Sentencia Contencioso-Administrativo 702/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 247/2023 de 18 de septiembre del 2023

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por doña Ángeles, nacional de Perú, se dirige contra la sentencia de 24 de junio de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 27 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 203/2021, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por ella interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 2 de marzo de 2021, dictada en el expediente número NUM000, que acordó su expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un período de tres años por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

SEGUNDO.- La apelante interpone recurso de apelación contra la citada sentencia porque considera que la interpretación que en ella se sostiene vulnera el principio de proporcionalidad e infringe la doctrina del Tribunal Supremo, plasmada en sus sentencias de 17 de marzo de 2021 (rc 2870/2020) y de 16 de marzo de 2022 (rc 6695/2020), en relación a la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular y que la situación de estancia irregular no determina por sí sola la imposición de la sanción de expulsión. Insiste en su recurso en que no se ha acreditado circunstancia agravante que justifique la sanción de expulsión impuesta, ni se ha tramitado un procedimiento con todas las garantías al no ser la tramitación por el procedimiento preferente ajustada a derecho.

El abogado del Estado, por su parte, se opone a la estimación del recurso de apelación porque estima, que la sentencia pondera adecuadamente la conformidad a derecho de la resolución recurrida llegando a la conclusión de que la Administración se movió correctamente en el margen de razonabilidad que ofrece la propia Ley a la Administración; considera que el criterio expresado por el Juzgado a quo no ha resultado desvirtuado por las alegaciones formuladas por la apelante en su recurso de apelación, por lo que que procede su desestimación. Se refiere a la adecuada tramitación del procedimiento preferente habida cuenta de que no constaba domicilio conocido de la interesada y, por otra parte, también se refiere a las alegaciones formuladas por la actora respecto de la existencia de dos hijos menores, al decir que " no consta el necesario arraigo familiar, al no acreditarse escolarización de los mismos, ni de ningún modo consta que se encuentren integrados en la sociedad y costumbres españolas, lo cual no conforma de suyo vida familiar y, en cuanto al cuidado, no existir tampoco la menor prueba de ese elemento. Se aporta documentación médica de uno de esos dos vástagos pero nada indica que no pueda recibir el mismo tratamiento en otro país. El criterio expresado por el Juzgado a quo, en conclusión, no ha resultado desvirtuado por las alegaciones formuladas por la parte recurrente en el escrito de recurso de apelación, por lo que, debe concluirse que procede la desestimación del presente recurso de apelación".

TERCERO.- La sentencia apelada identifica la resolución administrativa recurrida así como, sucintamente, los motivos de impugnación formulados en la demanda, y, de oposición, formulados por la administración demandada en el escrito de contestación; cita y transcribe la legislación y jurisprudencia de aplicación. En relación al caso, y examinando las circunstancias del mismo, así como las pruebas aportadas, en el décimo de sus fundamentos de derecho realiza la siguiente valoración y conclusiones:

"Alega la recurrente que lleva dos años en España, que es madre de dos hijos menores de edad, cuenta con medios lícitos de vida y habla y se encuentra integrada en España. Está empadronada, entró por puesto habilitado hace más de dos años. Sin embargo, no resulta acreditada la existencia de arraigo familiar por el mero hecho de ser madre de dos hijos menores de edad, puesto que no consta la escolarización de los mismos ni de ningún modo resulta acreditado que se encuentren integrados en la sociedad y costumbres españolas. Tampoco resulta acreditado que la subsistencia de los menores dependa de ella ni el cumplimiento de sus obligaciones para con los menores.

Así pues, ningún arraigo de la parte recurrente en este país queda acreditado de la prueba practicada, puesto que el mero empadronamiento no justifica el arraigo familiar y social pretendido y la solicitud recientemente formulada dará lugar, en su caso, a la valoración del tipo de residencia interesado y, en caso de que se le conceda, se revocará automáticamente la expulsión del territorio español, tal y como dispone el art. 241.2 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 al establecer que "Cuando en el marco de un procedimiento relativo a autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales de las previstas en los artículos 31bis, 59, 59 bis o 68.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, se comprobase que consta contra el solicitante una medida de expulsión no ejecutada por concurrencia de una infracción de las previstas en las letras a) y b) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, ésta será revocada siempre que del análisis de la solicitud derive la procedencia de la concesión de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales.

