Sentencia Contencioso-Administrativo 528/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1170/2022 de 18 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Los recurrentes, padre y dos hijos menores de edad, nacionales del Líbano y residentes en este país, impugnan por medio de este recurso contencioso administrativo las resoluciones administrativas arribas reseñadas que les deniega solicitudes de visado de estancia de corta duración (tipo C), presentadas el 2 de agosto de 2022, con la finalidad de visita a un cuñado y tío respectivamente, por período del 15 de agosto a 15 de septiembre de 2022 (un mes).

Las tres resoluciones originarias recurridas deniegan dicho visado por los mismos y siguientes motivos:

".- La información presentada para la justificación del propósito y las condiciones de la estancia no resulta fiable.

.- Hay dudas razonables en cuanto a su intención de abandonar el territorio de los estados miembros antes de que expire el visado".

El acto que desestima los recursos de reposición no añade nueva motivación.

SEGUNDO.- La parte recurrente impugna las citadas resoluciones alegando, esencialmente, en primer lugar la falta de motivación. En segundo, señala que los recurrentes cumplen con los requisitos legalmente exigibles para este tipo de visados, que en este caso tienen como finalidad visitar a un familiar. Respecto al informe remitido por la embajada junto con el expediente, se opone por la parte que se aporta certificación con la demanda (doc. 13) de que el padre recurrente está trabajando en su país desde 3 de enero de 2003, dado de alta en la Seguridad Social por la empresa y percibiendo un sueldo mensual de 2.500 USD; así como otro certificado (doc. 16), de garantía por parte del tercero al que se refiere el informe de la embajada, ante notario y comprometiéndose a costear todos los gastos del viaje y visita de los solicitantes.

La defensa del Estado, en su escrito de contestación a la demanda, solicita la confirmación del acto administrativo recurrido por entender que se ajusta a derecho.

TERCERO.- Una correcta sistemática procesal ha de llevar a examinar y resolver en primer lugar el motivo de impugnación articulado por la parte actora de falta de motivación de los actos impugnados.

Ha de señalarse que a tenor de lo dispuesto en el artículo 20.2 de la Ley Orgánica reguladora de los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones. En el artículo 27.6 de dicha ley se dispone que la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena, así como en el caso de visados de estancia o de tránsito.

La exigencia de motivación impone a la Administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su decisión o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico que ha llevado a la misma con el fin de que su destinatario pueda conocer las razones en las que se ha apoyado y, en su caso, pueda posteriormente defender su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación constituye un medio para conocer si la actuación merece calificarse, o no, de objetiva y ajustada a derecho, así como una garantía inherente al derecho de defensa del administrado, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, ya que en la eventual impugnación del acto, si éste está motivado, habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado; por lo tanto, el criterio de la Administración no puede limitarse a expresar la decisión adoptada sino que, en cada supuesto, debe exponer cuáles son las concretas circunstancias de hecho y de derecho que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido por ella elegido y no por otro de los, en cada caso, posibles.

Sin embargo, ha de añadirse que, para que un defecto de motivación no subsanado determine la anulabilidad de la resolución administrativa, es preciso que haya dado lugar a la indefensión del interesado - artículo 48.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.-, entendiéndose por tal la situación en que queda cuando se ve imposibilitado de obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa por no haber podido conocer la ratio decidendi de la decisión administrativa.

Desde un punto de vista constitucional ( artículo 24 de la CE) la indefensión tiene un carácter material más que formal, de forma que únicamente concurre cuando el interesado se ve, de forma injustificada, imposibilitado para instar la protección judicial de sus derechos e intereses legítimos o cuando la vulneración de las normas procesales o procedimentales supone el cercenamiento del derecho a la defensa, siempre con la consecuencia del daño real y efectivo para los intereses del afectado al quedar privado de su derecho a alegar, probar y, en su caso, para replicar las argumentaciones contrarias ( Sentencias del Tribunal Constitucional 31/1984, 48/1984, 70/1984, 48/1986, 155/1988 y 58/1989, entre otras muchas).

