Sentencia Contencioso-Adm...o del 2024

Última revisión
03/10/2024

Sentencia Contencioso-Administrativo 901/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 2043/2022 de 18 de julio del 2024

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Orden: Administrativo

Fecha: 18 de Julio de 2024

Tribunal: TSJ Madrid

Ponente: BENJAMIN SANCHEZ FERNANDEZ

Nº de sentencia: 901/2024

Núm. Cendoj: 28079330072024100853

Núm. Ecli: ES:TSJM:2024:9242

Núm. Roj: STSJ M 9242:2024


Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Séptima

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

Tlfs. 914934767

33009730

NIG:28.079.00.3-2022/0088848

Procedimiento Ordinario 2043/2022 3-A tlfn. 914934769

Demandante:Dña. Sabrina

PROCURADOR Dña. MARIA LEOCADIA GARCIA CORNEJO

Demandado:DIRECCION GENERAL DE POLICIA

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 901/2024

Presidente:

D. IGNACIO DEL RIEGO VALLEDOR

Magistrados:

Dña. Mª JESUS MURIEL ALONSO

D. SANTIAGO DE ANDRÉS FUENTES

D. BENJAMIN SANCHEZ FERNANDEZ

En la Villa de Madrid a dieciocho de julio de dos mil veinticuatro.

VISTOSlos autos de juicio ordinario con el número arriba referenciado por esta sección séptima del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, formada por los Ilmos. Sres. antes mencionados.

Entre las partes que siguen el presente procedimiento:

I.- DÑA. Sabrina, debidamente representada por DÑA. Mª LEOCADIA GARCÍA CORNEJO y asistida por D. JOAQUÍN BACHRANI REVERTÉ como parte demandante.

II.- ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, siendo órgano actuante la dirección general de la Policía, debidamente representada y asistida por el/la abogado/a del Estado como parte demandada.

Antecedentes

PRIMERO.-Que en fecha de 14 de Noviembre de 2022 se interpuso recurso contencioso administrativo por el referido demandante de conformidad a lo dispuesto en el art. 45 y ss LJCA.

SEGUNDO.-Es objeto del procedimiento contencioso administrativo la "Resolución de la Dirección General de la Policía de 14 de noviembre de 2022 -recaída en Expediente Nº NUM000-, en la que se desestima el Recurso de Alzada interpuesto por mi mandante contra el Acuerdo del Tribunal Calificador del Proceso Selectivo de ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía (Convocatoria de 24 de agosto de 2021), en el que se le declaró no apta por apreciarse presuntamente, y según el Tribunal médico: "causa de exclusión D.2.4. Síndrome depresivo. Trastornos del estado de ánimo de carácter persistente o recurrente".

TERCERO.-Que mediante decreto del LAJ y tras los oportunos requerimientos se admitió a trámite el recurso contencioso administrativo por el Letrado de la Administración de Justicia, acordando requerir el expediente administrativo a la administración demandada y ordenando que la misma practicara los emplazamientos a que hubiera lugar de conformidad a lo dispuesto en el art. 49 LJCA, constando realizados los mismos.

CUARTO.-Que se incorporó el expediente administrativo, siendo presentada la demanda rectora del procedimiento en fecha de 6 de Marzo de 2023 y contestada en fecha de 13 de Abril de 2023.

En el suplico de la demanda se solicitaba que "previos los trámites legalmente preceptivos, dicte Sentencia por la que:

a) Que se estime en su integridad el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por esta representación procesal en base a los Hechos y Fundamentos de Derecho contenidos en el mismo, y otros que resultaren de aplicación al presente supuesto fáctico.

b) Declare nula de pleno derecho, o subsidiariamente anulable y deje sin efecto la Resolución de la Dirección General de la Policía de fecha 14 de noviembre de 2022, así como el Acuerdo del Tribunal Calificador de 31 de mayo de 2022, por el que, sin base legal ni médica alguna, se excluía a doña Sabrina del proceso selectivo, en la forma expuesta en el cuerpo del escrito de demanda, declarándole apta en dicho reconocimiento médico.

