Sentencia Contencioso-Administrativo 260/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1916/2021 de 19 de abril del 2023

Primero.- Se impugna en este Recurso contencioso-administrativo, la Resolución de 25 de enero de 2021 de la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social, por la que se desestimó el recurso de alzada contra la Resolución de 14 de mayo de 2019, de la Administración número 28/81 de la referida Dirección Provincial, por la que se acordó la anulación de oficio del alta y baja en el Régimen General de la Seguridad Social ( RGSS ) en la empresa Murfrotu, S.L., de Doña Yolanda, correspondiente al periodo 21 de abril de 2017 a 28 de febrero de 2018.

Segundo.- Esta misma Sala y Sección ha dictado Sentencia de 15 de febrero de 2023, en el Procedimiento Ordinario 404/2022, en cuyo fallo se estima el Recurso contencioso-administrativo y se anulan las Resoluciones de la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social impugnadas, razonando así en sus Fundamentos de Derecho:

" PRIMERO.- Por D. Balbino se impugna la Resolución de la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social de 25/01/2.021 que confirmó en alzada la Resolución de la Administración nº 28/81 de 14/05/2.019 por la que se acordó anular del fichero general de afiliación el periodo de alta de 21/04/2.017 a 30/09/2.017 del recurrente en el código de cuenta de cotización NUM000 de la empresa "Murfrotu, S.L.".

Consta que sobre la base de informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social constatando la existencia de simulación de relación laboral entre esa empresa y los trabajadores que se relacionaban, entre ellos el recurrente, la Tesorería General de la Seguridad Social de Madrid inició expediente de revisión de oficio, que culminó con la Resolución de 14/05/2.019.

Se demanda el dictado de sentencia que: "1.- Anule la resolución impugnada, declarando que no queda justificada en el expediente administrativo la existencia de una relación laboral simulada. 2.- Subsidiariamente de lo anterior: a) Condene a la Administración demandada a dar de alta de oficio al demandante en los mismos períodos anulados en la cuenta de cotización de la empresa Norte Real Sport Club, S.L. b) O al menos, condene a la Administración a considerar al demandante de alta a efectos de accidentes de trabajo, enfermedades profesionales, desempleo, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, asistencia sanitaria por enfermedad común, maternidad y accidente no laboral. c) Condene a la entidad mercantil codemandada Norte Real Sport Club, S.L. a estar y pasar por las anteriores declaraciones y condenas", alegándose en síntesis: (i) que el demandante trabajó como socorrista en el gimnasio "Norte Real" de San Sebastián de los Reyes contratado por "Corporafit, S.L." para prestar servicios laborales retribuidos desde el 01/02/2.017, siendo subrogado por esta entidad 19/04/2.017 en la empresa "Norte Real Sport Club, S.L." para la que siguió prestando las mismas funciones en el mismo centro de trabajo, que no cursó el alta correspondiente, y a cambio la sociedad "Murfrotu, S.L." procedió a dar de alta al trabajador en la Seguridad Social, recibiendo de esta mercantil el 18/09/2.017 una comunicación indicándole que con fecha de efectos de 30/09/2.017 se rescindía su contrato, explicándosele indicó por parte de sus responsables directos en el gimnasio que la entidad "Murfrotu, S.L." tenía cedida la explotación del negocio en el que el demandante trabajaba por medio de un contrato con "Norte Real Sport Club, S.L.; (ii) que lo cierto es que entre el 01/02/2.017 hasta el 30/09/2.017 el trabajador ha venido prestando sus servicios en el mencionado gimnasio de San Sebastián de los Reyes, recibiendo sus nóminas y su salario y habiéndose procedido a la deducción de la cuota obrera que correspondía al salario del demandante en todos y cada uno de los períodos cotizados, por lo que si fuera verdad que la empresa "Murfrotu, S.L." es ficticia y que se interpuso en beneficio de "Norte Real Sport Club, S.L." para que ésta eludiera sus responsabilidades, estas empresas y sus responsables se habrían apropiado de forma indebida de dicha cuota obrera que, para su ingreso ante la Tesorería General de la Seguridad Social, detrajeron de la nómina del demandante, sin perjuicio de que, tampoco hicieran, al parecer, pago de la cuota empresarial; (iii) que la Inspección de Trabajo emitió un informe en el que concluye que "Murfrotu, S.L." es una empresa ficticia, sin citar ni requerir la presencia de "Norte Real Sport Club, S.L." ni determinar las consecuencias de la responsabilidad que afirma esta empresa ha tratado de evitar, no justificándose el fraude de Ley que se alega; (iv)que el informe mantiene que los trabajadores adscritos a la cuenta de cotización de "Murfrotu, S.L." colaboraron en la simulación de la relación laboral para obtener determinados beneficios, pero de ninguna de las motivaciones que se alegan respecto de los trabajadores puede afirmarse en el caso del demandante la existencia de simulación de relación laboral; (v) que no se informó al recurrente de las consecuencias del procedimiento de revisión de oficio iniciado por la TGSS para anular unilateralmente los movimientos de las cuentas de cotización de "Murfrotu, S.L." entre el 21/04/2.027 y el 28/02/2.018, no se puso a disposición del demandante el expediente generado por la Inspección de Trabajo para su examen; (vi) que la Administración demandada no puede acudir al procedimiento que establece el artículo 56 del Real Decreto 84/1.996 del Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, para anular su propio acto declarativo de derechos sino que debe instar la revisión ante la jurisdicción social de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Ley 36/2.011 reguladora de la misma, reseñando sentencias de esta Sección; (vii) que subsidiariamente se han omitido trámites previstos en el referido artículo 56 como la notificación del inicio del expediente de revisión de oficio y la audiencia, generando indefensión, así como por la negativa al acceso al expediente y la falta de audiencia, e incumplimiento de los requisitos de motivación al no reproducirse el contenido del informe y remitir al expediente al que se ha negado el acceso; (viii) que no existe prueba de que la empresa "Murfrotu, S.L." fuera una empresa ficticia ni se acredita el beneficio que motiva el fraude de ley en el demandante, al que no resultan de aplicación los indicios alegados, careciendo de presunción de certeza el acta de inspección; (ix) que con objeto de reestablecer la situación jurídica individualizada, y para el caso de que no se anulara la resolución recurrida, se solicita se condene a la Administración demandada a dar de alta de oficio al demandante en la cuenta de cotización de la empresa "Norte Real Sport Club, S.L." durante los mismos períodos que se han anulado, o al menos, a ser considerado de alta a efectos de accidentes de trabajo, enfermedades profesionales, desempleo, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, asistencia sanitaria por enfermedad común, maternidad y accidente no laboral.

