Sentencia Contencioso-Administrativo 329/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 960/2023 de 19 de abril del 2024

PRIMERO: La representación del nacional colombiano Norberto interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 13 de julio de 2023 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de los de Madrid por cuya virtud se desestimó el recurso contencioso-administrativo contra la resolución de fecha 24 de febrero de 2022 dictada por la Sra. Delegada del Gobierno en Madrid, que denegó la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, recaída en el expediente nº NUM000.

La sentencia apelada, tras analizar las posiciones de las partes, refiere los requisitos para la obtención de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, para expresar en el fundamento 3º lo que es el núcleo de su motivación en los siguientes términos:

"TERCERO. En el presente caso, la Administración demandada deniega la autorización de residencia por circunstancias de arraigo familiar por "Examinada la documentación aportada por el interesado junto a la solicitud, se comprueba que concurren los siguientes motivos de denegación previstos en la normativa que regula este procedimiento:

- El Ministerio de Justicia ha informado que el solicitante tiene antecedentes penales en España consistentes en:

Condenado en sentencia firme de fecha 17/12/2018 en la causa: Procedimiento sumario ordinario 0001246/2018, dictada por la Audiencia Provincial, Sección nº 16 de Madrid, por un delito de homicidio (art. 138 CP) .

La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Madrid ha señalado, entre otras [por todas, Sentencia N° 407/2019, de 17 de mayo (rec. 323/2019 )] que una autorización como la aquí pretendida no exige la inexistencia de antecedentes penales para su concesión, contrariamente a las autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo laboral y de arraigo social contempladas en el artículo 124.1 y 2 RLOEX. Consiguientemente, se afirmó que no cabe la denegación sin más por razón de los antecedentes penales del peticionario, afirmación ésta que en cada caso ha de llevar a valorar los antecedentes penales del interesado ponderando esta circunstancia con el interés inherente a la situación familiar del recurrente. Se trata así de resolver si debe ceder éste último frente al riesgo que sus conductas delictivas representen aun una afectación a la seguridad y el orden público en el momento en se solicita la autorización de residencia.

El orden público comprende el normal ejercicio de los derechos fundamentales, pero también, desde esta noción restringida, la tranquilidad pública y la seguridad ciudadana; y así son encuadrables en el supuesto de expulsión contemplado en el artículo 57.2 de la ley orgánica 4/2.000, de 11 de enero , modificada por la ley orgánica 8/2.000, de 22 de diciembre, y, por tanto, en la correspondiente causa de denegación de los permisos de trabajo y residencia a extranjeros los comportamientos personales que representen una amenaza actual bien para el normal ejercicio de los derechos fundamentales o bien para la referida convivencia social o "tranquilidad de la calle". La existencia de arraigo resulta difícilmente compatible con la naturaleza de los hechos por los que fue condenado el recurrente, que, según la sentencia aportada por la parte actora, como cómplice de un delito de homicidio en grado de tentativa, por lo que tampoco pueden considerarse las razones de arraigo familiar para la estimación del recurso.

Por lo expuesto procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida."

Por su parte, la representación del apelante Norberto, tras expresar sus circunstancias personales y familiares, considera que existe un error en la valoración de la prueba, pues sostiene que concurren todos los requisitos para la obtención de la autorización que en su momento solicitó. Señala que su condena penal fue debida a una conformidad y que, cuando solicitó la autorización de residencia, ya había cumplido la pena que se le impuso, que fue suspendida. Analiza la jurisprudencia que considera aplicable al caso de autos, para concluir la posibilidad de que se le otorgue la autorización solicitada, concluyendo que debe de aplicarse el principio de proporcionalidad, ponderando sus circunstancias personales y familiares, que llevan, a su juicio a la necesaria anulación de la sentencia.