En caso de que el órgano competente para resolver sobre la solicitud de autorización no fuera el mismo que dictó la sanción a revocar, instará de oficio la revocación de la sanción al órgano competente para ello. En el escrito por el que se inste la revocación se hará constar el tipo de autorización solicitada y se realizará mención expresa a la procedencia de la concesión de la misma por el cumplimiento de los requisitos exigibles para ello, salvo el relativo a la existencia de la medida de expulsión no ejecutada."

En el presente caso se aporta solicitud formulada recientemente por la recurrente de autorización de residencia y trabajo presentada el 23 de marzo de 2022, no constando que haya sido resuelta, por lo que ninguna trascendencia tiene a los efectos del art. 53.1.a) LOEX.

En este sentido, la Sentencia 715/2018, de 24 de julio del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso-administrativo, señala que "Ahora bien, correspondiendo al propio interesado, según las reglas procesales, la carga de la prueba de la existencia de tal arraigo, y con independencia de cuestiones tales como la referida a la proporcionalidad de la medida aplicada, cuyo tratamiento no corresponde en esta fase procesal, en el presente supuesto no ha acreditado arraigo sustancial de especie alguna, que no cabe desprender de la mera residencia o empadronamiento, ni del mecánico informe de arraigo social aportado, ni de la escasísima actividad laboral que pretende haber desarrollado, sin acreditación suficiente alguna."

Así pues, el arraigo le corresponde acreditar a quién lo alega, tal y como entiende el TS en Sentencia de 23 de marzo de 1999 y el TSJ de Madrid en su sentencia de 9 de marzo de 2017 (recurso 279/2016).

En cuanto al arraigo, ha de tenerse en cuenta que conforme a lo previsto en el art. 18.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local prevé que "La inscripción de los extranjeros en el padrón municipal no constituirá prueba de su residencia legal en España ni les atribuirá ningún derecho que no les confiera la legislación vigente, especialmente en materia de derechos y libertades de los extranjeros en España."

Asimismo, se desconoce también la existencia de relaciones familiares en su país de origen.

Teniendo en cuenta lo anterior y a la vista de la documentación obrante en autos, no resultando acreditada suficientemente la existencia de arraigo, incoado procedimiento de expulsión y no constando solicitud de autorización de residencia o trabajo pendiente de resolver con anterioridad al dictado de la resolución impugnada, aprecia la concurrencia de circunstancias agravantes que justifican suficientemente la imposición de la sanción de expulsión, ello a la vista de la sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo Sección Quinta del Tribunal Supremo, número 366/2021, de 17 de marzo, en el recurso de casación para unificación de la doctrina número 2870/2020, que interpreta la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 en el asunto C-568/19, teniendo además en cuenta la reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea de 3 de marzo de 2022, en el asunto C 409/20 y la reciente STS 337/2022 de 16 de marzo de 2022.

Carece de arraigo familiar, económico o laboral y social acreditado en España puesto que no resulta la existencia de relación laboral vigente, desconociéndose actualmente su modo de vida. Tampoco resulta acreditada la existencia de arraigo familiar en el momento actual. Así pues, aporta documentación médica sobre el estado de salud de su hijo menor; sin embargo no resulta acreditado que el mismo deba permanecer en este país para recibir la asistencia sanitaria que precisa; o dicho de otro modo, no queda probado que el menor no pueda recibir los cuidados que necesita en otro país.

Por ello, de la documentación aportada no resulta acreditada la existencia de arraigo familiar, laboral ni social en la actualidad de la recurrente en este país.

En consecuencia, acreditada la infracción del art. 53.1.a) LOE, de acuerdo con las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión y del Tribunal Supremo antes citadas, ante las circunstancias de agravación reseñadas en el apartado anterior, resulta conforme a Derecho y proporcionada la sanción de expulsión impuesta. Por ello, se estima proporcionada la sanción de expulsión, sin que ello vulnere el principio de proporcionalidad, pues se aprecia la concurrencia de circunstancias agravantes a los efectos de la jurisprudencia antes mencionada.