SEGUNDO. - Por la Administración de la Seguridad Social y la mercantil codemandada "Norte Real Sport Club, S.L." se insta la desestimación del recurso contencioso por los argumentos de sus respectivos escritos de contestación que se dan ahora por reproducidos.

TERCERO.- De las alegaciones actoras debe abordarse en primer término, por razones de orden procedimental, el planteamiento de la nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida por haber sido dictada prescindiendo del procedimiento legalmente establecido porque debió haberse instado ante la jurisdicción social la baja en la Seguridad Social.

Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado esta Sección, siendo exponente entre otras la Sentencia de 21 de Octubre de 2.020 (recurso 11/20) de la que se transcribe a continuación su FJ 4º:

<Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, en sus artículos 54 y ss., regula el procedimiento de revisión de oficio de períodos en alta en la Seguridad Social, pero el art. 55.2 establece un límite al disponer que las facultades de la Tesorería General de la Seguridad Social para revisar, de oficio o a instancia de parte, sus propios actos de inscripción, formalización de la protección frente a riesgos profesionales, cobertura de la prestación económica por incapacidad temporal, tarifación, afiliación, altas, bajas y variaciones de datos no podrán afectar a los actos declarativos de derechos, en perjuicio de los beneficiarios de los mismos, salvo que se trate de revisión motivada por la constatación de omisiones o inexactitudes en las solicitudes y demás declaraciones del beneficiario.