Los actos recurridos, como luego se expondrá más ampliamente, contienen unos motivos de denegación del visado conforme a la normativa estatal y comunitaria que igualmente se dirá seguidamente. Además, la parte, tal se dijo, indica que los tres recurrentes cumplen con todos los requisitos legalmente previstos para obtener los visados de estancia de corta duración como los solicitados y lo razona en los términos expuestos. Es decir, la misma conoce las razones fácticas y jurídicas de la denegación y ha podido combatirlas con esos argumentos y en su caso proponer prueba, por lo que no concurre ese requisito de la efectiva indefensión necesario para poder anular un acto por falta de motivación ( artículo 35 en relación con el 42.2, ambos de la Ley 39/2015, de 1 de octubre). Otra cuestión que se resolverá a continuación con el fondo del asunto es si esa decisión de la administración con apoyo en esos dos motivos concretos se ajusta o no a derecho.

El artículo 6.1,c) del Reglamento (UE) 2016/399 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por el que se establece un Código de normas de la Unión para el cruce de personas por las fronteras (Código de fronteras Schengen), que reproduce íntegramente el anterior artículo 5,1. c) del Reglamento (CE) nº 562/2006, del Código de Fronteras Schengen, vigente cuando se dicta el RD 557/2011, de 20 de abril, exige la obligación de los solicitantes de un visado de estancia como el presente de " Presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de la estancia previsto como para el regreso al país de origen o el tránsito hacia un tercer país en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios".

El artículo 14 del Reglamento (CE) nº 810/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por el que se establece un Código comunitario sobre visados (Código de visados), que dispone: " Documentos justificativos

1. Al solicitar un visado uniforme, el solicitante presentará:

a) documentos en los que se indique el motivo del viaje;

b) documentos justificativos del alojamiento, o prueba de que dispone de medios suficientes para costearlo;

c) documentos que muestren que el solicitante dispone de medios de subsistencia suficientes para la totalidad de la estancia prevista y para el regreso a su país de origen o de residencia, o para el tránsito a un tercer país en el que tenga garantías de que será admitido, o que está en condiciones de obtener legalmente dichos medios, de conformidad con el artículo 5, apartado 1, letra c), y apartado 3, del Código de fronteras Schengen;

d) información que permita establecer la intención del solicitante de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado

Se ha de indicar, en primer lugar, que del contenido de las normas integradoras de nuestro vigente ordenamiento jurídico en la presente materia no se deriva un derecho subjetivo de acceso al territorio nacional a favor de todo ciudadano extranjero y en cualquier circunstancia. Efectivamente, el permiso de entrada se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate

A su vez el Anexo II del Reglamento (CE) n o 810/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por el que se establece un Código comunitario sobre visados (Código de visados) señala en su apartado B), bajo la rúbrica " DOCUMENTACIÓN QUE PERMITA EVALUAR LA INTENCIÓN DEL SOLICITANTE DE ABANDONAR LOS ESTADOS MIEMBROS

1) Reserva de billete de vuelta o de ida y vuelta o billete de vuelta o de ida y vuelta.

2) Prueba de medios económicos en el país de residencia.

3) Prueba de empleo: extractos bancarios.

4) Prueba de propiedad inmobiliaria.

5) Prueba de integración en el país de residencia: lazos familiares; situación profesional."

El mismo Anexo II del Reglamento (CE) nº 810/2009, de 13 de julio de 2009, relaciona una lista no exhaustiva de documentos justificativos entre los que se encuentra, para los viajes de turismo o privados, documentos relativos al itinerario y entre ellos la confirmación de la reserva de un viaje organizado o cualquier otro documento apropiado que indique los planes de viaje previstos. La Instrucción Consular Común de 22 de diciembre de 2005, dirigida por el Consejo de las Comunidades Europeas a las Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares de Carrera de las partes contratantes del Convenio de Sghengen, sobre los requisitos necesarios para la expedición de un visado uniforme para el territorio nacional de todos los países signatarios del citado Convenio, establece en su apartado V, relativo a la tramitación y resolución de las solicitudes de visado que, en relación con el riesgo de inmigración ilegal, deberán examinarse los documentos justificativos referidos al motivo de viaje, a los medios de transporte y de regreso, a los medios de subsistencia y a las condiciones de alojamiento. Entre los primeros destacan las cartas de invitación, convocatorias, participaciones en viajes organizados, billetes de viaje o divisas para gasolina o seguro de vehículo.