Carece de arraigo familiar, económico o laboral y social acreditado en España y, en consecuencia, acreditada la infracción del art. 53.1.a) LOE, de acuerdo con las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión y del Tribunal Supremo antes citadas, ante las circunstancias de agravación reseñadas en el apartado anterior, resulta conforme a Derecho y proporcionada la sanción de expulsión impuesta. Por ello, se estima proporcionada la sanción de expulsión, sin que ello vulnere el principio de proporcionalidad, pues se aprecia la concurrencia de circunstancias agravantes. Si bien, queda a salvo el derecho de la parte de solicitar la oportuna autorización ante la Administración en la modalidad que corresponda.

En atención a lo expuesto procede la desestimación de la demanda."

También ha dado respuesta la sentencia apelada a la alegación relativa al procedimiento preferente al decir lo siguiente:

"Alega la parte recurrente que la resolución impugnada carece de motivación, lo que no puede prosperar en base a lo argumentado anteriormente.

Por otro lado alega también la nulidad del procedimiento preferente. En este sentido ha de tenerse en cuenta respecto de la opción por el procedimiento preferente que la resolución de iniciación la justifica, al menos, en el riesgo de incomparecencia. Este segundo punto está plenamente justificado, dado que la parte actora al tiempo de su detención exhibió pasaporte, con domicilio desconocido, se encontraba en situación irregular y constaba la existencia de un delito de allanamiento, no constando autorización para residir o trabajar en España, tal y como resulta del expediente administrativo, por lo que existen razones suficientes para entender concurrentes la causa a) del art. 63 LO 4/2000.

Asimismo, ningún arraigo del recurrente en este país queda acreditado de la prueba practicada. Sin embargo, concurren circunstancias consideradas agravantes tales como la no regularización de la situación del recurrente con carácter previo al no constar solicitud pendiente de resolver; su situación de indocumentado al tiempo de su detención, no acreditando su situación de residencia legal, lo que justificó la opción del procedimiento preferente; asimismo, tampoco queda acreditado cómo ni cuándo llegó a España."

CUARTO .- La sanción de expulsión fue impuesta al estimar acreditada la situación de estancia irregular en territorio nacional, reconocida expresamente, subsumible en la infracción grave tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que en lo referente a la sanción, el artículo 57.1 del mismo texto legal dispone que " Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción."

El artículo 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000 (en redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009) prevé que " Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes:

b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley , además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje."

Por su parte el artículo 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000 (en redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009) dispone:

" Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia."

El artículo 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000 (en redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009) dispone:

"Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción."

En el ámbito del Derecho de la Unión debe atenderse a lo previsto en el artículo 1 de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (" Directiva 2008/115/CE") dispone:

" La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos."

El artículo 5 de la citada Directiva 2008/115/CE dispone:

" Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".

Por su parte, el artículo 6.1 de la Directiva 2008/115/CE dispone:

" 1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5."

En relación con la salida voluntaria el citado artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE dispone:

"La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en su legislación nacional que este plazo se concederá únicamente a petición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso, los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido.

....

Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponerse determinadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, tales como la presentación periódica ante las autoridades, el depósito de una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligación de permanecer en un lugar determinado.

Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta o si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días."

Es sabido que en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero de 2006, 10 de febrero de 2006, 21 de abril de 2006, 19 de mayo de 2006, 30 de junio de 2006, 29 de septiembre de 2006, 22 de febrero de 2007, 19 de julio de 2007 y 27 de mayo de 2008, entre muchas otras, se declaraba que la Administración no podía optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisaba de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, se consideraba la sanción principal que correspondía a la pura permanencia ilegal.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto Zaizoune, C-38/2014 (" STJUE Zaizoune") en un procedimiento prejudicial planteado por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, declaró que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí de modo que, a partir de la STJUE Zaizoune la multa no era idónea como alternativa excluyente a la expulsión para sancionar la infracción de estancia irregular de los extranjeros en España.

El Tribunal Supremo, a partir de la Sentencia de 12 de junio de 2018, dictada en el recurso de casación nº 2958/2017, estableció la siguiente interpretación del artículo 57.1, en relación con los artículos 53.1.a), y, 55.1.b), todos ellos de la Ley Orgánica 4/2000:

"(...) Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución".

