Sentencia Contencioso-Administrativo 270/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 491/2021 de 19 de abril del 2023

PRIMERO.- Inicialmente, el presente recurso contencioso-administrativo se dirige contra resolución presunta del Ministerio de Justicia frente a "recurso administrativo" interpuesto por la demandante el 21 de septiembre de 2020 contra el anuncio de licitación (publicado el 4 de septiembre de 2020) del contrato "Servicio de recogida y traslado de cadáveres judiciales en el ámbito geográfico de la GT Valladolid 6 lotes".

A solicitud de la demandante, el recurso contencioso-administrativo se amplió a la resolución de 2 de julio de 2021, del Subsecretario de Justicia, que desestima el que califica de " recurso de reposición", interpuesto por la demandante el 21 de septiembre de 2020, contra el Acuerdo de la Junta de Contratación del Ministerio de Justicia, por el que se aprueban los Pliegos para la contratación por lotes (6) del Servicio de recogida y traslado de cadáveres judiciales en el ámbito geográfico de la Gerencia Territorial de Castilla y León en Valladolid, de 15 de julio de 2020.

SEGUNDO.- En la demanda, la recurrente alega la nulidad o anulabilidad de algunas de las cláusulas de los Pliegos, por los siguientes motivos: (1) no clasificar adecuadamente el contrato licitado; (2) no incorporar las razones que llevan al órgano de contratación a no licitar como lotes separados las prestaciones de recogida de cadáveres y de transporte de la comitiva judicial; (3) infracción de las normas de la LCSP que regulan la fijación del precio de los contratos: infracción del deber de motivar la elección del sistema de determinación del precio del contrato; (4) infracción de las normas de la LCSP para la fijación del precio de los contratos: infracción del deber de considerar el precio de mercado a la hora de fijar el precio del contrato; e (5) infracción de las normas de la LCSP que regulan la fijación del precio de los contratos: infracción del deber de tener en cuenta los costes salariales según convenio colectivo.

Con motivo de la ampliación del recurso a la resolución expresa, la demandante se ratificó en su demanda y amplió también sus alegaciones con las siguientes: (1) onerosidad del contrato licitado; (2) infracción de los arts.99.3, 102.4 y 309 LCSP cometidas con ocasión de la determinación del precio del contrato a tanto alzado y sin consideración al precio de mercado, ampliando la demanda a la infracción de los arts.100.1 y 101.2 LCSP; (3) no impugnación extemporánea del PCAP; (4) infracción del deber de considerar los costes salariales según convenio colectivo recogido en el art.102.2 LCSP; (5) incorrecta determinación en el PCAP del CPV del contrato y su no división en lotes.

Por lo que solicita de la Sala que "..., dicte sentencia declarando la nulidad de pleno derecho o, en su defecto, la anulabilidad de los apartados 4, 8, 12 y 13 del Cuadro Resumen del PCAP rector del contrato, y condenando a la Administración demandada a no incluir cláusulas análogas o similares a la declaradas nulas o anuladas en las licitaciones que pueda convocar en el futuro para la adjudicación de contratos con un contenido análogo o similar al del Contrato. Todo lo anterior con la expresa condena a la Administración demandada a satisfacer las costas del procedimiento."

TERCERO.- La Administración demandada (el Ministerio de Justicia) opone a la demanda que no se produjeron en los Pliegos las vulneraciones que denuncia la demanda, solicitando su desestimación, con imposición de las costas causadas a la demandante.

CUARTO.- La codemandada Agencia Funeraria Castellana SA, contesta también la demanda, alegando que presentó oferta licitando la adjudicación del Lote 5 del contrato, discrepa de algunos de los hechos de la demanda, y a los motivos de ésta opone (1) la falta de legitimación activa de la demandante, por no haber presentado oferta a la licitación del contrato; (2) y niega que concurran las causas de nulidad o anulabilidad de las cláusulas de los Pliegos que indica la demanda.