La Abogacía del Estado se opone a la apelación, señalando primeramente que la documentación aportada no permite acreditar que el apelante "esté a cargo" del menor, ya que solamente se aporta un certificado de nacimiento y un volante de empadronamiento, considerando que, los expresados documentos no serían suficientes para acreditar la existencia de una verdadera relación familiar con la mujer e hijo, de afecto y apoyo recíproco, ni del cumplimiento de los deberes paterno-filiales de contribuir al sostenimiento y educación del menor; de hecho ni siquiera prueban convivencia. Por otro lado, abunda en el razonamiento de la sentencia apelada sobre la gravedad del antecedente penal que pesa sobre el apelante, que no es cancelable, siendo el delito de homicidio de indudable gravedad, resultando indiferente que el mismo fuese tentado, que el recurrente fuese solo cómplice, así como que se apreciase una atenuante o el apelante se conformase con la petición del Ministerio Fiscal.

SEGUNDO: La autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo se encuentra regulada en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante, Ley Orgánica 4/2000), que establece:

"La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente. En estos supuestos no será exigible el visado".

A su vez, el artículo 68.3 de la Ley Orgánica 4/2000 dispone:

"Con carácter previo a la concesión de autorizaciones por arraigo, las Comunidades Autónomas o, en su caso, los Ayuntamientos, emitirán un informe sobre la integración social del extranjero cuyo domicilio habitual se encuentre en su territorio. Reglamentariamente se determinarán los contenidos de dicho informe. En todo caso, el informe tendrá en cuenta el periodo de permanencia, la posibilidad de contar con vivienda y medios de vida, los vínculos con familiares residentes en España, y los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción sociolaborales y culturales.".

El Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, en su artículo 124.3, en relación con el permiso de residencia solicitado por el aquí apelante dispone lo siguiente:

" Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos:

3. Por arraigo familiar:

a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo".

Aun estando vigentes los antecedentes penales que pudieran pesar sobre el interesado e incluso no constando la remisión definitiva de las penas condicionalmente suspendidas, ciertamente el precepto citado no exige la inexistencia de antecedentes penales para la concesión de esta clase de autorización de residencia, contrariamente a las autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo laboral y de arraigo social contempladas en el artículo 124.1 y 2 del Real Decreto 557/2011.

Y sin perjuicio de que puedan y deban valorarse tales antecedentes lo relevante en este tipo de autorización de residencia es que el solicitante sea padre o madre de un menor de nacionalidad española y que lo tenga a su cargo, conviviendo con él o, en otro caso, encontrándose al corriente de las obligaciones paterno-filiales respecto del hijo menor de edad español. Así lo hemos entendido en otras sentencias de esta Sección [sentencia de 11 de diciembre de 2019 (Rec 639/2019) 15 de octubre de 2019 (454/2019) y 8 de marzo de 2023 (Rec 734/2022)] en las que hemos declarado:

"El artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000 se refiere en sus distintos apartados a la situación de residencia temporal, y comienza señalando que la residencia temporal es la situación que autoriza a permanecer en España por un período superior a 90 días e inferior a cinco años, y que la duración de las autorizaciones iniciales de residencia temporal, así como de las renovaciones se establecerá reglamentariamente.

A continuación, en su apartado segundo, se refiere a la autorización inicial de residencia temporal que no comporte autorización de trabajo; en su apartado tercero se refiere la autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente; y en su apartado quinto dispone que para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia. Dicho artículo 31 de la Ley Orgánica de Extranjería se refiere en cada uno de sus apartados a distintas modalidades de residencia temporal en atención a las circunstancias concretas en él contempladas, esto es, en él se cita la autorización inicial de residencia temporal en distinto apartado que la autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales. Es el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 el que se refiere a la situación de residencia temporal por razones de arraigo así como por razones de humanitaria o circunstancias excepcionales, y el artículo 31.5 el que se refiere a la autorización de residencia temporal.