Dicha doctrina ha sido reiterada en ulteriores pronunciamientos de la Sala Tercera, según se sintetiza en la sentencia de 22 de octubre de 2019, dictada en el recurso nº 1713/2018 que, en sus fundamentos de derecho quinto, sexto y séptimo, realiza las siguientes consideraciones:

"4º. Por todo lo anterior, la STS de 12 de junio de 2018 concluyó, fijando doctrina, en los siguientes términos:

"Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución".

SEXTO.- Pues bien, esta interpretación de los preceptos indicados la hemos reiterado en supuestos posteriores de similar contenido:...

Doctrina que podemos sintetizar en los siguientes términos, en relación con los artículos 53.1º.a), 55.1º.b) y 57.1º, todos ellos de la LOEX:

A) "Lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución" ( STS 980/2018, de 12 de junio ).

B) "No es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión. De otra parte, en relación con la segunda de las cuestiones suscitadas en el presente recurso, conforme se razona en la sentencia transcrita anteriormente, debe concluirse que la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia" ( SSTS 1716/2018, de 4 de diciembre , así como 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre ).

C) "Que, en primer lugar y como ya señalamos en la sentencia de 12 de junio de 2018 , la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo , en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23 de abril de 2015 , determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. En segundo lugar, que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa" ( STS 38/2019, de 21 de enero ).

SÉPTIMO.- Reiterada la anterior doctrina jurisprudencial, en el concreto caso enjuiciado debemos proceder a casar la sentencia impugnada 893/2017, de 22 de diciembre, dictada por la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , al tratarse el recurrente expulsado de un ciudadano natural de Argentina, mayor de edad (nacido el NUM000 de 1995), que carecía de autorización alguna para su estancia en España, siendo, por ello, claro que concurría el supuesto de hecho tipificado como infracción grave en el art. 53.1.a) de la LOEX, por lo que, en aplicación del art. 57.1, procedía su expulsión del territorio nacional, sin que concurran ninguno de los supuestos (al menos en ningún momento quedó acreditado) que faculta, ex art. 5 de la Directiva 2008/15/CE (interés superior del niño, vida familiar y/o estado de salud), a aplicar el principio de no devolución, ni a abstenerse de dictar una decisión de retorno, ex art. 6.5 de la citada Directiva (un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia).

La interpretación de las normas que se acaba de reiterar conduce a la confirmación de la desestimación del recurso contencioso administrativo llevada a cabo por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Madrid mediante SJCA 64/2017, de 10 de marzo , por cuanto la interpretación realizada por la Sala de instancia ha de entenderse superada tras la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 , y que tampoco responde a la naturaleza de las excepciones y supuestos de no devolución, que no constituyen elementos de valoración a efectos de determinación alternativa de la sanción de expulsión o multa sino, como ya hemos señalado, excepciones a la efectividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente.

En consecuencia, la estimación del recurso de casación conlleva a la revocación de la sentencia recurrida, dictada en apelación, manteniéndose la sentencia de primera instancia, que confirma la resolución administrativa impugnada."

QUINTO.- El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado de nuevo sobre la materia que nos ocupa en la sentencia de 8 de octubre de 2020, dictada en el asunto C568/19, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha y que viene a matizar las conclusiones de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto Zaizoune.

La cuestión prejudicial planteada en el asunto C568/19 tenía por objeto determinar si era posible aplicar directamente la Directiva 2008/115/CE para obviar lo dispuesto en la Ley de extranjería española, en la que se prevé para la infracción grave del artículo 53.1.a) una multa de 501 hasta 10.000 euros, pudiendo imponer la expulsión solo cuando concurran los presupuestos del artículo 57 de la misma Ley y que requería una valoración motivada de los hechos que configuran la infracción, y que el TS había interpretado como necesidad de que concurrieran circunstancias agravantes adicionales a la mera estancia irregular.

Con este nuevo enfoque, y tras abordar el análisis de la cuestión, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea concluye en la sentencia de 8 de octubre de 2020:

"... ha de contestarse a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes."

Con posterioridad el Tribunal Supremo ha dado respuesta a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, declarando en la sentencia de 17 de marzo de 2021, recurso de casación 2870/2020, que ha de entenderse:

" Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación".

Y como criterios meramente orientativos para decretar una orden de expulsión ha considerado aprovechables los anteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo antes de la aprobación de la Directiva de Retorno, enunciando "ad exemplum" los siguientes:

- El encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008 ).

- O incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino también la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ).