De modo que, como alega la demanda, la Tesorería General de la Seguridad Social no tiene atribuida la facultad de anular de oficio el alta de un trabajador en la Seguridad Social salvo que la revisión de oficio venga dada por omisiones o inexactitudes de la beneficiaria, que en éste caso no se establecen en la Resolución recurrida. Por lo que para proceder a la baja en la Seguridad Social debió iniciar el correspondiente procedimiento ante la jurisdicción social, y al no hacerlo así infringió el procedimiento legalmente establecido. Esta alegación responde a lo resuelto por esta Sala y Sección, siguiendo la jurisprudencia, en supuestos similares de anulación de oficio de alta en la Seguridad Social ( Sentencia de ésta Sala de 27 de septiembre de 2019, rec. 292/2018):

" Tercero.- Así planteados los términos del debate, en primer lugar se ha de tener en cuenta que por la parte recurrente se plantean cuestiones de índole procedimental con relación a la resolución administrativa impugnada, que deben ser analizadas con anterioridad al resto de los motivos de fondo, al remitir al propio procedimiento generador de la Resolución anulatoria impugnada. En este sentido, la actora viene a invocar la existencia de una total vulneración del procedimiento administrativo a la hora de dictarse la resolución impugnada, que merece ser sancionada con la nulidad de dicha resolución ex art. 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y 47 y 48 de la Ley 39/2015.

Pues bien, en este punto se ha de tener en cuenta que, como hemos declarado en la Sentencia de 18 de octubre de 2017 (Recurso número 965/2017), que a su vez se remite a la Sentencia de esta misma Sección de 27 de febrero de 2017: "(...) se ha de recordar que el Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, regula en su artículo 55 las facultades de revisión en los siguientes términos: "1. Cuando la inscripción, protección de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, tarifación, cobertura de la prestación por incapacidad temporal, afiliación, altas, bajas y variaciones obrantes en los sistemas de documentación de la Tesorería General de la Seguridad Social no sean conformes con lo establecido en las leyes, en este Reglamento y demás disposiciones complementarias, si así resultare del ejercicio de sus facultades de control o por cualquier otra circunstancia, dicha Tesorería General podrá adoptar las medidas y realizar los actos necesarios para su adecuación a las normas establecidas, incluida la revisión de oficio de sus propios actos en la forma y con el alcance previstos en este artículo y los siguientes. 2. Las facultades de la Tesorería General de la Seguridad Social para revisar, de oficio o a instancia de parte, sus propios actos de inscripción, formalización de la protección frente a riesgos profesionales, cobertura de la prestación económica por incapacidad temporal, tarifación, afiliación, altas, bajas y variaciones de datos no podrán afectar a los actos declarativos de derechos, en perjuicio de los beneficiarios de los mismos, salvo que se trate de revisión motivada por la constatación de omisiones o inexactitudes en las solicitudes y demás declaraciones del beneficiario. 3. La Tesorería General de la Seguridad Social podrá rectificar, en cualquier momento, los errores materiales o de hecho y los aritméticos de los actos regulados en este Reglamento".

En cuanto al procedimiento de revisión de oficio el artículo 56 dispone que " Podrá ser iniciado de oficio o a solicitud de persona interesada el procedimiento de revisión de los actos a que se refiere el apartado 1 del artículo anterior, siempre que no se afecte a los actos declarativos de derechos, así como de los que sean debidos a omisiones o inexactitudes en las solicitudes y demás declaraciones del beneficiario, incluso si los mismos fueran declarativos de derechos. 2. Se notificará a los interesados la iniciación del procedimiento, advirtiéndoles que podrán formular alegaciones y aportar documentos en cualquier momento anterior al trámite de audiencia. Asimismo, la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social o Administración de la misma ante la que se tramite el expediente de revisión de oficio podrá acordar la prueba y solicitar los informes que considere pertinentes. Antes de redactar la propuesta de resolución se dará trámite de audiencia en los términos y en los supuestos regulados en el artículo 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. 3. Las resoluciones por las que revise, si procediere, sus anteriores actos de inscripción, afiliación, formalización de la cobertura frente a las contingencias profesionales o, en su caso, de la prestación económica por incapacidad temporal, tarifación, altas, bajas y variaciones de datos, declarándolos indebidos y fijando los efectos de los mismos en los términos establecidos en los artículos siguientes, serán motivadas, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de Derecho, y se notificarán a los interesados conforme a lo establecido en los artículos 58 y 59 de dicha Ley 30/1992, de 26 de noviembre".

Finalmente, el artículo 146 de la vigente Ley 36/2011, de 10 de Octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, similar al artículo 145 de la anterior Ley Procesal, establece que "1. Las Entidades, órganos u Organismos gestores, o el Fondo de Garantía Salarial no podrán revisar por sí mismos sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, debiendo, en su caso, solicitar la revisión ante el Juzgado de lo Social competente, mediante la oportuna demanda que se dirigirá contra el beneficiario del derecho reconocido. 2. Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior la rectificación de errores materiales o de hecho y los aritméticos, así como las revisiones motivadas por la constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario".