c) Que, se le declare apta en la prueba de test psicotécnicos con una nota de 5,2415, como también se ha acreditado.

d) Caso de superar el periodo de formación, la hoy recurrente, deberá integrarse en el escalafón en la promoción correspondiente a la convocatoria de fecha 24 de agosto de 2021, reconocimiento de antigüedad y al percibo de las retribuciones, más intereses que le hubieran correspondido de haber ingresado con dicha promoción, una vez dictada Sentencia en la que se reconozca el referido derecho a mi poderdante".

QUINTO.-Que por petición de las partes se acordó en auto de fecha de 19 de Mayo de 2023 recibir el presente proceso a prueba, disponiéndose que se admitían las pruebas propuestas consistente en documentales aportadas.

SEXTO.-Se acordó dar a las partes traslado para la formulación conforme al art. 64 y 65 LJCA de conclusiones escritas sobre el proceso.

SÉPTIMO.-Que se señaló para deliberación, votación y fallo el día 29 de Mayo de 2024, acordándose la práctica de diligencias finales conforme al art. 61 LJCA y concediendo trámite de alegaciones a las partes sobre las mismas.

OCTAVO.-Se volvió a señalar para votación y fallo en fecha de 15 de Julio de 2024, siendo ponente D. Benjamín Sánchez Fernández, que expresa el parecer de la sección de la Sala que ha conocido del proceso.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso y alegaciones de las partes.

1.1º.- El objeto del recurso.Es la resolución de la dirección general de la policía por la que se desestima el recurso de alzada frente a la resolución del tribunal calificador de las pruebas convocadas por resolución de la Dirección General de la Policía, de fecha 24 de agosto de 2021 (B.O.E. número 213, de 6 de septiembre de 2021), se convocó oposición libre para cubrir plazas de alumnos de la Escuela Nacional de Policía, de la División de Formación y Perfeccionamiento, aspirantes al ingreso en la Escala Básica, Categoría de Policía, de la Policía Nacional, proceso en el que participó la ahora recurrente.

En la misma se puede ver como razones de su decisión:

I.- que tanto las bases como las normas que disciplinan legalmente el proceso en el art. 26 y 27 LORPPN establecen como causas de inadmisibilidad el cuadro médico que se señala en las mismas.

II.- Que en la base 6.1.3 se establece la necesidad de someterse a un reconocimiento médico por parte de los aspirantes para la determinación de las posibles causas de exclusión.

III.- Que "Según consta en el ordinal segundo, "Calificación de ta tercera prueba (reconocimiento médico)", del Acta de fecha 31 de mayo 2022, de la reunión del Tribunal Calificador del proceso selectivo de ingreso Escala Básica: El Asesor Médico..., presenta al Tribunal Acta extendida po los asesores especialistas, adscritos a los Servicios Médicos Centrales de Dirección General de la Policía, que realizaron el oportuno reconocimiento en el que constan excluidos en el reconocimiento médico 144 opositores (126 hombres y 18 mujeres), extendiéndose el Acta correspondiente, Tribunal declarar aptos a todos los opositores que superaron adjunta Acta como ANEXO III".

Y en el citado Anexo consta lo siguiente: << NUM001 / Sabrina / D. 2.4 / Síndrome depresivo. >>

Por otro lado, el Real Decreto 326/2021, de 11 de mayo, por el que se aprueba el cuadro médico de exclusiones para el ingreso en ta Policía Nacional, establece la causa de exclusión D "Neurología y psiquiatría", apartado 2.4: "Psiquiatría. Trastornos del estado de ánimo de carácter persistente o recurrente, incluidos los existentes en los antecedentes, aun cuando se encuentren asintomáticos. "

Por consiguiente, de conformidad con el cuadro de exclusiones médicas referido, la Sra. Sabrina, con número de opositora NUM001, fue declarada no apta en la mentada prueba y, por tanto, excluida del proceso, figurando así en el Acuerdo del Tribunal Calificador del Proceso Selectivo de ingreso en la Escala Básica de la Policía Nacional, de 31 de mayo de 2022".