- No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Ley Orgánica de Extranjería ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ).

- La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007 ).

- Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la precitada Ley Orgánica al regular el Procedimiento Preferente de acuerdo con el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin plazo de salida, en concreto: 1.- Que el extranjero en estancia irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional"; 2.- Que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión; 3.- Y que exista riesgo de incomparecencia.

- Los criterios establecidos en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, en concreto:

- Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales.

- Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad.

- La existencia de una prohibición de entrada anterior.

- Carencia de domicilio y de documentación.

- Incumplimiento de una salida obligatoria.

- Imposibilidad de comprobar cómo y cuando entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero o de la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje."

Dichos criterios han sido reproducidos de manera sintética en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 27 de mayo de 2021, recurso de casación 1739/2020.

El TJUE se ha pronunciado, de nuevo, sobre la cuestión en su reciente sentencia de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/2020. Este pronunciamiento del TJUE tiene por objeto una decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo de Pontevedra, en la que se planteaba si debe interpretarse la Directiva 2008/115 (artículos 4.3, 6.1, 6.5 y 7.1) en el sentido de que se opone a una normativa nacional que sanciona la permanencia irregular de extranjeros sin circunstancias agravantes en un primer momento con una sanción de multa unida a un requerimiento de retorno voluntario al país de origen, seguida, en un segundo momento, de la sanción de expulsión si el extranjero no se regulariza ni retorna voluntariamente a su país.

Partiendo de la premisa del órgano jurisdiccional remitente (a saber, que la normativa española permite, cuando no concurren circunstancias agravantes, sancionar la situación irregular de los nacionales de terceros países en el territorio nacional con una multa que lleva aparejada una obligación de retorno, y, sucesivamente, con una orden de expulsión), y sobre la base de las consideraciones realizadas en su sentencia, el TJUE ha declarado:

"La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4 , y 7, apartados 1 y 2 , de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva."

Más recientemente el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección quinta, ha dictado la sentencia 337/2022, de 16 de marzo de 2022, en la que se analiza el alcance de la STJUE de 3 de marzo de 2022 en relación con la resolución de este tipo de recursos.

En dicha sentencia de 16 de marzo de 2022 reitera el Tribunal Supremo que:

" (...) las sentencias de 17 de marzo y 27 de junio de 2021 no suponen la vuelta a la jurisprudencia clásica de este Tribunal Supremo en el sentido de considerar preferente la multa y segundaria la expulsión en atención al principio de proporcionalidad, en razón de la concurrencia de circunstancias agravantes. Otra cuestión es que, la expulsión como única respuesta a la situación de estancia irregular, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exija, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada y que, como tales circunstancias de agravación puedan considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo". (F.D. tercero).

E, indica el Tribunal Supremo en dicha sentencia de 16 de marzo de 2022 que:

"(...) esta interpretación del ordenamiento jurídico que propugna una doble sanción, en forma sucesiva, de la estancia irregular, inicialmente de multa con obligación de retorno y seguidamente, caso de no regularización o salida voluntaria, la sanción de expulsión, viene siendo rechazada reiteradamente por este Tribunal desde la indicada sentencia de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/20 ), en la que se razona ampliamente que la única sanción posible para la estancia irregular es la expulsión; que no es admisible interpretar el artículo 57.1º en el sentido de poder aplicar la pretendida opción de multa o expulsión al extranjero en situación irregular, porque, o procede su expulsión o la acción debe quedar al margen del ámbito sancionador, en el criterio que establece el mencionado precepto; y que nada opta a ese razonamiento que el artículo 28 de nuestra LOEX haga referencia a una tan inconcreta como ineficaz orden de salida obligatoria, que es contraria a la Directiva, en cuanto no fija su ejecución en tiempo razonable, ni se arbitran medios para dicha efectividad".

Concluye el Tribunal Supremo en la sentencia de 16 de marzo de 2022:

"Efectivamente, en nuestro Derecho, la situación de estancia irregular se califica en el Título III de la Ley, relativo a las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, como infracción grave en el art. 53.1.a), regulándose el procedimiento para su sanción, bien sea ordinario o preferente, pero en todo caso único, como única es la sanción que puede imponerse de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57 de la Ley.