Por su parte, el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, vigente hasta el 30 de junio de 2011, regulaba en su artículo 45 las autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales, refiriéndose, entre otros, a los distintos supuestos en los que por razones de arraigo se podría conceder una autorización de residencia, citando los supuestos de arraigo laboral, y cuando se tratara de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles; su párrafo tercero venía referido a la autorización por razones de protección internacional a las personas a las que el Ministro del Interior, a propuesta de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, haya autorizado la permanencia en España conforme a lo previsto en el artículo 17.2 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo , en los términos previstos en el artículo 31.3 de su reglamento de aplicación, así como a los extranjeros desplazados en el sentido regulado por el Reglamento sobre régimen de protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas, aprobado por el Real Decreto 1325/2003, de 24 de octubre , y por último también se refería a los casos a los que se refieren los artículos 31.4 y 34.1 del Reglamento de aplicación de la Ley 5/1984, de 26 de marzo , reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, así como a la concesión de la residencia temporal por razones humanitarias, así como en los supuestos de colaboración con las autoridades administrativas, policiales, fiscales o judiciales, o cuando concurran razones de interés público o seguridad nacional que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España. En virtud de su carácter excepcional, se preveía que la concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales concedida por los supuestos de arraigo llevará aparejada una autorización de trabajo en España durante la vigencia de aquélla, a diferencia de los demás supuestos, en los que el extranjero podrá solicitar, personalmente, la correspondiente autorización para trabajar en los registros de los órganos competentes para su tramitación.

El Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, como expresan su exposición de motivos refiere el Título IV (artículos 45 y ss .), a la autorización de residencia temporal, y el Título V a la residencia por circunstancias excepcionales (artículos 123 y ss.), y mantiene inalterada la configuración del arraigo, con dos importantes matizaciones: por una parte, reduce el periodo de relación laboral a acreditar en el denominado arraigo laboral; y, por otra parte, se introduce la figura del arraigo familiar para progenitores de menores españoles. En su artículo 46 se refiere a los requisitos necesarios para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal sin realizar actividades laborales o profesionales, así como del correspondiente visado, supuesto del cual el extranjero solicitante deberá, carecer de antecedentes penales en España y en los países anteriores donde haya residido durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español; en el artículo 64 reitera los requisitos para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. En relación a los supuestos de arraigo familiar se dispone en el artículo 124 que se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo familiar "Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo", y "Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles".

No se puede colegir de la normativa legal y reglamentaria a la que nos venimos refiriendo y en relación a los supuestos previstos en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 que el requisito de que el extranjero solicitante del permiso inicial de residencia carezca de antecedentes penales dado que tanto la Ley Orgánica como el Reglamento 557/2011 se refieren de manera separada a los distintos supuestos en los que se basa la solicitud de residencia para la determinación de los requisitos aplicables de tal manera que cuando se trata de residencia por razones de arraigo familiar no se condiciona la concesión de la misma a la carencia de antecedentes penales, vinculándose con otros requisitos, a saber, que se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo".

Dicho criterio que viene siendo seguido por esta Sala y sección en numerosas sentencias, entre otras, en la dictada en el recurso de apelación número 639/2019, de 11 de diciembre de 2019, y en la dictada la recurso de apelación número 454/2019, de 15 de octubre de 2019 y la más reciente de 8 de marzo de 2023 recaída en la apelación n° 734-2022, y el Tribunal Supremo lo viene acogiendo desde la sentencia de 30 de septiembre de 2019 (RCAs 7101/ 2018), 9 de octubre de 2019 (RCAs 7077/2018) y 13 de diciembre de 2019 (RCAs 15/ 2019).

TERCERO: En el presente caso, aplicando lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000, así como en los artículos 124 y 128 del Real Decreto 557/2011, la administración consideró la procedencia de denegar el permiso por circunstancias excepcionales de arraigo familiar en base a los antecedentes penales constatados en contra del interesado, antecedentes que consistían en la condena como cómplice de un delito de homicidio en grado de tentativa a la pena de 1 año 3 meses y 1 día, pena que fue remitida condicionalmente extinguiéndose definitivamente la pena el 22 de enero de 2021.

Dicho esto, es absolutamente cierto que la existencia de un solo antecedente penal no es óbice para la concesión de la residencia solicitada, amparándose en numerosa jurisprudencia, tanto europea (Sentencia del TJUE de 13 de septiembre de 2016) como nacional , en concreto la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Octubre de 2019 (RCAs 15/2019), así como la de 9 de Octubre de 2019 (RCAs 7077/2018), señalando como estos pronunciamientos requieren " ponderar las circunstancias concurrentes en el caso ", sin que " la sola existencia de antecedentes penales determine sin más la denegación de la solicitud de autorización temporal por circunstancias extraordinarias de arraigo familiar".