IV.- entiende que ello es el resultado de la prueba practicada por los asesores y especialistas del tribunal y que tienen presunción de certeza y acierto, a diferencia de los informes y dictámenes que aporta la hoy demandante que son ajenos al propio tribunal y realizados por quienes no tienen dicha condición. En cualquier caso resalta que esas conclusiones han sido ratificadas posteriormente por informe de expertos médicos de la división de personal de la policía.

1.2º.- La demanda.Sostiene la demanda que la resolución es contraria de derecho y argumenta:

a.- Que en la anterior convocatoria a la policía se la consideró plenamente apta para las funciones policiales, que son las mismas que en esta convocatoria. De hecho en la misma oposición ha aprobado el conjunto de ejercicios que se le han propuesto en el presente año.

b.- Que la base del juicio de la administración es errónea y no rigurosa al utilizar un informe del año 2014 que, además, no realiza ningún tipo de prueba para afirmar tal cosa, sino que se recoge como un antecedente personal.

c.- Considera que la administración no puede en ningún caso decir que no ha hecho las pruebas psicotécnicas porque sí que las ha realizado y que debería tenérsele por aprobada la prueba de entrevista personal.

d.- Que la dolencia que le imputan aparece en una causa de exclusión que es un cajón de sastre inespecífico para la determinación de las capacidades de la hoy demandante y que no se razona en qué medida está impedida para la realización de las labores policiales que es, en definitiva, de lo que se trata y más teniendo en cuenta los informes médicos que la misma aporta.

e.- Entiende por todo ello que hay una falta de motivación evidente en el acto recurrido y que no puede asumirse la corrección de este por lo básico de los reconocimientos a los que ha sido determinada y por la falta de explicación de las dolencias y la trascendencia de las mismas.

1.3º.- La contestación de la administración.Se opone a la demanda el hoy demandante a la pretensión de la actora señalando que la administración actuó conforme a derecho porque existe un dictamen médico emitido en el expediente que indicaba la exclusión del hoy demandante, por lo que no podía actuar de otra forma. Así, considera que lo que hay es una aplicación de las bases de la convocatoria que, además, no fueron impugnadas.

Por otra parte, entiende que hay una actuación discrecional técnica del aplicador de las bases que no puede ser plenamente entendida por el tribunal, sino que debe respetarse el contenido de la misma por parte del órgano judicial y no hay errores de ningún tipo.

Finalmente considera que no resulta procedente la pretensión de plena jurisdicción que señala la demanda. no resultaría justo que, en caso de una eventual Sentencia declarando la nulidad de la resolución recurrida se ordenara a la Administración que abone al recurrente las retribuciones que le hubieran correspondido caso de superar el curso de formación correspondiente a la convocatoria de 2018, ni que se acuerde el escalafonamiento del interesado en el orden que le correspondería de haber superado el curso de formación correspondiente a esa convocatoria. Entiende, por tanto, que los efectos sólo pueden producirse cuando se realice el nombramiento en cuestión.

1.4º.- Las conclusiones.Son reiterativas las conclusiones emitidas por las partes respecto de los escritos rectores.

SEGUNDO.- Elementos de hecho esenciales para el proceso.

Podemos ver del expediente y la prueba lo que sigue:

2.1º.-En las bases de la convocatoria se puede ver "6. 1.3 Tercera prueba.

Constará de tres partes eliminatorias:

a) Reconocimiento médico. Dirigido a comprobar que no concurren en la persona aspirante ninguna de las causas de exclusión a que se refiere el Real Decreto 326/2021, de 11 de mayo, por el que se aprueba el cuadro médico de exclusiones para el ingreso en la Policía Nacional.