Por otra parte, se ha de tener en cuenta que el Tribunal Supremo, en Sentencias de 8 de julio del 2014 (recursos de casación números 3416/12, 2628/12 y 3540/2012), interpretando dichos preceptos, llega a la conclusión de que "la revisión de actos declarativos de derechos de la Seguridad Social no puede llevarse a cabo por vía administrativa, sino que habrá de ser instada en vía jurisdiccional presentando la oportuna demanda...ante el Juzgado de lo Social competente...Esto no es algo diferente de lo que, como regla general, para la revisión de los actos administrativos anulables establece el artículo 103 de la LRJ- PAC, donde se exige que sea la Administración quién, previa declaración de lesividad, interponga demanda contra el particular. Nuestro derecho se funda en la idea de que la Administración no puede por su sola autoridad dejar sin efecto sus actos declarativos de derechos; precisamente porque se trata de privar a un particular de derechos que previamente la ha reconocido la Administración, se impone a ésta la carga de acudir ante el correspondiente órgano jurisdiccional y demostrar la ilegalidad del acto. Las dos únicas excepciones a dicha regla general, de conformidad con el artículo 145 de la Ley de Procedimiento Laboral y el artículo 55 del RD 84/1996, son: primera, que se trate de una mera rectificación de errores de hecho, materiales y aritméticos, de manera similar a lo permitido con alcance general por el artículo 105.2 LRJ-PAC; y segunda, que la revisión venga ocasionada por omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario. Esta última excepción tiene pleno sentido en aquellos procedimientos en que, tal como ocurre con la inclusión de un trabajador en un determinado régimen de la Seguridad Social, el acto se apoya en gran medida, cuando no totalmente, en datos declarados por los particulares; si es el propio beneficiario del acto declarativo de derechos, quién, con sus omisiones o inexactitudes, ha ocasionado que dicho acto esté legalmente viciado deja de darse la ratio por la que la Administración debe acudir a la jurisdicción para remediar tal ilegalidad".

Y todo ello sobre la base de rechazar que en supuestos como el presente no nos encontremos, como pretende la Administración, ante actos declarativos de derechos pues, como señalan las SSTS de 8 de julio de 2014, y recoge también la posterior STS de 11 de octubre de 2016: "La idea defendida por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social sería, así, que el art. 145 de la Ley de Procedimiento Laboral (hoy art. 146 de la LRJS) y el art. 55 del Real Decreto 94/1996 no son de aplicación al presente caso, porque la inclusión del afectado en el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar no era un acto declarativo de derechos, sino un denominado "acto de encuadramiento". Pues bien, como es obvio, esta Sala nada tiene que decir sobre el modo en que los órganos jurisdiccionales del orden social interpretan y aplican la legislación sobre Seguridad Social. Pero cuando se trata de controlar la legalidad de actos administrativos por los tribunales contencioso-administrativos -tal como ocurre en el presente caso, por más que los actos administrativos provengan de una entidad integrada en el sistema de la Seguridad Social- hay que estar indefectiblemente al significado que los conceptos tienen en el Derecho Administrativo. Y en esta rama del ordenamiento, la noción de "acto declarativo de derechos" o, en una terminología más moderna, su perfecto equivalente de "actos favorables" tienen un significado muy preciso y profundamente arraigado. Un acto declarativo de derechos o acto favorable es todo aquel acto administrativo -cualquiera que sea su naturaleza a otros efectos- del que su destinatario obtiene derechos, facultades u otras situaciones jurídicas ventajosas. Debe tenerse presente que, en la legislación administrativa española, la distinción entre actos declarativos de derechos (o favorables) y los que no lo son -con una expresión algo pasada de moda, se habla a veces de "actos de gravamen" para referirse a los actos administrativos desfavorables al particular- es relevante fundamentalmente para trazar dos regímenes jurídicos distintos de revisión, tal como se puede ver claramente en los actuales arts. 102 y siguientes de la LRJ- PAC. Ello implica que, a los efectos que ahora interesan, todo acto de la Seguridad Social o es declarativo de derechos o no lo es: tertium non datur. Que determinados actos de la Seguridad Social deban ser caracterizados como "actos de encuadramiento", teniendo una naturaleza constitutiva, seguramente será relevante en determinados supuestos; pero, a la hora de determinar cuál es el procedimiento (administrativo o jurisdiccional) a seguir para su revisión, lo decisivo en el orden contencioso-administrativo es si se trata de un acto declarativo de derechos o no. Ni que decir tiene que la respuesta a este interrogante depende del contenido de cada concreto acto administrativo y, en particular, de que efectivamente amplíe el patrimonio o la esfera jurídica de su destinatario. En el presente caso, no cabe duda que la inclusión en el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar presenta ventajas comparativas con respecto al Régimen General de la Seguridad Social, de manera que el acto de inclusión que las resoluciones administrativas recurridas trataban de corregir era indudablemente un acto declarativo de derechos a efectos del Derecho Administrativo".