A tal efecto, el art. 31 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de Extranjería, tras definir la situación de residencia temporal, establece con carácter general, para autorizar la residencia temporal y sin distinción de causa, el requisito de carecer de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, criterio que se viene confirmando por este Tribunal, desde ese punto de vista del derecho propio del solicitante en atención a sus circunstancias personales.

Sin embargo, en las solicitudes de autorización por arraigo familiar y en concreto por tener la condición de progenitor de un menor de nacionalidad española a su cargo, ha de tomarse en consideración la condición de ciudadano de la Unión Europea del menor y valorarse los derechos que en tal condición pueden resultar afectados y que son protegidos por el derecho comunitario, lo que puede dar lugar al reconocimiento de autorización de residencia al progenitor en determinadas condiciones, como derecho derivado y en garantía del derecho del que es titular el ciudadano europeo.

Se plantea así una interpretación integradora de las normas internas y comunitarias en relación con la situación jurídica, que afecta tanto al solicitante de la autorización como al menor, ciudadano europeo, en la efectividad de sus derechos como tal.

Esta situación ha sido examinada en reiteradas ocasiones por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, siendo significativa la sentencia de 19 de septiembre de 2018, asunto C-165/14, aplicada en la instancia, que resuelve cuestión prejudicial planteada por este Tribunal Supremo, que el Tribunal de Justicia reformula, al amparo del art. 267 TFUE,

"[...] entendiendo que el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38 , por un lado, y el artículo 20 TFUE , por otro, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia en el territorio del Estado miembro de que se trata a un nacional de un tercer Estado cuando dicho nacional tiene antecedentes penales, aunque el interesado tenga a su cargo exclusivo dos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión, que residen con él en dicho Estado miembro desde su nacimiento, sin haber ejercido su derecho a la libre circulación, y aunque la consecuencia de tal denegación sea obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión."

Así planteada la cuestión, lo primero que señala el TJUE es que:

"[...] los eventuales derechos conferidos a los nacionales de terceros Estados por las disposiciones del Derecho de la Unión relativas a la ciudadanía de la Unión no son derechos propios, sino derechos derivados del ejercicio de la libertad de circulación y de residencia por parte de un ciudadano de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros,C-87/12, apartado 35 ; de 10 de octubre de 2013, Alokpa y Moudoulou, C-86/12 , apartado 22, y de 12 de marzo de 2014, O. y B., C-456/12 , apartado 36 y jurisprudencia citada). Así pues, en principio, sólo existe un derecho de residencia derivado a favor de un nacional de un tercer Estado cuando sea necesario para garantizar el ejercicio efectivo por parte de un ciudadano de la Unión de sus derechos a circular y residir libremente en ésta."

Desde esta consideración, examina si un nacional de un tercer Estado puede gozar de un derecho de residencia derivado, sobre la base del artículo 21 TFUE y de la Directiva 2004/38 o bien sobre la base del artículo 20 TFUE, y, en su caso, si sus antecedentes penales pueden justificar una limitación de ese derecho.

Pues bien, en relación con el primer supuesto, conviene señalar que en la sentencia se declara que "el nacional de un tercer Estado, puede invocar un derecho de residencia derivado, en cuanto ascendiente directo de un ciudadano de la Unión que goza de un derecho de residencia en virtud de la Directiva 2004/38, se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la condición de miembro de la familia "a cargo" del ciudadano de la Unión titular del derecho de residencia resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el titular del derecho de residencia garantiza los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia, de manera que, cuando se da la situación inversa, como ocurre en el presente caso, es decir, cuando el titular del derecho de residencia está a cargo del nacional de un tercer país, este último no puede invocar la condición de ascendiente "a cargo" de dicho titular, en el sentido de la Directiva 2004/38, con el fin de disfrutar de un derecho de residencia en el Estado miembro de acogida (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de octubre de 2013, Alokpa y Moudoulou, C-86/12 , apartado 25).