Por lo que solicita el dictado de sentencia que: (i) Inadmita el recurso por falta de legitimación activa de la Demandante. (ii)Subsidiariamente, desestime íntegramente las pretensiones de la Demandante y (iii) Condene, expresamente, en costas a la parte recurrente,

QUINTO.- La demandante tiene legitimación activa para impugnar el contrato ( art.19 LJCA). Aunque no presentó oferta, en su escrito de recurso administrativo (calificado como de reposición) de 21 de septiembre de 2020, mediante otrosí, solicitó la suspensión de la licitación anunciada antes de transcurrir el plazo de presentación de ofertas. La Administración no resolvió expresamente este recurso ni la solicitud de suspensión antes de un mes, y, según el art.117.3 LPA, el contrato quedó suspendido, lo que produce como efecto que la demandante no puede quedar privada de legitimación para impugnar los Pliegos de un contrato al que aún podría presentar oferta.

SEXTO.- El contrato es impugnado, según la demanda, para poner término a una práctica de la Junta de contratación del Ministerio de Justicia, que considera consiste en licitar los contratos de servicios de recogida judicial de cadáveres adulterando su objeto mediante la adición de prestaciones que exigen una solvencia o habilitación específica, y fijando el precio y su valor estimado vulnerando los preceptos de la LCSP, determinando la nulidad o anulabilidad de las cláusulas impugnadas.

En primer lugar, alega la demanda la inadecuada clasificación del contrato. En las Cláusulas 1 y 2 PPT y el punto 19 del Cuadro Resumen del PCAP, aprecia que el objeto del contrato no es exclusivamente la prestación de servicios funerarios, que entiende la demandante como la recogida judicial de cadáveres, sino que comprende asimismo prestaciones propias de un servicio de transporte, de la comitiva judicial y del médico forense, que el PCAP califica como "complementario". Pese a ese carácter mixto del objeto, el punto 8 del Cuadro Resumen del PCAP clasifica el Contrato exclusivamente bajo el CPV 98371000-4: Servicios funerarios, sin incluir el CPV correspondiente al transporte, de lo que deduce la demanda la nulidad o anulabilidad de las correspondientes Cláusulas.

El motivo no puede estimarse. El objeto principal del Contrato es la recogida y traslado de cadáveres judiciales en un ámbito geográfico determinado. El traslado de los miembros de la comisión judicial y médico forense a las diferentes zonas de actuación con motivo del traslado de los cadáveres, es indudablemente una prestación complementaria a la principal, cuya licitación y prestación conjunta resulta adecuada, incluso, la norma invocada por la demanda, el art.23 Decreto 16/2005, de 10 de febrero, por el que se regula la policía sanitaria mortuoria en la Comunidad de Castilla y León, que estima aplicable en el ámbito territorial de ejecución del contrato, establece que "las empresas funerarias deberán asumir la prestación de los siguientes servicios: ...Realizar cualquier otra función, actividad y servicio propio o complementario de la actividad funeraria de acuerdo con los usos y costumbres del lugar". Por ello, usar un sólo CPV para describir el objeto del Contrato, y que éste sea el "código 98371000-4 Servicios Funerarios" es adecuado, al ser ese el objeto principal.

Es más, una eventual omisión parcial de clasificación CPV, sólo podría definirse como un defecto formal, no sería un vicio del contrato determinante de nulidad, según su objeto y prestaciones, cuando, además, el contrato (Memoria, punto 2, justificación de la necesidad e idoneidad del contrato) no oculta la existencia de la prestación complementaria y la necesidad de la correspondiente habilitación de quien licita, permitiendo la subcontratación (apartado 21 del Cuadro Resumen) y la adjudicación a UTEs. De modo que la omisión de otros CPVs, únicamente podría calificarse de defecto formal, no determinante de nulidad al no causar indefensión alguna.

SÉPTIMO.- El segundo motivo de impugnación está relacionado con el primero, consistiendo en la nulidad parcial de los Pliegos de la licitación, porque no justifican los motivos de la decisión de no licitar como lotes separados las prestaciones de recogida de cadáveres y de transporte de la comitiva judicial.

Como el contrato está dividido en lotes, no se vulnera el alegado art.99.3 LCSP, que sólo prevé la justificación de los motivos válidos para la no división en lotes. Es el órgano de contratación quien configura el objeto del contrato atendiendo a su discrecionalidad técnica, que aquí no aparece en absoluto arbitraria, incluyendo la Memoria justificativa (puntos 1 y 2) los motivos de la inclusión de varias prestaciones en el contrato.