La realización de la parte a) implica el consentimiento de las personas aspirantes para que los resultados del reconocimiento médico sean puestos a disposición del Tribunal Calificador a los fines expresados y sirvan de fundamento para la evaluación y calificación de la misma.

Se aplicarán a los/as aspirantes las técnicas médicas de uso convencional que se estimen oportunas, incluida la analítica de sangre y orina

Las toxicomanías a las que se refiere el apartado «D, Neurología y psiquiatría», del cuadro médico de exclusiones para el ingreso en la Policía Nacional (Real Decreto 326/2021, de 11 de mayo) se evaluarán atendiendo a las recomendaciones de la SOHT (Society of Hair Testing), que establece unas concentraciones mínimas, diferentes dependiendo del tipo de sustancia detectada, que evidencian un consumo habitual de las mismas.

Tal y como señala el punto 2.1.1 f) de las bases de la convocatoria, referido al requisito de la altura que deben cumplir las personas aspirantes, antes de que cada opositor u opositora, comience la ejecución de las pruebas físicas, le será realizada una medición para comprobar su talla.

La calificación de la parte a) será de «apto/a» o «no apto/a".

2.2º.-El Boletín Oficial del Estado núm. 113, de 12 de mayo de 2021 se publica el Real Decreto 326/2021, de 11 de mayo, por el que se aprueba el cuadro médico de exclusiones para el ingreso en la Policía Nacional. En el mismo se puede ver en el apartado D.2.4 Trastornos del estado de ánimo de carácter persistente o recurrente, incluidos los existentes en los antecedentes, aun cuando se encuentren asintomáticos.

2.3º.-En fecha de 31 de mayo de 2022 el tribunal calificador acordó la exclusión de las personas a las que se refieren los anexos del acta de esa fecha (f. 39) entre los que estaba la hoy demandante (f. 44) con base en la causa anteriormente reseñada (d.2.4), quedando excluida por este motivo del proceso selectivo (f. 46).

2.4º.-En su recurso de alzada en el que se contenía una fundamentación similar a la demanda, la misma aportó documentación acreditativa de las convocatorias anteriores a la escala básica del CNP y certificado en el que se hace constar que el antecedente en que se basa el juicio administrativo es debido a una vivencia personal y profesional (f. 65).

2.5º.-Dado traslado el asesor del tribunal se ratifica (f. 66 y 67) en su juicio clínico considerando que es un impedimento piscofísico para la realización de las labores policiales.

En los folios 91 a 94 consta informe del referido facultativo en el que se señalaba que "Se significa que la opositora presenta informe de Hospital Severo Ochoa de la Dra. Escarlet en el que figura en antecedentes de "síndrome depresivo" y tratamiento habitual con lorazepam y paroxetina, en la opositora. Tanto este tipo de estados de ánimos como la medicación habitual que la opositora refleja en su informe suponen una disminución de las capacidades en la realización de tareas tan significativas para el puesto, como son el manejo de armas o la conducción de vehículos policiales (...) Que incursa en las pruebas selectivas de ingreso a la Policía Nacional, están las de reconocimiento médico (cuarta prueba), que tienen por finalidad la selección de aquellos candidatos que reúnan las condiciones físicas adecuadas establecidas en el vigente cuadro de exclusiones médicas (Real Decreto 326/2021, de 11 de mayo).

Por tanto, salvo modificación legal (normativa o judicial) que implique la modificación del punto D.2.4. del vigente cuadro de exclusiones medicas del C.N.P. del Real Decreto 326/2021, de 11 de mayo, los asesores médicos están obligados por dicha norma a poner en conocimiento del tribunal calificador de oposiciones los aspirantes que presenten dicho supuesto para ser propuestos para su exclusión al estar incluidos en dicho punto".

TERCERO.- Sobre la exclusión de las oposiciones a la escala básica del CNP por causas médicas y la concreta causa que se aprecia.