Este carácter único de la sanción en el mismo procedimiento no ha sido objeto de controversia a lo largo de la evolución que se ha producido en la interpretación de las normas, que se refleja ampliamente en la citada sentencia de 17 de marzo de 2021 , precisamente porque desde el primer momento existe el mandato normativo expreso del art. 57 en el sentido de que en ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa, y si bien el término "conjuntamente" pudiera hacer pensar en la posibilidad de una imposición sucesiva de ambas sanciones, ello ha de entenderse desde la consideración que, admitida por el precepto la opción de que la estancia irregular pueda ser sancionada con multa, cabe la posibilidad de que, siempre en un posterior expediente sancionador abierto con ocasión de una nueva situación de estancia irregular, ya no se imponga dicha sanción de multa sino la de expulsión, posibilidad que desaparece cuando, como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto.

A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021, que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de octubre de 2020 (asunto C-568/19 ) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada Y es a la ejecución de la resolución sancionadora recaída en el procedimiento correspondiente, a la que se refieren los plazos de cumplimiento voluntario, en el caso del procedimiento ordinario y las posibilidades de su prórroga por las causas previstas en el art. 246 del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, de la misma manera que es a dicha resolución a la que se refieren los supuestos de suspensión o inejecución de la expulsión previstos en la Ley y el Reglamento.

Siendo esta la interpretación del Derecho nacional que se sostiene reiteradamente por este Tribunal, que no es la que se sostiene por el Abogado del Estado en este recurso y por el Juzgado remitente de la cuestión prejudicial resuelta en la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022 , ha de efectuarse el enjuiciamiento de este recurso atendiendo al régimen jurídico al que ha de sujetarse la resolución administrativa de expulsión adoptada en el único procedimiento abierto al respecto y en aplicación de la doctrina que reiteradamente se viene estableciendo desde las sentencias de 17 de marzo de 2021 y 27 de mayo de 2021 ."

Por tanto, de conformidad con la legislación y con la jurisprudencia citadas hemos de entender que procederá la sanción de expulsión si tras analizar las circunstancias concurrentes en cada caso, y de manera individualizada, se concluye conforme a lo establecido en la citada STS de 21 de marzo de 2021, que concurren circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la decisión adoptada. Todo ello, siempre y cuando no resulten afectados por la decision de expulsión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, en cuyo caso habría que concluir que no procedería la expulsión al concurrir causas excluyentes de la misma.

En el caso de que no concurran circunstancias que puedan ser consideradas como circunstancias de agravación procedería, teniendo en cuenta la STJUE de 3 de marzo de 2022, así como la STS de 16 de marzo de 2022, anular la sanción de expulsión sin que sea posible la opción entre la sanción de expulsión y la sanción de multa, pues como ha declarado el TS en dicha sentencia "... abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto" (F.D.4º).

SEXTO. - Habrá de valorarse singularmente, de conformidad con la legislación y con la jurisprudencia citadas, las circunstancias que concurren distintas o complementarias de la pura permanencia irregular en España que pudieran determinar la exclusión de la sanción de expulsión de acuerdo con los criterios expresados en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 y en aplicación del principio de proporcionalidad, o bien porque pudieran resultar afectados por la decisión de expulsión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE.

El análisis de unas y otras circunstancias ha de realizarse de forma separada habida cuenta de lo declarado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 5 de octubre de 2022, en el recurso de casación 270/2022, que el examen de las circunstancias concurrentes para determinar la proporcionalidad de la sanción de expulsión, resulta prioritario respecto de aquellas otras que pudieran significar una excepción a la expulsión:

"... la expulsión como única respuesta a la situación de estancia irregular, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada y que, como tales circunstancias de agravación, pueden considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo.

Por otra parte, la apreciación de tales circunstancias no puede identificarse ni confundirse con la falta de concurrencia de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva 2008/115/CE o, en su caso, los supuestos del art. 5, que se refieren a la aplicación del principio de no devolución y que, como se indica en la sentencia TS de 15 de octubre de 2019 (rec.1629/2018 ), tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad, es decir, circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión, sino como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente."