OCTAVO.- Consiste el tercer motivo de impugnación la nulidad o, en su caso, anulabilidad del PCAP (punto 13 del cuadro resumen) como consecuencia de la infracción de las normas de la LCSP que regulan la fijación del precio de los contratos: infracción del deber de motivar la elección del sistema de determinación del precio del contrato. Según la demanda, en contra de lo que exige la Ley, no se acredita ni en el PCAP ni en la Memoria Justificativa, los motivos que le llevan a elegir la forma de determinar el precio del contrato, a tanto alzado.

Tampoco existe esta omisión ni el correspondiente vicio. La resolución que desestimó el recurso de reposición, ante el mismo motivo, respondió que el órgano de contratación justifica el sistema de determinación del precio a tanto alzada en los apartados del Cuadro resumen del PCAP, 12.a) (presupuesto base de licitación del contrato) y 13; que indica que el criterio seguido para la determinación del precio del contrato y su justificación fue "a tanto alzado, teniendo en cuenta todas las prestaciones inherentes al servicio", y que la cláusula 4 PCAP, establece el cálculo del presupuesto base de licitación del contrato. En esta cláusula destaca el apartado 4.1 En el presupuesto base de licitación, de acuerdo con el artículo 100 de la LCSP , así como en el fijado en las proposiciones económicas presentadas y en el precio de adjudicación, se incluyen la totalidad de los gastos derivados de la ejecución del contrato, tales como: gastos generales, beneficios, seguros, gastos de transporte, desplazamiento del personal a cargo del adjudicatario, materiales, aplicaciones informáticas, gastos de comprobación y todos los impuestos, derechos y tasas derivados del contrato, sin que puedan ser repercutidos como partida independiente. Apareciendo también en esa cláusula 4.3. El valor estimado de este contrato se consigna en el punto 12 d) del Cuadro Resumen y para calcularlo se han aplicado las reglas establecidas en el artículo 101 de la LCSP . La cláusula 5 PCAP, precio del contrato, establece el sistema para la determinación del precio, precisamente con remisión a punto 13 del Cuadro resumen del Pliego. También en el punto 5 de la Memoria, calificación del contrato y criterios de adjudicación, aparecen consideraciones sobre el precio del contrato.

La demandante conoce perfectamente la justificación del sistema, ya que alega en contra: A la vista está que fijar, en el caso que nos ocupa, precios unitarios por recogida resultaba no solo extremadamente sencillo sino, además, mucho más conveniente atendido al número indeterminado de servicios de recogida que pueden llegar a ser necesarios; alegación que no muestra un vicio del contrato sino una opinión de como debió establecer el precio. En conclusión, la elección del sistema de precio a tanto alzado es legal ( art.102 LCSP) y aparece justificada en los documentos contractuales.

NOVENO.- El cuarto motivo de impugnación es la infracción de las normas de la LCSP para la fijación del precio de los contratos. Alegándose en éste motivo la infracción del deber de considerar el precio de mercado a la hora de fijar el precio del contrato.

La demanda se refiere a la vulneración de las previsiones del art.102.3 LCSP, porque ni el Cuadro resumen del PCAP ni la Memoria justificativa contienen análisis alguno para determinar el precio de mercado y el ajuste del presupuesto base de licitación con arreglo al mismo.

Debe precisarse, como indica la Administración, que la actora basa el motivo en el art.102 LCSP, que regula el precio del contrato, pero que lo que ha impugnado ha sido el presupuesto base de licitación, que se regula en los artículos 100 y 101 LCSP. La demandante no ha hecho constar en éste motivo ninguna infracción de los artículos que regulan este elemento del PCAP, aparte de su opinión respecto a la forma más adecuada de efectuar el cálculo del presupuesto.

Concluye no obstante la demanda el motivo afirmando que de todo lo anterior resulta que se han fijado el presupuesto base de licitación y el precio del Contrato sin previamente realizar un mínimo estudio de las condiciones del mercado constituyendo ello una grave vulneración de lo dispuesto en el art. 102.2 LCSP , motivo por el que no procede sino la declaración de la nulidad del PCAP (del punto 12 del Cuadro Resumen).