3.1º.-Cabe decir, en primer lugar, que la Orden PCI/154/2019, de 19 de febrero, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de noviembre de 2018, por el que se aprueban instrucciones para actualizar las convocatorias de pruebas selectivas de personal funcionario, estatutario y laboral, civil y militar, en orden a eliminar ciertas causas médicas de exclusión en el acceso al empleo público, señala "los poderes públicos deben asumir la obligación de impulsar todas las medidas necesarias para la aplicación efectiva del principio de igualdad, especialmente en aquellas áreas que, como el empleo, favorezcan la integración de los ciudadanos en todas las esferas de la vida económica, política, social y cultural y, singularmente, en el empleo público, que ha demostrado ser una eficaz herramienta para favorecer la movilidad social y la igualdad entre todos los ciudadanos".Igualmente señala que "De acuerdo con la evidencia científica actual, no existe razón alguna para excluir del acceso al empleo público, en ninguno de sus ámbitos, en base al mero diagnóstico de una enfermedad, porque sería caer en el estigma, sino que habrá de hacerse en base a parámetros clínicos. Por lo tanto, a partir de la entrada en vigor del presente acuerdo, ningún ciudadano podrá ser excluido de las pruebas por un diagnóstico, si bien el acceso al correspondiente empleo público estará condicionado por la superación, en idénticas condiciones, de las pruebas correspondientes".

3.2º.-La concreta causa que se aprecia es la comprendida en el apartado D.2.4 que antes hemos señalado y que tiene que ver con la salud mental. En concreto señala que "Trastornos del estado de ánimo de carácter persistente o recurrente, incluidos los existentes en los antecedentes, aun cuando se encuentren asintomáticos".

CUARTO.- La discrecionalidad técnica y sus límites.

Se ampara la administración en la discrecionalidad técnica, siendo que ello no puede ser considerado como una cuestión que impida toda actuación o control, pues podrán analizarse las cuestiones del uso de la discrecionalidad técnica en el presente caso sin contrariar los juicios técnicos, pero analizando el cumplimiento del recto y correcto ejercicio de la meritada discrecionalidad y el cumplimiento de las exigencias legales y constitucionales en relación con la misma.

En este sentido cabe señalar las exigencias de control que resultan de la última jurisprudencia sobre el particular. Cabe decir que la STS, secc. 7ª, de 31 de Mayo de 2016 afirma que "Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE ), y sus líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue.

1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:

"Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)".

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:

"Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho , entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE ".

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el "núcleo material de la decisión" y sus "aledaños" .

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SSTS de 28 de enero de 1992, recurso 1726/1990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 :

"(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate".

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 )".

Por tanto la existencia de un ámbito de discrecionalidad que puede ser empleado por la administración para determinar las valoraciones propias del proceso selectivo y que no se discute, no impiden el control por parte de este tribunal del correcto y recto ejercicio de la misma. No puede llegar a excluirla ni a sustituir al mencionado órgano, pero sí que cabe analizar conforme a los criterios y técnicas de control antes señalados si el ejercicio de la misma es correcto y ajustado a derecho a través de la motivación existente y su adecuación a los diferentes principios y requisitos que inciden sobre el presente caso.

QUINTO.- Criterios jurisprudenciales sobre el presente caso.

5.1º.-Desde el punto de vista jurisprudencial, se ha señalado que no basta la mera presencia de una enfermedad, sino que ha de ser analizada desde el punto de vista individual y motivado de cara a determinar, en el caso concreto, la afectación del ciudadano y la imposibilidad de desarrollar las funciones concretas. Así se ha dicho últimamente por el Tribunal Supremo en relación con la discromatopsia. Sirva la STS 1725/2022, de 21 de diciembre (rec. 4390/2021) que dice que la causa de exclusión (en aquel caso la discrematopsia) "para que sea atendible debe ir acompañada de la expresión de aquellas circunstancias que condicionen su aplicación y que, por su gravedad o intensidad, impidan el ejercicio de las funciones propias del cuerpo en el que se pretende ingresar".