Por lo tanto, a la vista de las anteriores consideraciones se ha de concluir que, en cualquier caso, la nulidad de pleno derecho que se aduce en la demanda ha de recibir una respuesta favorable pues, aun cuando se entendiera que no nos encontramos ante actos declarativos de derechos y que, por tanto, es posible que la TGSS acuda a un procedimiento de revisión de oficio de los previstos en el art. 56 del Real Decreto 84/1996, entonces ha de considerarse que la Administración ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido y previsto en el citado artículo, lo que convierte el acto en nulo de pleno derecho al haberse omitido todos los trámites previos a la resolución en el expediente de revisión de oficio. Todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1.992 sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, y el equivalente del artículo 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Por lo tanto, dada la concurrencia de causa de nulidad de pleno derecho, no pueden prosperar los alegatos de la Administración demandada sobre la teoría general de la nulidad de los actos administrativos, debiendo recordarse que las Resoluciones impugnadas en ningún momento refieren que la inscripción del empresario y el alta del trabajador se debieran a errores materiales o de hecho y los aritméticos, o que tal inscripción y alta tuvieran por causa la constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del empresario o del trabajador, como resulta de la lectura de las Resoluciones recurridas, por lo que se está en el caso de la anulación de las Resoluciones impugnadas, dejando en consecuencia sin efecto los pronunciamientos anulatorios que contienen".

El Tribunal Supremo ha confirmado en otras sentencias la misma doctrina ( STS de 29 de enero de 2019, rec. 2972/2016).

En este caso concurre también la indicada causa de nulidad de pleno derecho, debido a que las Resoluciones impugnadas no establecen que el alta de la demandante se debiera a errores materiales o de hecho y los aritméticos, o bien que se tratara de revisión motivada por la constatación de omisiones o inexactitudes en las solicitudes y demás declaraciones de la beneficiaria, sino en que, como constató el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, la empresa carecía de actividad y simuló la existencia de relación laboral con la demandante. Por lo que también en éste caso deben anularse las Resoluciones impugnadas, sin necesidad de resolver el resto de las cuestiones que se plantean>>.

Los criterios trascritos devienen aplicables al caso del presente recurso, por la identidad de los presupuestos concurrentes, con el mismo efecto anulatorio de las resoluciones impugnadas, sin que quepa en el marco de este proceso pronunciamiento alguno sobre las demás cuestiones planteadas en la demanda dado que el ámbito de enjuiciamiento viene delimitado por el objeto de las resoluciones administrativas recurridas que no alcanza al resto de las pretensiones actoras. "

Tercero.- Si se comparan las Resoluciones impugnadas en el presente Recurso contencioso-administrativo y las dictadas en el Recurso cuya Sentencia acabamos de transcribir, se aprecia que tanto los hechos como las normas aplicadas son los mismos, e idéntica es la empresa respecto de la que anula de oficio el alta y la baja en el RGSS de los respectivos recurrentes, siendo de otra parte los argumentos de las demandas en los dos Recursos iguales, por lo que por elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación e interpretación del Derecho, idéntica debe ser la solución a la controversia planteada, por lo que se está en el caso de la estimación del Recurso contencioso-administrativo y la consiguiente anulación de las Resoluciones administrativas impugnadas.

Cuarto.- Según el art.139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, procede imponer las costas procesales a la parte demandada. De conformidad con el art.139.4 de la Ley anterior, la cifra máxima por este concepto se limita a la cantidad de 600 euros, más el IVA correspondiente.

Vistos los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.