Como se ha dicho en anterior motivo, las Cláusulas 4, presupuesto base de licitación y valor estimado del contrato, y 5, precio del contrato, y los puntos 12 y 13 del Cuadro resumen, establecen el sistema de determinación del presupuesto y de la retribución del contratista (precio cierto en euros), con cita de los elementos y normas que se tienen en cuenta. Por su parte, la Memoria, punto 4, incluye también consideraciones sobre el precio en los criterios de adjudicación, además de incluir, punto 6, el presupuesto de licitación. No apreciándose por ello vulneración a las normas invocadas, particularmente del art.102.2 LCSP Con carácter general el precio deberá expresarse en euros...

DÉCIMO.- El último motivo de la demanda se refiere a la nulidad o anulabilidad del PCAP (punto 12 del Cuadro resumen), por infracción de las normas de la LCSP que regulan la fijación del precio de los contratos, porque infringe un deber de tener en cuenta los costes salariales según convenio colectivo, que la demanda extrae del art.102 LCSP.

El art.102.3 LCSP dispone que En aquellos servicios en los que el coste económico principal sean los costes laborales, deberán considerarse los términos económicos de los convenios colectivos sectoriales, nacionales, autonómicos y provinciales aplicables en el lugar de prestación de los servicios. El deber de "considerar" los términos económicos de los convenios colectivos, no significa que deban ser seguidos literalmente, e incorporados así en la Memoria y los Pliegos. La Administración ni es parte en el convenio ni debe aplicarlo al contratar un servicio a prestar por los adjudicatarios. Tampoco aparece con claridad que el coste laboral sea el coste económico principal de un contrato que no establece siquiera la puesta a disposición de un número determinado de trabajadores, sólo del mínimo de dos personas por cada levantamiento o exhumación y traslado, y un conductor para el vehículo adscrito a la comisión judicial, sin fijar tampoco un número de horas de servicio. Lo importante es el establecimiento de un precio cierto, como sí que reclama el art.102.1 LCSP. Deber que aparece cumplido en la licitación impugnada, como señala la resolución administrativa recurrida con relación a los Pliegos del contrato. En cambio, los cálculos alternativos para la fijación de otro precio que formula la demanda con ocasión de éste motivo, se antojan irreales, según el singular método que sigue y que es rechazado en la resolución administrativa, por pretender imputar todo el coste de personal de la empresa únicamente a la prestación de un servicio puntual, frente a la estructura de costes y consiguiente precio que fija la Administración, basándose sobre todo en su experiencia en estos Contratos.

Prueba de la adecuación del precio que fija el contrato es que, la codemandada afirma que es contratista del Lote 5 del Contrato, que está ejecutando sin tener que adscribir dieciocho trabajadores en plantilla para respetar los turnos que la demandante alude en sus cálculos, y sin poner en riesgo ni los derechos laborales de sus trabajadores ni el buen devenir del Contrato.

UNDÉCIMO.- Con motivo de la ampliación del recurso a la resolución expresa, la demandante se ratificó en su demanda y amplió también sus alegaciones con las siguientes:

(1) Con la expresión "sobre la onerosidad del contrato licitado", la demandante vuelve a argumentar sobre la retribución del contratista, exponiendo su rechazo al sistema contractual, alegando que falta la debida onerosidad del contrato porque no hay contraprestación para el contratista. Así niega la adecuación de la retribución mediante la atribución al adjudicatario de un derecho de "explotación" de servicios complementarios ofertados por el contratista ajenos al objeto contractual pero que significan una oportunidad de negocio; retirada de cadáveres, acompañado del abono de los servicios posteriores derivados del fallecimiento a percibir por los familiares o sus aseguradoras. Manteniendo que el contrato no refleja correctamente los precios de mercado ni es conforme con la legalidad vigente. Argumentos que si bien se realizan sobre la motivación de la Administración al respecto (resolución expresa e informe de la Subdirección General de Programación y Gestión Económica del Servicio Público de Justicia), deben también ser desestimados según lo ya expuesto sobre que el contrato, la Memoria y los Pliegos, recogen un sistema de determinación de presupuesto y precio, acorde a la legalidad aplicable (especialmente arts.100, presupuesto base de licitación, y 102, precio, LCSP), debiendo tenerse en cuenta también los argumentos que la Administración expuso en vía administrativa sobre el carácter oneroso del contrato, aunque la demandante discrepe de ellos. La adecuación a derecho del sistema contractual es ratificada, además, por la experiencia en éste tipo de licitaciones de la Administración que las realiza ( Otros contratos con presupuestos similares en otras provincias, dentro de este expediente para la Gerencia Territorial de Valladolid y en otros expedientes para otras Gerencias, también se han adjudicado por importes similares); y por "el mercado", por la presentación de las ofertas por los licitadores, como hizo la codemandada, incluso con importantes bajas, incluso por 0,00 €. Y por el argumento ofrecido por la Administración, que no ha habido otras impugnaciones por estos motivos, por lo que los operadores del mercado, en diferentes territorios, lo consideran adecuado. Argumentos que sitúan la discrepancia de la recurrente en la defensa de sus intereses particulares frente a un contrato en el que la Administración actúa promoviendo el interés público.