En igual sentido la STS 221/2023, de 23 de febrero (rec. 5071/2021) o la STS 1335/2023, de 26 de octubre (rec. 7510/2021).

5.2º.-No hay entre los criterios recientes de esta sección sobre el criterio de exclusión D.2.4 y el trastorno de ánimo, aunque de la redacción literal de la norma, cabe determinar:

- Que debe ser una cuestión persistente o bien de forma recurrente. Es decir, debe ser una dolencia que se mantiene prolongadamente o bien, que aparezca en diferentes ocasiones.

- Puede ser actual o pasado.

- Es independiente de la sintomatología actual en referencia al momento del examen.

SEXTO.- Consideraciones sobre el caso.

Pues bien, si nos atenemos a la prueba de la que se dispone, no hay acreditación de la causa de exclusión apreciada por el tribunal. El mero antecedente no es suficiente y eso es lo único que tenemos. Es claro que el antecedente existe. Sin embargo, es igualmente claro que no está acreditado que el mismo sea persistente o que fuera recurrente.

Así el informe sobre el que se basa la exclusión simplemente lo mención

a. El certificado de psiquiatría refiere que fue una cuestión puntual que tiene origen reactivo, es decir, concuerda con el otro certificado presentado en el expediente administrativo y que lo relaciona con una cuestión fáctica y puntual (f. 65) por una cuestión personal y laboral en una fecha concreta.

b.

A los anteriores indicios debemos añadir las pruebas aportadas en la diligencia final. En las mismas consta que desde abril de 2014 no se vuelve a tomar medicación, lo que incide en lo que venimos señalando. Hay que recordar, en relación con las alegaciones de la Abogacía del Estado, que la carga de acreditar la afectación concreta es de la administración y aquí no la hay. Hay prueba cumplida de lo contrario y, debemos advertir, que se trata de un informe elaborado por la sanidad pública respecto de cuestiones esenciales para resolver.

Por tanto, el mismo ni es persistente porque no consta que se mantuviera largo tiempo, ni es recurrente, pues no hay noticia de que haya nuevas manifestaciones y la medicación tampoco sigue esos patrones de recurrencia ni persistencia requeridos por el nuevo reglamento.

En conclusióny con el material que disponemos en autos no podemos afirmar, como hace la administración, que concurra la causa D.2.4 en la hoy demandante y ello es un hecho determinante de la potestad ejercitada y no susceptible de interpretación discrecional.

SÉPTIMO.- Efectos de la presente sentencia y ejecución del fallo.

Siguiendo con el criterio de esta sección y sala de cara a la ejecución del fallo, este, debe comportar, como ya avanzamos, reconocer que el derecho de la recurrente es el de ser declarada "apta" en el "reconocimiento médico ", y por lo tanto a que se le realicen, caso de no haberse hecho, la entrevista personal y en su caso los test psicotécnicos, o a que se valoren los mismos, de haberse ya realizado y siempre que el Tribunal Calificador conserve los datos y antecedentes necesarios para proceder a una valoración motivada. En caso que no se conserven y se deban realizar en la siguiente convocatoria cuando se ejecute definitivamente la sentencia ( STS 494/2024, de 19 de marzo; rec. 4753/2022), y a ser valorado en los mismos detallada y motivadamente.

Caso de ser declarado apta la misma en la entrevista reseñada y de recibir la puntuación suficiente en los tests psicotécnicos para la adjudicación de una de las plazas convocadas (el establecimiento de una puntación mínima para superar estas pruebas resulta avalado por las propias previsiones contenidas en la Base 6.1.3 de la Convocatoria, que impide declarar aptos tras las mismas a un número de opositores superior al de las plazas convocadas, obligando a que el número de aprobados tras ellas sea igual al de plazas a convocatoria), la misma tendrá derecho continuar el resto del proceso selectivo hasta su finalización, es decir deberá ser convocada para incorporarse a la Escuela Nacional de Policía, de la División de Formación y Perfeccionamiento, a fin de llevar a cabo el período práctico de formación de carácter selectivo previsto en la propia Convocatoria de que venimos haciendo mención, comprensivo del correspondiente Curso de Formación y del Módulo de Formación Práctica.

