará el acogimiento del motivo, declarando nula la resolución al haber sido dictada por órgano manifiestamente incompetente ex art. 47.1 b) LPAC. Con las consecuencias que seguirán y sin que sea preciso pronunciamiento sobre las restantes cuestiones, al atener al fondo de una resolución nula de pleno Derecho.

CUARTO .- Es por todo ello por lo que procede estimar el presente recurso contencioso- administrativo, anulando las resoluciones objeto del mismo, sin que los motivos secundarios aducidos por la Administración en la contestación provoquen modificación del citado parecer, al tratarse de motivos que, o bien han resultado tácitamente desestimados a la luz de lo expuesto ut supra, o bien son accesorios, y necesariamente decaen como consecuencia de la estimación del principal, debidamente resuelto y cuya suerte siguen, al haberse acogido la pretensión de manifiesta incompetencia del órgano autor de la misma como causa de nulidad de pleno derecho ex art. 47.1 b) de la ley 39/2015

QUINTO. - En materia de costas, ha lugar a imponerlas a la Administración demandada en aplicación del criterio del vencimiento transcrito en el art. 139 LJCA hasta el límite de 1.000 euros en todos los conceptos.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,