En el presente caso la sentencia apelada consideró procedente desestimar el recurso interpuesto al haber apreciado la concurrencia de elementos de negativa valoración, confirmando la resolución administrativa recurrida que, en su fundamentación, decía lo siguiente: " En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo desvirtúen los hechos imputados, toda vez que, comprobadas las bases de datos de extranjeros de este Centro así como de la Dirección General de la Policía no consta que haya solicitado y se halle pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia o trabajo, encontrándose en el momento de su detención indocumentado, y, por lo tanto, sin acreditar su identificación y filiación, asimismo no aporta ninguna prueba de que tenga un especial arraigo familiar o social en nuestro país."

Un examen del expediente administrativo y de las resoluciones dictadas en el seno del mismo, revela que desde el momento en el que se dictó el acuerdo de inicio del expediente sancionador la interesada fue identificada a través del número de pasaporte ordinario. Dicha resolución refiere que la interesada carece de antecedentes policiales y de intentos previos de regularización en España. El número de su pasaporte ordinario de la interesada consta referido en el citado acuerdo de inicio del expediente sancionador en el que también se hizo constar que la interesada carece de domicilio conocido y las diligencias policiales que le fueron abiertas y tramitados en el año 2020, por un presunto delito de allanamiento. El citado acuerdo de inicio del expediente sancionador también contiene una motivación específica en relación con la tramitación del procedimiento preferente habida cuenta del desconocimiento del domicilio de la interesada en España. Al folio 20 del expediente administrativo consta la documentación relativa a la declaración prestada por la interesada, que decidió no declarar en sede policial, y en la que consta como desconocido su domicilio, identificando el número de su pasaporte ordinario.

La interesada presentó en el expediente administrativo escrito de alegaciones en las que manifestaba su desacuerdo con la tramitación del procedimiento preferente así como con la tramitación del procedimiento de expulsión, alegando que vive en España en compañía de sus dos hijos, que está empadronada en España, que tiene domicilio fijo y conocido, que su pareja es española y que tiene previsto inscribirse en el registro de parejas de hecho, y aporta certificados de empadronamiento de sus hijos y volante de empadronamiento.

Por tanto, en el expediente administrativo la aquí apelante resultó identificada a través de su pasaporte ordinario, documento que quedó reflejado en el acuerdo de inicio del expediente sancionador.

No resulta, en consecuencia, correcta la referencia al elemento o circunstancia agravante que contiene el acto administrativo recurrido habida cuenta de que la indocumentación que se afirma afectaba a doña Ángeles no ha resultado corroborada a través de las actuaciones de instrucción del expediente sancionador, de conformidad con lo que hemos expresado.

No ha referido la resolución ningún otro dato negativo o agravante diferente del relativo a la indocumentación. No cabe calificar como elemento negativo o dato negativo la falta de intentos previos de regularización en España de doña Ángeles o la propia situación de irregularidad que le afectaba habida cuenta de que dicha situación es la que conforma el elemento típico de la infracción por la cual ha sido sancionada.

Tampoco se ha acreditado que concurran antecedentes penales en su contra pues la referencia que en el acuerdo de inicio del expediente sancionador se realiza a sus antecedentes policiales no ha sido objeto de prueba que permita estimar que las diligencias policiales que en su día le fueron abiertas, por la presunta comisión de un delito de allanamiento, hubieran dado lugar a condena por la comisión de dicho delito.

Sin embargo, si merece ser considerado dicho dato como un elemento habilitante para la tramitación del procedimiento preferente conforme al cual fue tramitado el procedimiento de expulsión. Recordemos que en el momento en el que se dictó el acuerdo de incoación del procedimiento de expulsión la interesada no manifestó cuál era su domicilio en España, figurando la casilla correspondiente a su declaración, con domicilio desconocido. Aunque, ciertamente, aportó con posterioridad con su escrito de alegaciones, copia del volante de empadronamiento en Madrid, es lo cierto que el acuerdo de inicio del expediente expulsión contenía expresa referencia a un elemento que pudiera afectar al orden público como es que la aquí apelante se encontraba incursa en diligencias policiales por la presunta comisión de un delito de allanamiento, habiéndose tramitado dichas diligencias en el año 2020. Resultaba justificado, por tanto, el procedimiento preferente pues según los artículos 63, 63 bis y 64 de la citada Ley Orgánica, en la redacción que les fue dada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, será de aplicación el procedimiento preferente cuando se diera alguna de las siguientes circunstancias: a) riesgo de incomparecencia; b) que el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos; y, c) que el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

La referencia que contiene la resolución de expulsión a la indocumentación que se afirma afecta a doña Ángeles no ha resultado corroborada por los propios datos que obran en el expediente administrativo, es más, ha resultado desvirtuada plenamente a través de dichos datos habida cuenta de que su identificación mediante su pasaporte ordinario consta desde el acuerdo de inicio del expediente sancionador.