Caso de superar este período, la parte recurrente deberá ser nombrada Policía del Cuerpo Nacional de Policía escalafonándosele en el puesto que le hubiera correspondido en la promoción saliente de la convocatoria en la que participó, esto es la que se convocó mediante la resolución de 27 de agosto de 2020 (BOE núm. 232, de 29 de Agosto), con la misma antigüedad y resto de efectos económicos y administrativos que los obtenidos por quienes superaron esta convocatoria.

En consecuencia se deberá practicar, en su momento y en su caso, la oportuna liquidación de haberes a fin de abonar a la hoy actora las diferencias que pudieran existir entre las retribuciones que la misma perciba en la fase de formación a la que fuere llamado y las que deberían habérsele abonado de haber sido designado Policía en el mismo momento en el que fueron nombrados como tales los compañeros de la promoción en la que concurrió el hoy recurrente, esto es, la convocada el 24 de Agosto de 2021 (BOE núm. 232, de 29 de Agosto) , si bien deduciéndose de este importe aquellas cantidades que la actora hubiera podido percibir en el mismo período objeto de liquidación por el eventual desempeño de cualquier actividad incompatible con la condición de Policía Nacional, caso de que esto hubiera efectivamente acaecido, pues de haber sido nombrada como tal en la fecha que le correspondía, no habría podido realizar dicha eventual actividad.

Esta cantidad resultante de la liquidación eventualmente a efectuar se verá incrementada por los intereses correspondientes, calculados al tipo de interés legal, computados desde la fecha en que, en su caso, como consecuencia de la superación de la Fase Práctica del proceso selectivo correspondiente, la hoy actora fuera efectivamente nombrada Policía, (momento a partir del cual se puede conceptuar con líquida, vencida y exigible la suma reconocida como de eventual abono en la presente resolución), y hasta la fecha del efectivo abono del principal reconocido en esta Sentencia para el caso concreto en que lo ha sido.

OCTAVO.- Pronunciamientos, costas y recursos.

8.1º.-Procede estimar en parte el recurso contencioso administrativo ( art. 70.2 LJCA) y en consecuencia, anular la resolución impugnada ( art. 71.1.a LJCA) y reconocer el derecho al demandante para que sea evaluado y se proceda a su continuación en el procedimiento selectivo de conformidad a lo dispuesto en el fundamento jurídico séptimo de esta sentencia ( art. 71.1.b y 71.1.c LJCA) .

8.2º.-Procede imponer las costas a la administración ( art. 139.1 LJCA) , si bien, procede limitar las mismas a un máximo de ( art. 139.4 LJCA) 800 € más iva, atendido volumen, complejidad y cuantía.

8.3º.-La presente es susceptible de recurso de casación ( art. 86.1 LJCA) .

Por todo ello, viendo los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y en uso de la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que ESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo presentado y que dio lugar a los presentes autos y en consecuencia:

1º.- ANULAMOS la resolución impugnada.

2º.- RECONOCEMOS su derecho a que se declare que ha superado la prueba de reconocimiento médico establecida en la oposición libre para cubrir plazas de alumnos de la Escuela Nacional de Policía, de la División de Formación y Perfeccionamiento, aspirantes a ingreso en la Escala Básica, Categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía en la que participó, con las consecuencias jurídicas especificadas en el Fundamento de Derecho Séptimo de la presente Sentencia.

3º.- Se imponen las costas conforme al apartado 8.2 de la presente.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días,contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2581-0000-93-2043-22 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2581-0000-93-2043-22 en el campo "Observaciones" o "Concepto de la transferencia" y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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