Sin embargo, la negativa a permitir que el progenitor, nacional de un tercer Estado, que se ocupa del cuidado efectivo de un ciudadano de la Unión menor de edad resida con éste en el Estado miembro de acogida privaría de todo efecto útil al derecho de residencia del menor, dado que el disfrute de un derecho de residencia por un menor implica necesariamente que éste tenga derecho a ser acompañado por la persona que se encarga de su cuidado efectivo y, por tanto, que esta persona pueda residir con él en el Estado miembro de acogida durante su estancia en éste (véanse las sentencias de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02, apartado 45, y de 10 de octubre de 2013, Alokpa y Moudoulou, C-86/12, apartado 28). Así pues, del mismo modo en que el artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38 confieren un derecho a residir en el Estado miembro de acogida al menor nacional de otro Estado miembro que cumpla los requisitos establecidos en el artículo 7, apartado 1, letra b ), de dicha Directiva, estas mismas disposiciones permiten que el progenitor que se encarga del cuidado efectivo de dicho nacional resida con él en el Estado miembro de acogida ( sentencias de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02, apartados 46 y 47, y de 10 de octubre de 2013, Alokpa y Moudoulou, C-86/12 , apartado 29)."

Seguidamente el TJUE examina la incidencia de los antecedentes penales en el reconocimiento de un derecho de residencia derivado, habida cuenta de los artículos 27 y 28 de la Directiva 2004/38 , a cuyo efecto y recordando que el derecho de residencia en la Unión de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia no es incondicional, sino que puede estar acompañado de las limitaciones y de las condiciones previstas por el Tratado y por las disposiciones adoptadas para su aplicación (véase, en particular, la sentencia de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07, apartado 21 y jurisprudencia citada), reproduce su doctrina sobre las limitaciones del derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público o de seguridad pública (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07 , apartado 22), precisando que "el artículo 27, apartado 2, de esta Directiva subraya que la existencia de condenas penales anteriores no constituye por sí sola una razón para adoptar medidas por razones de orden público o seguridad pública, que la conducta personal del interesado debe constituir una amenaza real y actual que afecte a un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de que se trate, y que no pueden argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general (véanse, en este sentido, las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07, apartados 23 y 24, y de 23 de noviembre de 2010, Tsakouridis, C-145/09, apartado 48), de manera que, "el Derecho de la Unión se opone a una limitación del derecho de residencia basada en motivos de prevención general y decretada con la finalidad de disuadir a otros extranjeros, en particular cuando dicha medida se haya dictado automáticamente a raíz de una condena penal, sin tener en cuenta el comportamiento personal del autor de la infracción ni el peligro que supone para el orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 27 de abril de 2006, Comisión/Alemania, C-441/02, apartado 93 y jurisprudencia citada), concluyendo que:

" A la luz de cuantas consideraciones preceden, el artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia a un nacional de un tercer Estado, progenitor de un hijo menor de edad ciudadano de la Unión que está a su cargo y que reside con él en el Estado miembro de acogida, debido únicamente a que dicho nacional de un tercer Estado tiene antecedentes penales ."

En relación con el segundo supuesto, es decir, la existencia de un derecho de residencia derivado en virtud del artículo 20 TFUE , que es el se suscita en este recurso, menor de edad que siempre ha residido en el Estado miembro del que tiene la nacionalidad, señala que la ciudadanía de la Unión confiere a todo ciudadano de la Unión un derecho fundamental e individual a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en los Tratados y en las disposiciones adoptadas para su aplicación (véanse, en este sentido, las sentencias de 7 de octubre de 2010, Lassal, C-162/09, apartado 29, y de 16 de octubre de 2012, Hungría/Eslovaquia, C- 364/10 , apartado 43), recuerda que el Tribunal de Justicia en el apartado 42 de la sentencia de 8 de marzo de 2011, Ruiz Zambrano (C- 34/09), declaró que el artículo 20 TFUE se opone a medidas nacionales que tengan por efecto privar a los ciudadanos de la Unión del disfrute efectivo de la esencia de los derechos conferidos por su estatuto de ciudadano de la Unión y que, en cambio, las disposiciones del Tratado relativas a la ciudadanía de la Unión no confieren ningún derecho autónomo a los nacionales de terceros Estados ( sentencias de 8 de noviembre de 2012, Iida, C-40/11, apartado 66, y de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C-87/12 , apartado 34), reiterando que "los eventuales derechos conferidos a los nacionales de terceros Estados por las disposiciones del Tratado relativas a la ciudadanía de la Unión no son derechos propios de esos nacionales, sino derechos derivados de los que tiene el ciudadano de la Unión. La finalidad y la justificación de dichos derechos derivados se basan en la consideración de que no reconocerlos puede suponer un menoscabo de la libertad de circulación del ciudadano de la Unión ( sentencias de 8 de noviembre de 2012, Iida, C-40/11, apartados 67 y 68, y de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C-87/12, apartado 35)."