Asimismo, se ha de tener en cuenta que el artículo 28.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (vigente en la fecha de presentación de la solicitud) , dispone que " Se halla en situación de estancia de corta duración el extranjero que no sea titular de una autorización de residencia y se encuentre autorizado para permanecer en España por un periodo ininterrumpido o suma de periodos sucesivos cuya duración total no exceda de noventa días por semestre a partir de la fecha de la primera entrada, sin perjuicio de lo dispuesto en el capítulo II de este título para la admisión a efectos de estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado "

El artículo 29 del citado Real Decreto prescribe:

"Los visados de estancia de corta duración pueden ser:

a) Visado uniforme: válido para el tránsito por el Espacio Schengen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schengen hasta un máximo de noventa días por semestre. Podrá permitir uno, dos o múltiples tránsitos o estancias cuya duración total no podrá exceder de noventa días por semestre.

Únicamente en los supuestos previstos en el art. 39 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , el visado de estancia autorizará al titular para buscar empleo y solicitar la autorización de residencia y trabajo en España durante su vigencia en los términos y condiciones establecidos en este Reglamento, que el Ministerio de Trabajo e Inmigración completará mediante Orden al respecto.

b) Visado de validez territorial limitada: válido para el tránsito o la estancia en el territorio de uno o más de los Estados que integran el Espacio Schengen, pero no para todos ellos. La duración total del tránsito o de la estancia no podrá exceder de noventa días por semestre".

El artículo 30 de dicha norma establece que " El procedimiento y condiciones para la expedición de visados uniformes y de validez territorial limitada se regulan por lo establecido en el Derecho de la Unión Europea". Asimismo, prescribe a continuación: " 2. En la tramitación del procedimiento, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando lo estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de su documentación personal o de la documentación aportada, la regularidad de la estancia o residencia en el país de solicitud, el motivo, itinerario, duración del viaje y las garantías de que el solicitante tiene intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado. En todo caso, si transcurridos quince días desde el requerimiento el solicitante no comparece personalmente, se le tendrá por desistido de su solicitud y se producirá el archivo del procedimiento.

3. Presentada en forma o subsanada la solicitud de visado y una vez instruido el procedimiento, la misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud resolverá motivadamente y expedirá, en su caso, el visado.

4. En el supuesto de resolución denegatoria por incumplimiento de algunos de los requisitos, ésta se notificará mediante el impreso normalizado previsto por la normativa de la Unión Europea y expresará el recurso que contra ella proceda, el órgano ante el que hubiese de plantearse y el plazo para la interposición".

Con esta documentación exigida por la mencionada normativa se pretende evitar que con la excusa de un visado de estancia, que tiene un comienzo y un final, se utilice para otros fines, como por ejemplo los de carácter migratorio o económico o encubrir una reagrupación familiar.

El acto impugnado contiene unos motivos de denegación de la solicitud coincidente con varios de los supuestos recogidos en la normativa comunitaria expuesta y que habilita a que la contestación a esa petición se haga en dichos términos.

Con las tres solicitudes, padre y dos hijos menores de edad (nacidos el NUM000 de 2008 y el NUM001 de 2012, respectivamente), se indica como motivo del viaje visita a un familiar por plazo de un mes. En la solicitud del padre se recoge que está casado y que es empleado. En la de los dos hijos, que son solteros y estudiantes.

Constan también tres cartas de invitación del actual ciudadano español (DNI al folio 113), don Julio, nacido en el Libano, con domicilio en Castellón (Castellón de la Plana), en las que aparecen como invitados los tres recurrentes en calidad de cuñado y sobrinos, por período del 1 de agosto al 29 de octubre de 2022. Asimismo, acta de manifestaciones de dicho invitante, ante notario de Castellón de la Plana, de fecha, 27 de julio de 202 (folio 14 expediente), indicando esencialmente que los citados tres invitados, cuñado y sobrinos, van a venir a pasar sus vacaciones a España y que el compareciente los va a tener a su cargo, conviviendo en su propio domicilio en Castellón, haciéndose cargo de todos sus gastos.