La ausencia de trámites tendentes a obtener su regularización en España, o la afirmación que realiza respecto al trabajo que realiza en España sin estar regularizada, no representan circunstancia negativa o agravante que pueda ser valorada, desde el punto de vista de la proporcionalidad de la sanción procedente, a tenor de la jurisprudencia del Tribunal Supremo a la que nos hemos referido más arriba. Dichas circunstancias no constituyen circunstancias análogas a las que en dicha jurisprudencia se citan. La solicitud formulada por la recurrente para obtener su regularización en España, como expresa la sentencia apelada, fue presentada el 23 de marzo de 2022, con posteridad a la fecha en la cual fue dictado el acto administrativo recurrido.

Tampoco procede estimar como dato negativo la referencia que el acto de incoación del procedimiento sancionador realiza a las diligencias policiales abiertas en contra de la aquí apelante habida cuenta de que no aparece constatado en el expediente administrativo, ni tampoco posteriormente en vía jurisdiccional, dato alguno relativo al procedimiento penal que hubiera sido abierto en contra de la aquí apelante por la comisión de dicho delito o, sentencia condenatoria alguna. La mera referencia a los antecedentes policiales, sin la correlativa necesaria precisión posterior, carece de la necesaria entidad para conformar el dato negativo justificativo, desde punto de vista de la proporcionalidad, de la expulsión del territorio nacional. Procede citar al respecto la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, de 17 de julio de 2023, dictada en el Recurso de amparo 2353-2022.

En atención a la jurisprudencia del Tribunal Supremo a la que hemos hecho referencia en los precedentes fundamentos de derecho, y teniendo en cuenta que nos encontramos ante una decisión adoptada en el seno de un procedimiento sancionador, consideramos que dicha circunstancia no debe de ser interpretada en el sentido de agravar la situación de irregularidad que afecta a la apelante, pues no sólo no aparece enunciada en dicha jurisprudencia, entre las que tienen una clara y significativa valoración, ni tampoco resulta análoga a las que se citan por el Tribunal Supremo, ni en la instrucción a la que también hemos hecho referencia más arriba. Además, aparece valorada como circunstancia agravante, por primera vez, en la sentencia apelada, no habiéndolo sido, sin embargo, en el curso del expediente sancionador, ni en la resolución que le puso fin.

Por tanto, desde la perspectiva de la proporcionalidad de la sanción de expulsión y en los términos en los que se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de marzo de 2021 y sentencias posteriores que siguen el mismo criterio, la expulsión acordada administrativamente no resulta proporcionada a las circunstancias del caso. Consideramos que al no concurrir dato negativo alguno claramente constatado en el expediente administrativo, ni considerado en la resolución administrativa, procede estimar el recurso de apelación así como el recurso contencioso-administrativo interpuesto, por considerar que la sanción de expulsión impuesta no resulta proporcionada. No procede entrar a analizar la concurrencia de circunstancias relativas a la vida familiar de la apelante en España y que pudieran justificar una excepción a la expulsión de conformidad con lo establecido en la directiva de retorno, a pesar de que se trata de circunstancias expresamente referidas por la recurrente al decir que pretende conformar una pareja de hecho inscrita con un ciudadano comunitario, y al decir que convive con sus dos hijos, habiendo adquirido uno de ellos la nacionalidad española con valor de simple presunción, inscrita marginalmente en el certificado de nacimiento del hijo de la recurrente, nacido el NUM002 de 2019, en Madrid, certificado en el cual ambos progenitores manifestaron tener el mismo domicilio. Ello es así teniendo en cuenta que, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo a la que nos hemos referido, el análisis de las circunstancias concurrentes y que pudieran determinar la improcedencia de la expulsión por suponer una quiebra del principio de proporcionalidad, se ha de realizarse prioritariamente al de aquellas otras a los que se refiere la directiva de retorno.

SEPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido estimado el recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;