Señala al respecto que

" el Tribunal de Justicia ya ha declarado que existen situaciones muy específicas en las que, pese a no ser aplicable el Derecho secundario en materia de derecho de residencia de los nacionales de terceros Estados y pese a que el ciudadano de la Unión de que se trate no haya ejercido su libertad de circulación, debe reconocerse sin embargo un derecho de residencia a un nacional de un tercer Estado, miembro de la familia de dicho ciudadano, pues de lo contrario se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión, si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que le privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto (véanse, en este sentido, las sentencias de 8 de marzo de 2011, Ruiz Zambrano, C- 34/09, apartados 43 y 44; de 15 de noviembre de 2011, Dereci y otros, C-256/11 , apartados 66 y 67; de 8 de noviembre de 2012, Iida, C-40/11 , apartado 71; de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C-87/12 , apartado 36, y de 10 de octubre de 2013, Alopka y Moudoulou, C-86/12 , apartado 32)."

"Así pues, en el caso de que la denegación de la residencia al ..., nacional de un tercer Estado a quien se ha concedido la guarda exclusiva de esos niños, obligase al interesado a abandonar el territorio de la Unión, circunstancia que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente, de ello podría derivarse una restricción del mencionado derecho, en particular del derecho de residencia, puesto que dichos niños podrían verse obligados a acompañar al Sr... y, por tanto, a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto. De este modo, la eventual obligación de su padre de abandonar el territorio de la Unión les privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos que, sin embargo, les confiere su estatuto de ciudadano de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 15 de noviembre de 2011, Dereci y otros, C-256/11, apartado 67 ; de 8 de noviembre de 2012, Iida, C-40/11 , apartado 71; de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C-87/12 , apartado 36, y de 10 de octubre de 2013, Alopka y Moudoulou, C-86/12 , apartado 32)."

Pasando a examinar la posibilidad de imponer limitaciones a un derecho de residencia derivado basado en el artículo 20 TFUE, y en concreto en relación con el mantenimiento del orden público y la salvaguardia de la seguridad pública, la apreciación de esa situación ha de tener en cuenta el derecho al respeto de la vida privada y familiar, tal como se enuncia en el artículo 7 de la Carta de Derechos, artículo que debe ponerse en relación con la obligación de tener en cuenta el interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta además de los conceptos de "orden público" y de "seguridad pública", como justificación de una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, deben ser objeto de interpretación estricta, considerando que

" si la denegación del derecho de residencia se basa en la existencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, teniendo en cuenta las infracciones penales cometidas por un nacional de un tercer Estado que tiene la guarda exclusiva de unos niños, ciudadanos de la Unión, tal denegación será conforme con el Derecho de la Unión.

Sin embargo, no cabe extraer esta conclusión de manera automática basándose únicamente en los antecedentes penales del interesado. Dicha conclusión sólo podrá derivarse, en su caso, de una apreciación concreta, por parte del órgano jurisdiccional remitente, del conjunto de circunstancias actuales y pertinentes del asunto, a la luz del principio de proporcionalidad, del interés superior del niño y de los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia."

En razón de todo ello concluye que:

" el artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia al nacional de un tercer Estado, progenitor de unos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión y de los que tiene la guarda exclusiva, debido únicamente a que el interesado tiene antecedentes penales, cuando tal denegación tenga como consecuencia obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión."

La interpretación de las normas y valoración de la situación que se establece por el TJUE en dicha sentencia y las que cita, permiten concluir, en relación con las cuestiones que se suscitan en el auto de admisión de este recurso, que ante la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, formulada por ciudadano de tercer país invocando su condición de progenitor de menor a su cargo, nacional del Estado de acogida, en este caso España, ha de valorarse la concurrencia de circunstancias del caso en relación con la efectividad de los derechos del menor amparados por el Derecho de la Unión, que puedan justificar el reconocimiento de autorización temporal de residencia al nacional de un tercer Estado, miembro de la familia de dicho ciudadano, si no como derecho propio, como derivado del derecho del ciudadano de la Unión, cuando, de lo contrario, se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión, si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que le privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto.

Tal situación, ha de valorarse en cada caso atendiendo a las circunstancias concurrentes, y cabe la posibilidad de limitación o denegación de la autorización por razones de orden público y la salvaguardia de la seguridad pública, que ha de ser objeto de interpretación estricta, pero teniendo en cuenta el derecho al respeto de la vida privada y familiar, tal como se enuncia en el artículo 7 de la Carta de Derechos, en relación con la obligación de atender al interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta, de manera que tal conclusión denegatoria ha de responder a una apreciación concreta, por parte del órgano jurisdiccional, del conjunto de circunstancias actuales y pertinentes del asunto, a la luz del principio de proporcionalidad, del interés superior del niño y de los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia.

Tales criterios son lo que han de informar la interpretación del art. 31.5 de la LO 4/2000, criterios que resultan plenamente aplicables en relación con el art. 124.3 del Real Decreto 557/ 2011, que, congruente con la normativa comunitaria y su interpretación por el TJUE, omite cualquier referencia al requisito de carecer de antecedentes penales. Estos criterios hermenéuticos han sido acogidos por nuestro Tribunal Supremo en sentencias de fechas 30 de septiembre de 2019, (RCAs 7101/2018) y 9 de octubre de 2019 (RCAs 7077/2018).

CUARTO: Veamos los antecedentes que pesan sobre el apelante. Consta en autos (vid folios 22 y ss) la sentencia de 17 de diciembre de 2018, por la que se condenó al mismo como cómplice de un delito de homicidio en grado de tentativa a un año, tres meses y un día, pena que le fue remitida condicionalmente en virtud de auto de fecha la misma fecha, constando en la hoja histórico penal (vid folio 71 ea) por tanto que la pena privativa de libertad estaba extinguida en el momento en que solicitó la autorización de residencia. Los hechos enjuiciados por la Audiencia de Madrid tuvieron lugar el 19 de octubre de 2017.

Dicho esto, consta el nacimiento de un menor hijo del recurrente y la nacional española Eugenia, el menor Segundo, de nacionalidad española nacido en fecha NUM001 de 2019 (folio 52 ea), y consta también que ambos progenitores viven en el mismo domicilio junto con el menor (vid folio 49 ea). Estos datos cumplirían con el requisito exigido en el art. 124.3 a) del RLOEx que exige que el solicitante se trate de un progenitor de un menor de nacionalidad española, siempre que el solicitante " tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo ".

Pese a las dudas que expresa el Abogado del Estado, el hecho de estar empadronado el apelante con su hijo y la progenitora del mismo, nos acredita que Norberto, tiene a cargo al menor y convive con él, que es lo que exige el reglamento. En efecto, tal y como recuerda la sentencia de fecha 13 de julio de 2004, los datos del padrón tienen el valor de hechos amparados por una presunción, de naturaleza iuris tantum que admite prueba en contrario, como ha declarado y valorado la jurisprudencia en las sentencias de 28 de abril de 1998 y de 13 de octubre de 1998 , en la de 2 de enero de 1979 y en particular en la de 20 de febrero de 2002 en la que se declara, entre otros extremos " que el padrón es una prueba a destruir por hechos en contrario, cuando se demuestre que tales hechos se han producido efectivamente y son ciertos y veraces ". En efecto, como dijimos en nuestra sentencia de 29 de febrero de 2021 (Apelación 375/2020). Es de notar que, de acuerdo con el art 16 Ley 7/1985, de 2 de abril (de Régimen Local) modificado por Ley 4/1996, de 10 de enero establece que los datos del padrón municipal constituyen prueba de la residencia y del domicilio habitual en el municipio, por ello el valor que ha de darse al padrón es el de un hecho amparado por una presunción ( STSJ Madrid de 19 de mayo de 2005) y de naturaleza iuris tantum (cfr. TSJ Madrid Sección 9ª, Sentencia de 24 Abril de 2018, Rec. 509/2017 y TSJ Madrid Sección 8ª de 25 Enero de 2017, Rec. 854/2015).

Pues bien, la presunción legal de convivencia no ha sido desvirtuada, con lo que el presupuesto de aplicación de la norma no ha quedado desvirtuado.

Sin embargo, como hemos dicho más arriba, han de valorarse más circunstancias, en concreto la situación del menor y si este vería comprometida su ciudadanía europea por la posibilidad de desmembramiento de la unidad familiar, y, en segundo lugar la naturaleza de la condena penal que sobre el mismo pesa.

Sobre la primera de estas cuestiones, consideramos que no se ha demostrado que la ciudadanía europea del menor se vea comprometida por no concederse el permiso de residencia al padre solicitante. En primer lugar, la madre del menor es nacional española, con lo que, en principio el menor no tendría que abandonar territorio nacional, y, en segundo lugar, desconocemos si el apelante trabaja o ha trabajado, si el mismo es el sostén económico de la unidad familiar, este último elemento debería haber sido acreditado por la parte, para poder hacer una completa valoración de las circunstancias del mismo en los términos que hemos visto más arriba.

La segunda cuestión, esto es la valoración de la condena penal que pesa sobre el apelante, hemos de coincidir con el razonamiento de la sentencia apelada. Pese a que la pena está cumplida, y pese a que el reproche penal no fue especialmente intenso por la aplicación de una atenuante y de la conformidad. La comisión de un delito de homicidio en octubre de 2017, aunque el apelante fuese solo cómplice y el delito no hubiese llegado a consumarse es un hecho que a juicio de la Sala compromete de modo grave y serio el orden público, en efecto los hechos que relata la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2018, integran, como bien concluye la sentencia apelada y el Abogado del Estado una amenaza real, actual y suficientemente grave del orden público o interés fundamental de la sociedad, capaz de representar una amenaza directa para la tranquilidad y la seguridad física de la población, y que por consiguiente, cabe incluir en el concepto de "motivos imperiosos de seguridad pública" que pueden justificar la denegación de la autorización solicitada siempre que la forma de comisión de tales infracciones presente características especialmente graves, a la luz de los artículo 27 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) nº 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/ 194/ CEE, 73/148/ CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE Y 93/96/CEE.

Nos parece que, la sola lectura del relato de hechos probados de la sentencia de 17 de diciembre de 2018, en la que se narra que el apelante concertado con dos personas más trataron de dar muerte a un tercero con un arma de fuego que falló, es un hecho suficientemente grave, aun cuando por las circunstancias que sean, que no corresponde a esta Sala analizar, la penalidad no fuera especialmente grave y la participación del mismo fuera solo accesoria, como para justificar, como adecuadamente razona la sentencia de instancia, la no concesión del permiso de residencia solicitado.

Todo lo anterior nos lleva nos lleva a desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Juan Manuel Rico Palomar en nombre de Norberto contra la sentencia de fecha 13 de julio de 2023 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de los de Madrid dictada en el Procedimiento Abreviado 317-2022 por la cual se desestimó el recurso contencioso-administrativo contra la resolución de fecha 24 de febrero de 2022 de la Sra. Delegado del Gobierno en Madrid por la que se denegó la autorización de residencia que el recurrente había solicitado por motivos excepcionales de arraigo familiar en el expediente nº NUM000, resoluciones que por ser ajustadas a derecho expresamente confirmamos en todas sus partes y pronunciamientos.

y QUINTO: Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso se imponen a la apelante las costas causadas en la presente instancia, en atención a la desestimación del recurso y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.4 de dicho texto legal, señala 500 euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,