Con las solicitudes se adjuntó la siguiente documentación que interesa al caso en relación a los solicitantes y que en copia consta en el expediente administrativo y algunos en original en los autos y admitidos como prueba:

.- Pasaportes (folios 5-8, 57-61 y 92-96).

.- Seguros de viaje (folios 20, 74 y 109)

.- Registro de familia en inglés, de 22 de julio de 2022, en el que aparecen el actor y sus hijos, los otros solicitantes, y la esposa y madre de aquellos doña Lidia, emitido por el Ministerio del Interior del Líbano (folio 50 expediente).

.- Certificados de prueba de residencia en Beirut de los tres solicitantes (folios 25 y 26, 78 y 79 y 111-114).

.- Autorización de viaje por la madre a los menores (folios 75 y 98 y 100).

.- Certificados escolares de ambos menores solicitantes (folios 77 y 110).

.- Reservas billetes de vuelos de ida y vuelta Beirut-Valencia de 15 de agosto y 15 de septiembre de 2022 (folios 19 y 20).

.- Carta de Empleo (folio 23, en ingles, de fecha 1 de julio de 2022, doc. 16 de la demanda traducido al español, de fecha 5 de noviembre de 2022) del padre solicitante, emitido por una empresa de Beirut, indicando que el mismo trabaja para la misma (" DIRECCION000") desde el 2 de enero de 2003 hasta la fecha de su emisión, con un salario mensual de 2.500 USD (dólares americanos), como experto en contabilidad y auditor, a tiempo completo, trabajando 48 horas por semana.

.- Declaración de Seguridad Social de dicho progenitor, traducida al español, en documento de 5 de noviembre de 2022 aportado con la demanda (doc. 13), y otro en ingles de fecha 22 de julio de 2022 obrante al folio 24 del expediente; en ambos se indica que la fecha de inicio del empleo es 2 de enero de 2003 en la citada empresa que emite la carta de empleo ( DIRECCION000), siendo el tipo de trabajo de empleado ordinario.

.- Garantía de medios económicos de un tercero (Sr. Antonio) haciéndose cargo de todos los gastos del viaje y visita a España de los tres recurrentes, según documento privado en inglés y árabe, de 22 de julio de 2022, que consta en el expediente (folios 69 y 117). Con la demanda se adjunta (doc. 16) certificado de patrocinio ante notario de Beirut, de 7 de diciembre de 2022, del mencionado Antonio.

Con la documentación expuesta, a criterio de esta Sala se aprecia en primer lugar que el motivo y condiciones de la estancia del padre e hijos solicitantes se ha acreditado pues su finalidad es visitar a un familiar, cuñado y tío que vive en España y actualmente tiene nacionalidad española. Existe cartas de invitación de ese familiar, que inicialmente invitó también a su hermana y esposa y madre de los solicitantes, pero que no ha solicitado el visado. Igualmente, acta notarial de manifestaciones de dicho familiar de que esa familia se instalaría durante el mes de la visita en su domicilio en Castellón y que él correrá con todos los gastos.

Respecto al segundo motivo de denegación, con la documentación expuesta se acredita que el primer solicitante, padre de los menores, está casado con la madre de estos, todos ellos residentes en Beirut. Tiene un empleo. Los tres, según sus pasaportes, ya han visitado al menos en una ocasión anterior España con visado.

Sin embargo, no consta en las actuaciones ninguna documentación sobre el patrimonio de esa unidad familiar, ni de sus exactos medios económicos, como por ejemplo cuentas bancarias. Sólo se aporta documentación de patrocinio de un tercero del que se ignora la relación con la familia, y del propio invitante. Y ello no obstante aportarse carta de empleo del padre con un salario mensual de 2.550 dólares americanos.

Tampoco consta documentación de que el padre recurrente tenga permiso de su empresa para no trabajar durante ese mes, ni del centro escolar de los menores de que gozan de vacaciones durante ese plazo de tiempo.

Lo anterior determina la carencia en este caso, al menos del arraigo económico, en tanto garantía de que los solicitantes volverán a su país de residencia al final de la visita, por lo que los actos recurridos en esos términos debatidos se ajustan plenamente a derecho, por lo que el recurso se ha de desestimar.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en este caso serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador en su caso, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 500 €, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.