(2) Alega en segundo lugar en este escrito de ampliación las infracciones a la LCSP en los arts.99.3, división en lotes del objeto del contrato; 102.4, precios unitarios o a tanto alzado; y 309, determinación del precio, cometidas con ocasión de la determinación del precio del contrato a tanto alzado y sin consideración al precio de mercado; ampliando la demanda a la infracción de la LCSP en los arts.100.1, presupuesto base de licitación, y 101.2, cálculo del valor estimado. Infracciones causadas porque la Administración no habría tenido en cuenta el precio de mercado para asegurar la adecuación y suficiencia del precio del contrato.

No se aprecia la concurrencia de estas infracciones. El contrato tiene una forma de retribución legal y adecuada a las circunstancias de las prestaciones que se retribuyen, que, como siempre, puede ser discutible desde la perspectiva del contratista, pero no es contrario a la normativa. Esta legalidad queda ampliamente refrendada por la experiencia de la Administración en la licitación de éstos contratos y por la presentación de ofertas y su ejecución por los licitadores. Desde luego, no puede ser puesta en entredicho por los precios de las licitaciones de éste tipo de contratos licitadas por Administraciones distintas (Comunidades Autónomas con competencia en la materia) que en uso de su autonomía y discrecionalidad pueden configurar los contratos en forma distintas, también en defensa de los propios intereses.

(3) Las alegaciones sobre la validez de la impugnación por la demandante de los Pliegos se han resuelto en anterior fundamento.

(4) Sobre la ampliación de las alegaciones sobre infracción del deber de considerar los costes salariales según convenio colectivo recogido en el art.102.2 LCSP. Como ya hizo en su demanda, la recurrente expone las que considera necesidades de personal reales para prestar el servicio licitado, poniéndolas en relación con los costes salariales fijados por el convenio colectivo en vigor para determinar un coste que reputa real. Estos cálculos ya fueron rechazados por la Administración, que argumentó acertadamente que son incorrectos, por pretender imputar todo el coste del personal a la prestación de un servicio puntual, lo que no tiene base, porque el PPT no exige la adscripción en exclusiva a la prestación del contrato de 18 personas, ni un número de horas de servicio, y si todos los costes laborales de la empresa corresponden a este contrato supondría que estos trabajadores no realizarían ninguna otra actividad, lo que carece de todo fundamento según los pliegos. También estos argumentos de la demandante deben ser rechazados. El sistema de retribución del contratista está determinado por la Administración en uso de su discrecionalidad técnica y en defensa de los intereses generales que representa, sin que los cálculos sobre legalidad, concretamente el precio de mercado que se estima justo, o real, por el contratista, permita concluir en la arbitrariedad del contrato, o en que no se retribuya adecuadamente al contratista. Conclusión ratificada, como también se ha dicho, por la experiencia de otras licitaciones, incluso por la misma licitación impugnada, donde se presentaron ofertas que se están ejecutando con normalidad.

(5) En último lugar, la ampliación a la demanda reitera y ratifica las infracciones denunciadas en la demanda en la determinación en el PCAP del "CPV" del contrato y la no división en lotes. Argumentos que deben ser nuevamente rechazados según lo expuesto en anterior fundamento.

DUODÉCIMO.- Según el art.139.1 LJCA, procede imponer las costas procesales a la recurrente. De conformidad con el art.139.4 LJCA, la cifra máxima por este concepto se limita a la cantidad de 3000 euros, más el IVA correspondiente para cada una de las demandadas que, personadas, contestaron la demanda (el Ministerio de Justicia y Agencia Funeraria Castellana SA).

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación,