... "[se dicte] en su día Sentencia desestimando totalmente el recurso de apelación interpuesto de contrario, con imposición de costas a la parte actora."
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Botella y García-Lastra, quien ex-presa el parecer de la Sección.
PRIMERO: La representación del nacional marroquí Valentín interpone el presente recurso contra la sentencia de fecha 18 de octubre de 2023 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 14 de los de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 107-2023 por cuya virtud se desestimó el recurso contra la resolución dictada por la Delegación de Gobierno en Madrid de fecha 12 de enero de 2023, que acordaba su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de tres años como consecuencia de una infracción sancionada en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
SEGUNDO: La sentencia de instancia tras referir las posiciones de las partes, analiza el régimen de la estancia irregular de extranjeros en nuestro país, para concluir en la aplicación de la doctrina jurisprudencial emanada de la sentencia de 17 de marzo de 2021 (RCAs 2870/20) y la de fecha 16 de marzo de 2022 ( RCAs 6695/2020), teniendo cuenta la jurisprudencia más moderna del Tribunal Supremo, en particular las dos sentencias de fecha 18 de septiembre de 2023 ( RCAs 2251/2021 y 1357/2022), para concluir que es necesaria la existencia de lo que la jurisprudencia ha llamado 'elementos negativos', para poder asociar, desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, a la mera estancia irregular del extranjero en nuestro país, la sanción de expulsión.
En los extensos fundamentos 4º y 5 de la sentencia de instancia se expresa lo que es el razonamiento " ad cassum" de la misma, así, nos dice lo siguiente:
" CUARTO. Va a comenzarse con desvirtuar el primer motivo de impugnación en el que la parte actora considera vulnerado su derecho a ser asistido por un intérprete y a que todas las actuaciones se practiquen con el mismo, añadiendo en el mismo motivo de impugnación que no es conforme a Derecho la orden de expulsión mientras la Administración Pública no haya resuelto una solicitud de permiso de residencia, de trabajo o de regularización de la situación del extranjero.
Se ha analizado en detalle el expediente administrativo y se advera del mismo que el aquí actor es detenido el 24/11/2022 por un presunto delito de amenazas graves y que en todo momento es asistido por un letrado colegiado, ha sido informado de sus derechos y se le puso en libertad el mismo día de la detención. Consta una diligencia de información de derechos al detenido con traducción al árabe y que es firmada por el propio demandante. Consta igualmente que el demandante usaba distintas filiaciones ante los funcionarios policiales, y que el acuerdo de inicio del procedimiento sancionador preferente de fecha 24/11/2022 acredita fehacientemente que el actor estaba indocumentado en el momento de la detención, que no aportó datos fiables sobre su identidad y residencia, que no se podía conocer por dónde y cuándo entró en España, que no había obtenido prórroga de estancia careciendo de autorización de residencia y que, a mayor abundamiento, los registros de la Dirección General de la Policía reflejaban detenciones por los delitos de robo con fuerza, de atentado y de hurto. Esas diligencias fueron notificadas debidamente al interesado, quien suscribió el acta de notificación, dándose por perfecto enterado de su contenido y de los hechos imputados. Resulta evidente que no puede ahora pretender en sede judicial invocar una presunta indefensión por desconocer el idioma español cuando ha tenido perfecto y cabal conocimiento del expediente administrativo incoado y resuelto frente al mismo. Y resulta igualmente evidente que concurrían en el demandante importantes factores de riesgo de incomparecencia, de dificultades de expulsión y de riesgo para el orden público por los graves delitos que se le imputaban, todo ello con perfecto encaje en el procedimiento preferente previsto en el artículo 63.1 de la LOEx.
De lo anterior no puede sino deducirse la improcedencia y graves excesos epistolares de la defensa letrada del actor en un escrito de demanda presentado ante un Tribunal de Justicia cuando sostiene sin fundamento ni prueba alguna expresiones como que los funcionarios de la Policía Nacional procedieron a identificarle "de forma discriminatoria por ser ciudadano marroquí" (sic), que se le pidió la documentación "únicamente por ser marroquí" (sic), y que "ha sido marginado desde su llegada a España" (sic).
Adicionalmente y por lo que respecta a la disconformidad a Derecho de la resolución de expulsión dictada por no haber resuelto previamente la Administración Pública una solicitud de permiso de residencia, de trabajo o de regularización, ha de desestimarse sin ambages y por la falta de rigor alguno en su invocación cuando ni del expediente administrativo ni de toda la documental aportada a estos autos y que ha sido íntegramente analizada por este Juzgador se advera la presentación por el actor de solicitud alguna de autorización por alguna de las circunstancias previstas legal y reglamentariamente. En todo caso, resulta sorprendente pretender (como invocan con frecuencia las defensas letradas en esta materia de extranjería) que una mera solicitud de alguna de las autorizaciones administrativas previstas en materia de extranjería enerve un procedimiento de expulsión tramitado en tiempo y forma por la Administración Pública cuando concurre el tipo infractor previsto en los artículos 52, 53 ó 54 de la LOEx, pretendiendo incluso enervar nada menos que la presunción de validez, eficacia y ejecutividad de los actos administrativos de espaldas al régimen jurídico administrativo general. En fin, resulta evidente que la presentación de toda una miríada de solicitudes ante las Administraciones Públicas no hacen destipificar la conducta del actor que ha sido finalmente sancionado por la Delegación del Gobierno en Madrid, y mucho menos la Administración Pública ha de esperar ad eternum a que se resuelvan una o varias de esas solicitudes para suspender y resolver el procedimiento administrativo de expulsión que nos trae a este proceso judicial. Esta circunstancia es aún más grave y denota incluso la mala fe procesal de la parte actora cuando afirma al respecto en su demanda que ha presentado una solicitud de autorización de residencia cuando ello no es así en el momento de interposición de la misma el 16/03/2023 (según los acuses de recibos de LexNET analizados por este Juzgador) y la presenta posteriormente el 01/08/2023 (hace apenas dos meses y medio) ante la Delegación del Gobierno en Madrid solicitando ahora un permiso de residencia o de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales de arraigo para la formación, como se advera una vez admitida por este Juzgador en la misma Sala de vistas la nueva documental propuesta al concurrir los requisitos del artículo 270 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil."
Por su parte, en el fundamento 5º de la sentencia, expresa el Juzgado lo que sigue:
" QUINTO. Entrando en el siguiente motivo impugnatorio, atendiendo a los criterios legales, jurisprudenciales y comunitarios expuestos anteriormente, y ponderando las circunstancias del caso que aquí se enjuicia, habiéndose valorado toda la prueba aportada por las partes en este proceso conforme a las reglas previstas en la LJCA y en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, se concluye que no existen razones suficientes como para considerar vulnerado el principio de proporcionalidad esgrimido, en relación con la defectuosa motivación. Y ello porque conforme a todo el acervo jurisprudencial expuesto en los anteriores Fundamentos de Derecho, la Administración Pública ha valorado, tras un análisis detallado del expediente administrativo obrante en autos, de manera individualizada la concurrencia de circunstancias agravantes que ponen de manifiesto y justifican la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de la aquí afectada.
Consta en autos que el actor no solo estaba indocumentado en el momento de la detención, sino que se encontraba irregularmente en territorio español al no contar con una prórroga de estancia, autorización de residencia o tener caducada más de 3 meses dicha autorización. Adicionalmente, el actor es detenido por un delito de amenazas graves, y en la base de datos de la Dirección General de la Policía constaban también varios delitos presuntamente cometidos por el demandante como son de robo con fuerza, atentado y hurto.
A lo largo de este proceso el actor ha aportado la prueba documental que ha considerado conveniente para su derecho y que ha sido admitida por este Juzgador, consistente en un certificado de inscripción padronal en una vivienda en el municipio de Móstoles en el que dice convivir con quien es su pareja (Dña. Serafina, de nacionalidad venezolana) y con cuatro personas más de nacionalidad venezolana; un contrato de arrendamiento de vivienda suscrito el 09/03/2021 por dicha mujer junto a otro varón desconocido, un certificado expedido por el director del centro educativo DIRECCION000 que acredita que el menor de edad D. Pascual está matriculado en el segundo curso de educación primaria, copia de la autoliquidación del cuarto trimestre del año 2022 del IRPF de la citada mujer Dña. Serafina en actividades económicas en régimen de estimación objetiva, copia de unos recibos de cajero automático del pago de alquiler por la citada señora, y copia de varios envíos de dinero del aquí actor a terceros beneficiarios en Marruecos, así como una hoja de inscripción (que no certificado expedido por la Administración Pública municipal) de su petición de inscripción en el padrón de habitantes del Ayuntamiento de DIRECCION001. Se ha analizado también toda la documental presentada en sus escritos de alegaciones ante la Delegación del Gobierno en Madrid a lo largo del procedimiento administrativo de expulsión, consistente en una declaración que efectúa Dña. Serafina y en la que afirma que el actor es su pareja de hecho, que reside con él y que cuida de sus dos hijos menores de edad, la tarjeta sanitaria del SERMAS de dicha señora, fotocopia simple y sin consultar de su permiso de residencia y trabajo temporal, ya vencido el pasado 14/05/2023, de nuevo copia del citado contrato de arrendamiento suscrito por dicha señora con un tercero, fotocopia simple y sin consultar de la primera hoja del pasaporte del demandante, y un informe de vida laboral de la reiteradamente citada Dña. Serafina en el que consta el alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social durante un total de 1 año, 8 meses y 2 días.
De todo ello no puede sino colegirse, en primer lugar, que no se ha aportado prueba alguna que acredite el arraigo familiar de la parte demandante y que enfatiza reiteradamente en su escrito de demanda, que pudiese enervar la resolución administrativa de expulsión del territorio nacional, por lo que ha de confirmarse la legalidad de la actuación administrativa recurrida. Sobre el arraigo, hay que matizar que el mismo no consiste en vivir en un Estado de acogimiento, sino integrarse en el entramado social del mismo, viviendo en concordia con sus convecinos y respetando las leyes internas del país en el que vive. Entenderlo de otra forma supone únicamente coexistir sin arraigo alguno, habiendo definido la jurisprudencia el arraigo como la existencia de especiales intereses familiares, sociales o económicos dentro del Estado español, esto es, de una especial vinculación familiar, social, económica o profesional con otras personas o empresas de nacionalidad española, arraigo que corresponde acreditar a quien lo alega (vid. SSTS, Sala 3ª, de 13 de febrero de 1998 , 4 y 9 de febrero de 1999 , 23 de marzo de 1999 , citadas por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su sentencia de 09/03/2017, rec. 279/2016 ). El arraigo, pues, ha de ser probado claramente y no de forma indiciaria (vid. ATS, Sala 3ª, de 09/03/2001 ), debiendo tratarse de una prueba objetiva y objetivizadora del arraigo. Todas las circunstancias referentes al arraigo familiar se refieren a una tercera persona como es la mujer Dña. Serafina que no se acredita en modo alguno ser su pareja de hecho, aportando solo una declaración de dicha señora, con un mero certificado de inscripción padronal en una vivienda sin acreditar unidad convivencial alguna ni que atiende - como sostiene enfáticamente - todos los deberes de cuidado y manutención de los dos menores que no son hijos propios sino de dicha mujer con un tercer varón, sin aportar libro de familia alguno ni acreditar tampoco contar con un contrato de trabajo con el correspondiente alta en la Seguridad Social y cumpliendo con sus obligaciones fiscales. Gran parte de la documental que aporta se refiere a dicha mujer y no al propio actor, sin mayor acreditación respecto del arraigo familiar pretendido. Con ello se desestiman también los motivos impugnatorios en que considera vulnerado el derecho a la protección de la familia del artículo 39 de la Constitución Española , unidad familiar que en realidad no tiene por no acreditarlo, así como toda infracción del artículo 8 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de 04/11/1950.
No puede considerarse en modo alguno que la Administración Pública, siguiendo un procedimiento legalmente establecido, violente el derecho del actor a la vida privada y familiar, ocasionándole perjuicios de carácter psicológico y viéndose abocado al desarraigo, cuando no aporta prueba fehaciente de cuanto invoca y pareciendo responsabilizar a las instituciones del Estado de una situación personal en que se ha situado el propio demandante con el desprecio de las normas de convivencia en España.
En segundo lugar, que del expediente administrativo y de la contestación a la demanda se infiere sin ambages la concurrencia de circunstancias negativas o agravantes adicionales, puesto que consta no solo la indocumentación y acreditación fehaciente de su identidad y domicilio como debería realizar como cualquier otro ciudadano en España, sino graves detenciones por delitos como los ya expuestos de robo con fuerza, atentado y hurto, lo que denota un evidente desprecio por las normas de convivencia en España y desvirtúa todo intento de invocar un arraigo social en nuestro país. De ello no puede sino inferirse que constituye un riesgo para el orden público o la seguridad pública, apreciadas todas las circunstancias concurrentes en la parte demandante en su conjunto. Por esta razón no existe causa de nulidad o anulabilidad alguna en la resolución sancionadora por infracción del principio de proporcionalidad, debiendo confirmarse la legalidad de dicho acto administrativo.
Y sin que pueda estimarse el motivo en que se achaca una motivación defectuosa a la resolución administrativa sancionadora, ya que la misma cumple perfectamente con los cánones de motivación exigidos por el Tribunal Constitucional (por todas, vid. STC 131/2016, Recurso de amparo n° 5646-2014 ), al haberse respetado los presupuestos objetivos y subjetivos de la norma de aplicación así como los criterios de aplicación que condicionan normativamente a la Administración Pública. En el presente caso, la resolución sancionadora entra a determinar la concurrencia de los requisitos para la aplicación del artículo 53.1.a) de la LOEx, por cuanto expresa las razones de hecho y de derecho en las que el acto administrativo descansa consistiendo la motivación, como bien es sabido, en un razonamiento o en una explicación o una expresión racional del juicio, tras la fijación de los hechos de que se parte y tras la inclusión de éstos en una norma jurídica, de modo que no se omite la sucinta referencia a los hechos y fundamentos de derecho, ya que en todo momento el recurrente conoce los hechos que se le imputan que eran su situación irregular en España, debiendo además resaltarse que la jurisprudencia admite secularmente la motivación in aliunde, incorporándose a la resolución todo lo el contenido del expediente.
Y ello a pesar de la incorrecta invocación de numerosos preceptos legales y reglamentarios derogados hace años del ordenamiento jurídico administrativo, como es la cita de los artículos 54.1.a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (derogada hace más de siete años), del artículo 112.1 del ROEx (que no se refiere a la motivación sino al procedimiento de tramitación de la autorización de residencia temporal y trabajo, empleando una versión completamente desactualizada), o del artículo 20 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora (disposición reglamentaria también derogada hace más de siete años de nuestro ordenamiento).
Todo lo expuesto conduce, pues, a la íntegra desestimación de la presente demanda contencioso-administrativa."
Frente al criterio de la sentencia, la representación del ahora apelante considera que la misma infringe la doctrina jurisprudencial, pues inaplica la doctrina que ha venido interpretando el art. 57.2 de la LOEx así como el art. 12 de la Directiva 2003/109/CE. Por otra parte, señala que el recurrente goza del estatuto de residente de larga duración pues está en España desde el año 2018.Considera a la vista de ese dato que la sentencia carece por completo de motivación, pues ha de acreditarse que la amenaza contra el orden público es real y suficientemente grave.
Sostiene que el razonamiento contenido en el fundamento 5º es erróneo, pues no puede sostenerse que los meros antecedentes policiales sean elementos negativos a los efectos de poder imponer la sanción de expulsión, sino que debe acreditarse el resultado de tales antecedentes.
En el motivo segundo vuelve a insistir la apelante en que la sentencia aplica indebidamente la jurisprudencia sobre el 57.2 de la LOEx, no siendo procedente su aplicación al apelante, careciendo de motivación suficiente.
La Abogacía del Estado, sostiene, primeramente, el acierto de la resolución recurrida, que parte de dos consideraciones, la concurrencia de los supuestos habilitantes para sancionar con expulsión pues concurren elementos negativos que, a su juicio, cualifican la mera estancia irregular, señalando como el apelante ha sido detenido en diversas ocasiones por delitos de atentado contra la autoridad, robo, hurto y amenazas graves, señalando, además que en el año 2021 se le impuso ya una sanción de expulsión y en el año 2019 una sanción de multa. En segundo lugar, expresa su conformidad con la inexistencia de arraigo en el recurrente.
TERCERO: Empecemos señalando que la representación del apelante parte varias consideraciones previas que son completamente inexactas. La primera que el recurrente es residente de larga duración, y la segunda, que al recurrente se le está aplicando el art. 57.2 de la LOEx.
Estas dos premisas son absolutamente erróneas. El recurrente está en situación irregular, con lo cual, por definición no es residente de larga duración, cuestión distinta es que lleve mucho tiempo en España, pero tal circunstancia no confiere el estatuto del residente de larga duración, sino que este se adquiere, a tenor del 32.2 de la LOEx, habiendo gozado durante cinco años de residencia legal. Es obvio que el extranjero en situación irregular, aunque lleve más de cinco años, no se encuentra en la situación del extranjero al que le ampara el art. 32.2 de la LOEx.
Conexo, con lo anterior, al recurrente no se le aplica el art. 57.2 de la LOEx, sino el 53.1.a), para aplicar el precepto que invoca el apelante es necesario que se haya producido una condena penal por delito doloso castigado con pena superior a un año, lo que no consta haya pasado. Basta leer el acto administrativo recurrido y la sentencia de instancia para comprender que el precepto aplicado es el 53.1.a) de la LOEx, con lo que el grueso de la argumentación que maneja la apelante resulta desdeñable por carecer de la mínima relación con el caso debatido.
No obstante, la cuestión de la valoración de los antecedentes policiales, como posibles elementos negativos de carácter cualificador de la estancia irregular de modo que a la misma se pueda asociar la expulsión, si guarda relación con la expulsión prevista en el 53.1.a) de la LOEx, y a ella, nos referiremos más adelante.
CUARTO: Considera la Sala que, para el análisis de la cuestión suscitada, que no es otra que la de la proporcionalidad de la expulsión, hemos de referirnos, primeramente, a la regulación del régimen sancionador en materia de extranjería se contiene en el Título III de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
El art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, en la redacción dada por el apartado 56 del artículo único de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece que:
" Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización , y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente."
El art. 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, prevé lo siguiente:
" Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley , además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje."
Por su parte el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone:
" Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia."
El art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 59 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone lo siguiente:
" Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción."
En el ámbito del Derecho de la Unión, debe atenderse a lo previsto en el art. 1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (" Directiva 2008/115/CE") que dispone que: " La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos."
A tenor del art. 5 de la Directiva 2008/115/CE:
" Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:
a) el interés superior del niño,
b) la vida familiar,
c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".
Por su parte, el artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE dispone:
" 1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5."
El artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE en relacion con la salida voluntaria dispone:
"La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en sulegislación nacional que este plazo se concederá únicamente apetición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso,los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido.
Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponersedeterminadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, talescomo la presentación periódica ante las autoridades, el depósitode una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligaciónde permanecer en un lugar determinado.
Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulentao si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder unplazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días."
QUINTO: El régimen jurídico aplicable a la estancia irregular ha dado lugar a distintas y, en ocasiones, contradictorias, resoluciones judiciales que han sido analizadas de forma exhaustiva en la reciente Sentencia núm. 1140/2023, dictada por la Sección quinta de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, con fecha 18 de septiembre de 2023, en el recurso de casación 2251/2021, sentencia, ha de decirse que se invoca expresamente en la resolución recurrida, pero no se aplica en toda su extensión, en particular en lo atinente a la motivación del acuerdo de expulsión y a la necesaria constancia de los elementos negativos que justifican la expulsión en el mismo.
Con esa misma fecha (18 de septiembre de 2023), se ha dictado en el recurso de casación 1357/2022 la Sentencia núm. 1141/2023. En ambas, el Tribunal Supremo fija nuevamente la doctrina jurisprudencial en relación con la imposición de la sanción de expulsión a aquellos extranjeros que se encuentran en España en situación irregular, cuando no concurran circunstancias de agravación.
En la STS 18 de septiembre de 2023 el Tribunal Supremo señala que la interpretación de la Directiva 2008/115/CE y su aplicación directa en nuestro país es crucial " para la fijación, nuevamente, de la doctrina jurisprudencial que corresponda en relación con la imposición de la sanción de expulsión a aquellos extranjeros que se encuentran en España en situación irregular, cuando no concurran circunstancias de agravación". Y analiza a continuación el contenido de dicha Directiva en lo que concierne al caso, así como las tres sentencias dictadas por el TJUE en relación con la normativa española.
En relación con la Directiva 2008/115/CE el Tribunal Supremo analiza su objeto, los principios que rigen su aplicación y la distinción entre los conceptos "decisión de retorno", "expulsión" y "salida voluntaria" y recuerda que " no contempla la posibilidad de imponer una multa como alternativa al retorno del extranjero, pero no excluye que pueda ser adoptada en el seno de un procedimiento sancionador siempre que el efecto útil de la Directiva no se vea comprometido ."
En lo que concierne a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la Directiva 2008/115/CE en relación con el marco normativo español, recuerda el Tribunal Supremo, con cita de lo establecido por el artículo 267 TFUE, que " las distintas respuestas proporcionadas por el TJUE a las cuestiones prejudiciales planteadas están estrechamente vinculadas al marco normativo que en cada ocasión le fue expuesto por el tribunal español remitente". Y, cita la STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-38/14, (Zaizoune), la STJUE de 8 de octubre de 2020, asunto C-568/19 y la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409-2020.
Recuerda también que, a raíz de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19, el Tribunal Supremo se pronunció sobre la cuestión objeto de debate en la Sentencia núm. 366/ 2021, de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020, en la que se realizaron diversas precisiones relevantes, y que esa jurisprudencia ha sido confirmada por sentencias posteriores como la núm. 750/2021, de 27 de mayo de 2021, rec. 1739/2020, la núm. 337/2022, de 16 de marzo, rec. 6695/2020, y la de 20 de octubre de 2022, rec. 1334/2022, entre otras.
Dado que la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409-2020, volvió a pronunciarse sobre la cuestión (en virtud de una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo n.º 1 de Pontevedra mediante auto de 20 de agosto de 2020), el Tribunal Supremo dictó la Sentencia de 16 de marzo de 2022, recurso 6695/2020, en la que se realizan por el Tribunal Supremo afirmaciones que se vienen ahora a rectificar en la Sentencia de 18 de septiembre de 2023.
Así, en el séptimo de los fundamentos de derecho de la STS de 18 de septiembre de 2023, al analizar
" El marco normativo español sobre la situación irregular de los extranjeros en territorio nacional" se establece lo siguiente, -que supone " matizar la primera de las respuestas que se dio a la cuestión casacional en la STS de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020 , sentencia que no pudo tener en cuenta la STJUE de 2022 por razones obvias temporales"-:
"Por lo tanto y en relación con la pregunta casacional podemos anticipar que la sanción a imponer de forma preferente a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es la de multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular. Así lo impone el art. 57 de la Ley de Extranjería que establece prima facie la sanción de multa a las infracciones graves, entre ellas la situación irregular, pero se permite sustituir dicha sanción de multa, en atención al principio de proporcionalidad, por la sanción de expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción. Indudablemente dicho principio de proporcionalidad exige la concurrencia de circunstancias de agravación para imponer la sanción más grave de expulsión, frente a la sanción de multa. Esta última sanción, sin embargo, será preferente frente a la expulsión cuando no concurran circunstancias agravantes, como ya había señalado la jurisprudencia previa a la Directiva de 2008, y que hoy se mantiene vigente con fundamento en la propia Ley y Reglamento de Extranjería, después de la reforma de 2009, interpretados conforme a la Directiva de retorno y la jurisprudencia del TJUE. En definitiva, es preciso un juicio de ponderación basado en el principio de proporcionalidad para la elección entre una u otra sanción (multa o expulsión), sin que este mandato legal que así lo establece sea incompatible con el Derecho Europeo como acabamos de ver."
En el noveno de sus fundamentos de derecho la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2023 se recoge la reciente doctrina del Tribunal Constitucional sobre la cuestión litigiosa, STC 47/2023, de 10 de mayo, del Pleno del Tribunal, que ha declarado expresamente que la imposición de la sanción de expulsión sin la concurrencia de circunstancias de agravación infringe el derecho fundamental a la legalidad sancionadora. En palabras del Tribunal Supremo:
" Como es de ver el Tribunal Constitucional tiene en cuenta la doctrina del TJUE sobre el efecto directo vertical descendente de las Directivas comunitarias no transpuestas en plazo, al que hacíamos referencia en el fundamento sexto de esta sentencia, reafirmado por la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 para un caso como el de autos, doctrina que impide que una jurisdicción nacional aplique directamente a los particulares una Directiva no transpuesta al ordenamiento interno. En el caso de ser aplicada se vulneraría el derecho fundamental a la legalidad sancionadora."
Continuando con la cita de la STS de 18 de septiembre 2023, recordamos que en su fundamento de derecho décimo se da respuesta a la cuestión casacional planteada en el auto de admisión:
"si, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19- a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/ 2000, de 11 de enero o si, por el contrario, la sanción principal es la multa siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, teniendo en cuenta también la eventual incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asunto C-409/20."
De conformidad con la STS de 18 de septiembre 2023:
"Aunque la pregunta incide en la STJUE de 2020, asunto C-568/19 , lo cierto es que es la STJUE de 2022, asunto C-409/20 , la que proporciona una respuesta más precisa y completa en relación con el marco normativo español. La sentencia confirma, con los matices que veremos a continuación, la compatibilidad de la normativa española con el Derecho Europeo, en la forma en que ha sido interpretada por nuestra jurisprudencia, de manera que la sanción preferente a imponer ante la situación irregular de un extranjero en territorio nacional, al que se le abrió un procedimiento sancionador por este motivo, es la de multa, salvo que concurran circunstancias de agravación que justifiquen, en resolución motivada al efecto, la imposición de la sanción más grave de expulsión.
Sin embargo, la imposición de esa multa -y he aquí el matiz- no puede privar de su efecto útil a la Directiva, que pretende como objetivo final, con las debidas garantías, el retorno del extranjero. Nuestro ordenamiento, como hemos señalado anteriormente, impide la doble sanción -multa y expulsión- por unos mismos hechos y en idéntico procedimiento sancionador. Ese es el sentido de la prohibición contenida en el art. 57.3 de la Ley de Extranjería (En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa), sin que esa prohibición de la doble sanción en el mismo procedimiento sancionador ("conjuntamente" dice el precepto) excluya o elimine la obligación que el art. 28.3.c) impone a todo extranjero de salir obligatoriamente de España cuando carezca de autorización para permanecer en nuestro país. De ahí que la Administración, cuando opte por la sanción de multa en el procedimiento sancionador, pueda y deba ordenar al extranjero en situación irregular que salga de España voluntariamente en un plazo determinado (decisión de retorno de cumplimiento voluntario), limitándose a concretar así lo que constituye una obligación legal. En el caso de no ser atendida esta orden de forma voluntaria, la Administración podrá compeler su cumplimiento forzoso (la decisión de retorno de cumplimiento voluntario se convierte en una decisión de retorno de cumplimiento forzoso o expulsión) lo que se materializará a través de la incoación de un nuevo procedimiento sancionador por estancia irregular que, esta vez sí, debe dar lugar a la imposición de la sanción de expulsión al concurrir una circunstancia de agravación (no cumplir la orden de salida voluntariamente). Esta es la opción elegida para el retorno del extranjero prevista en el art. 24.2 del Reglamento de Extranjería para los casos de incumplimiento de la orden de salida obligatoria. En este sentido conviene traer a colación que nuestra jurisprudencia ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ).
En cuanto a los concretos plazos que debe fijar la Administración para la salida obligatoria, se debe atender a lo que señala la Directiva en el art. 7 para la salida voluntaria (entre siete y treinta días, salvo que se esté incurso en un procedimiento de regularización que permite extender ese plazo prudencialmente) o bien al art. 24 del Reglamento de Extranjería que en relación con la orden de salida obligatoria fija un plazo de cumplimiento de quince días contado desde el momento en que se notifique la resolución que así lo establezca, plazo que podrá ser ampliado hasta 90 días en circunstancias excepcionales y siempre que se justifique que se cuenta con medios económicos suficientes.
(...)
Finalmente debemos hacer unas consideraciones sobre el posicionamiento de nuestra Sala expresado en el fundamento cuarto de la sentencia de 15 de marzo de 2022, recurso 6695/2020 , que se mostró crítico con el posicionamiento de la STJUE de 2022 por ser tributario de un marco normativo nacional que no se compartía. Este posicionamiento lo matizamos en esta sentencia.
En primer lugar, con fundamento en el principio de interpretación de las normas nacionales conforme a las Directivas. Principio en virtud del cual, como recuerda la STJUE de 14 de mayo de 2020, asunto C615/2018 , el órgano jurisdiccional nacional está obligado a dar al Derecho interno, en la medida de lo posible, una interpretación conforme con las exigencias del Derecho de la Unión, es inherente al régimen de los Tratados, en la medida que permite que órgano jurisdiccional nacional garantice, en el marco de sus competencias la plena efectividad del Derecho de la Unión al resolver el litigio que conozca. En nuestra sentencia de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020 , se razonó ampliamente sobre la aplicación de este principio.
En segundo lugar, porque pese a que el art. 28 de nuestra Ley de Extranjería no fije un plazo para la salida obligatoria, ni arbitre medios para su ejecución, como se decía en la sentencia, ninguna norma impide que la Administración en el propio procedimiento sancionador en el que decida la imposición de una multa, una vez constatada la situación irregular sin apreciación de circunstancias agravantes, concrete el mandato legal del art. 28 y fije un plazo para su cumplimiento voluntario. Es más, el art. 24 del Reglamento de Extranjería de 2009 contempla expresamente que la resolución administrativa que constate la falta de autorización para encontrarse en España del extranjero contenga la advertencia al interesado de la obligatoriedad de su salida del país. Y aunque no se refiere expresamente a un procedimiento sancionador en la relación ad exemplum que contempla este artículo en modo alguno lo excluye.
En tercer lugar, porque la estancia irregular del extranjero constituye una infracción continuada mientras perdure, de manera que una vez abierto el procedimiento sancionador e impuesta una multa con el apercibimiento de la salida obligatoria, si esa salida no se produce voluntariamente y se mantiene la situación nada impide la apertura de un nuevo procedimiento sancionador que puede terminar en sanción de expulsión. El art. 63.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , permite la apertura de un nuevo procedimiento sancionador por hechos o conductas tipificadas como infracciones en cuya comisión el infractor persista de forma continuada, en tanto haya recaído una primera resolución sancionadora, con carácter ejecutivo. Abunda en esta conclusión el art. 24.2 del Reglamento que establece que cuando la salida obligatoria no se materializa en el plazo establecido en la resolución administrativa procede la remisión a lo previsto para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es decir a la apertura de un procedimiento sancionador.
En cuarto lugar, porque el mandato del art. 28 de la Ley de Extranjería excluye la posibilidad de que la imposición de una multa por estancia irregular legalice la situación del extranjero a partir de ese momento, de manera que este ya no tenga la obligación de salir ni pueda ser expulsado si no lo hace. Esa interpretación sería, además, radicalmente contraria a la Directiva de retorno, como se encargó de señalar la STJUE de 23 de abril de 2015, C-38/14, (asunto Zaizoune ), máxime cuando otras interpretaciones son posibles y conformes con dicha Directiva. Abunda en lo anterior el art.24.2 del Reglamento que establece que cuando la salida obligatoria no se materializa en el plazo establecido en la resolución administrativa se aplique lo previsto para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .
En quinto lugar, tampoco constituye obstáculo a la interpretación que estamos sosteniendo el argumento de que siendo necesario el procedimiento ordinario para la imposición de la sanción de expulsión por estancia irregular, los plazos establecidos para dicho procedimiento sumados a los que se establezcan para la salida obligatoria excederían lo previsto sobre plazos para el retorno establecidos en la Directiva para que ésta no pierda su efecto útil. Este argumento no tiene en cuenta que la Administración debe procurar el efecto útil de la Directiva a cuyo efecto puede acordar, en el ejercicio de su discrecionalidad, los plazos mínimos establecidos respetando el conjunto de principios y garantías establecidas para el procedimiento de retorno y que permite modular cuando es preciso los plazos establecidos.
Llegados a este punto y con arreglo a lo razonado en los anteriores fundamentos, la respuesta a la cuestión casacional en relación con el alcance de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 , teniendo en cuenta también la incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asuntoC-4 09/20, es la siguiente:
" Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.
Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.
Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.
Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.
Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación"."
SEXTO: Para dar una respuesta a la controversia que se nos plantea en el presente recurso de apelación consideramos de importancia transcribir el contenido del fundamento de derecho octavo de la citada STS de 18 de setiembre de 2023, en el que se analiza cómo ha de realizarse el juicio de proporcionalidad para la elección de la sanción a imponer a la infracción de encontrarse un extranjero irregularmente en territorio español. Para ello, se recuerdan las circunstancias que la jurisprudencia ha considerado de agravación para justificar la imposición de la sanción de expulsión y aquellas otras que ha estimado que no lo justifican en los siguientes términos:
" Circunstancias de agravación.
Es cierto que es difícil establecer prima facie un catálogo cerrado de esas circunstancias agravantes, por la casuística existente, por lo que hemos señalado que será la motivación y el examen concreto de las circunstancias que concurren en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al indicado principio de proporcionalidad, dicha decisión de imponer preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa.
Profundizando sobre este último aspecto, la STS nº 732/2023, de 5 de junio, rec 3424/2022 , razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente.
No obstante, en cuanto a las concretas circunstancias que viene apreciando nuestra jurisprudencia y que permiten justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión, cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 , sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia.
Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008). En relación con este supuesto, la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022, ha precisado que: "la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) [Como hemos razonado en la sentencia de 17 de abril de 2022 (rec. 2958/21), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión".
Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). En relación con esta circunstancia, lo cierto es la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020 , -FD 3º párrafo penúltimo-.
También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004 ); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004 , y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004 ).
Nuestra STS de 18 de octubre de 2007, recurso 2244/2004 , apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.
En otras ocasiones ( STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 ) hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional", cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión.
La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021 , por ejemplo, en la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020 , FD 7º; aunque, como precisa la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022 , no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos.
Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003 ) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: "(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos (...).", criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene.
Respecto de la carencia de domicilio conocido aparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativas en la STS nº 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020, y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido -entre otras, SSTS nº 12/2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020, nº 7 5/2022, de 26 de enero, rec 5003/2020, nº 161/2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020,..., sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020, FD 7º, parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente "(...) se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido (...)".
Circunstancias que no son de agravación.
Resulta relevante también reseñar distintos pronunciamientos jurisprudenciales que, de forma reciente, han precisado que algunas circunstancias aducidas por la Administración no pueden ser consideradas agravantes a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión (especialmente, SSTS nº 208/2022, de 18 de febrero , 5883/2020 , y nº 528/2022, de 4 de mayo, rec. 3881/2021 , que se remite a la anterior).
En este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria.
Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 (DECIR) de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS nº 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018 ), ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ), pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS nº 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021 ), nº 1125/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021 , y nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 )."
Pues bien, en el presente caso, en el que resulta obvia la estancia irregular del extranjero, (pese la gratuita e infundada alegación sobre su condición de residente de larga duración, cuestión que hemos analizado en el fundamento 3º) debe determinarse, en primer lugar, si concurren o no circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad antes expuesto, justifican la expulsión.
De no concurrir estas circunstancias, habría que anular la expulsión, pero sería posible, en determinadas circunstancias, la imposición de una sanción de multa, que, con arreglo a la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 18 de marzo de 2023 la imposición de la multa debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario. Los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones, deben ser prudencialmente limitadas en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración.
En caso de que la Administración haya basado la decisión de expulsión en la concurrencia de circunstancias agravantes, procede su valoración de manera individualizada para determinar si está justificada la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.
Por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo y que pueden comprender otras de análoga significación.
Todo ello, siempre que no resulten afectados por la decisión de expulsión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, en cuyo caso, habría que concluir que no procedería la expulsión al concurrir causas excluyentes de la misma.
SEPTIMO: Para el análisis de la cuestión debatida, tenemos que fijarnos en el hecho 3º del decreto de expulsión de fecha 12 de enero de 2023, en el que se expresa lo que sigue:
" En el plazo concedido al efecto ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo desvirtúen los hechos imputados, teniendo en cuenta la naturaleza del delito y la gravedad de la pena impuesta constando en el expediente además de la permanencia irregular en España otros datos negativos sobre su conducta, al haber sido detenido por el delito de robo con fuerza, amenazas graves, atentado que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de una sanción económica.
Sin embargo, la sentencia apelada, expresa lo que ya hemos transcrito más arriba, pero que ahora repetimos:
"Consta en autos que el actor no solo estaba indocumentado en el momento de la detención, sino que se encontraba irregularmente en territorio español al no contar con una prórroga de estancia, autorización de residencia o tener caducada más de 3 meses dicha autorización. Adicionalmente, el actor es detenido por un delito de amenazas graves, y en la base de datos de la Dirección General de la Policía constaban también varios delitos presuntamente cometidos por el demandante como son de robo con fuerza, atentado y hurto."
Vaya por delante que, pese a lo que dice la sentencia apelada, el recurrente estaba documentado. El acta de presentación del mismo en calidad de detenido reseña que el mismo portaba un pasaporte ordinario marroquí con nº NUM000 , con lo cual la supuesta indocumentación se desvanece. La circunstancia que los funcionarios del CNP actuantes no reseñasen los datos de su entrada en territorio nacional, que, en su caso deberían constar en el pasaporte, es algo que no se puede imputar al recurrente.
Sin embargo, es importante que notemos que, ni la inexistente indocumentación ni tampoco la circunstancia de ignorarse la fecha y circunstancias de la entrada del apelante en territorio nacional, no figuran en la resolución de expulsión de fecha 12 de enero de 2023.
Es cierto que alguna sentencia se ha referido a esta posibilidad, en concreto, la ya citada de 17 de marzo de 2021, con cita de la anterior de fecha 14 de junio de 2007, expresa que
" es también un criterio reiterado por esa jurisprudencia que, aun cuando en la resolución en que se imponga la expulsión no se haga constar de manera expresa, en la medida que aparezcan claramente constatadas en el expediente, nada impide que los Tribunales de lo Contencioso, al revisar esas resoluciones, puedan tenerlas en cuenta al examinar su legalidad. Otra cosa sería incurrir en un exceso de formalismo que el propio Tribunal Supremo rechaza (sentencia de 14 de junio de 2007 ).".
Nos parece que esta doctrina no resulta asumible, no hay " exceso de formalismo" en el ámbito sancionador. Aunque el Tribunal sepa que, eventualmente, concurre una circunstancia agravatoria o negativa, si esta no se menciona mínimamente en el acto recurrido, la misma no puede ser tenida en cuenta. No es una decisión caprichosa de la Sala, toda vez los hechos de la resolución sancionadora deben permanecer inalterados, y, si como hemos dicho con la jurisprudencia lo que cualifica la expulsión es el llamado hecho negativo del que se exige una motivación, es imprescindible que este sea, al menos mencionado, con la finalidad de que el interesado pueda defenderse, lo que a nuestro juicio constituiría, de introducirse estos "nuevos elementos negativos" y de aceptarse por el órgano jurisdiccional, una violación palmaria del principio acusatorio, que, con todas las matizaciones o modulaciones que se quiera, es una garantía estructural de cualquier procedimiento sancionador, ya sea penal o administrativo.
A nuestro entender, el criterio de la sentencia de 14 de junio de 2007, " resucitado" por la sentencia de 17 de marzo de 2021, está completamente superado en nuestra praxis juris-prudencial. En concreto desde la sentencia del Tribunal Constitucional Sala 2ª, de 26 de septiembre de 2011, nº 145/2011 [(RA 1101/2010) de 26 de octubre de 2011] en la que se expresa
"Precisamente, en el presente caso la imposición de la sanción de expulsión, en lugar de la de multa, se sustentó en los nuevos datos incorporados en la propuesta de resolución. En efecto, en la resolución definitiva de la Delegada del Gobierno en Madrid se afirma que constan en el expediente, "además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta, al haber sido detenido en varias ocasiones por presuntos delitos de malos tratos en el ámbito familiar y abuso sexual, que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de una sanción económica, que en ningún caso sanaría su situación irregular en España". Esos hechos nuevos incorporados a la propuesta de resolución, que no fue notificada, no implicaban una nueva calificación jurídica ni tampoco la imposición de una sanción distinta de la anunciada, pero sí eran relevantes desde el punto de vista de la licitud de la opción de la Administración en favor de la sanción de expulsión frente a la de multa, pese a lo cual no le fue posible al demandante de amparo cuestionar la relevancia de esas detenciones mediante los documentos acreditativos del archivo o de su absolución en los procedimientos correspondientes, algo que sólo pudo hacer en la vía judicial, precisamente como consecuencia de la falta de notificación de la propuesta de resolución".
QUINTO.- Producida la vulneración del derecho de defensa en el transcurso del procedimiento administrativo sancionador, el hecho de que el demandante de amparo disfrutara posteriormente en el proceso judicial de la posibilidad de alegar y probar cuanto consideró oportuno para la mejor defensa de sus derechos e intereses, no subsana la vulneración del derecho a la defensa ocasionada en el previo procedimiento administrativo sancionador, pues la vigencia del principio de contradicción, al igual que sucede con el resto de las garantías constitucionales que ordenan el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, se predica precisamente del procedimiento administrativo sancionador, en el que debe respetarse su ejercicio ( STC 35/2006, de 13 de febrero , FJ 4)". En el mismo sentido STC nº 47/2020, de 15 de junio de 2020 ."
Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2020 (RCAs 4535/ 2019) fija la siguiente doctrina:
"El principio acusatorio, que constituye una de las garantías estructurales del proceso penal, cuya protección se reconoce por el artículo 24.2 de la Constitución , vinculado al derecho de defensa, al derecho a un proceso con todas las garantías y al derecho a ser informado de la acusación, debe modularse cuando se trate de su aplicación en el procedimiento administrativo sancionador, de modo que, a diferencia de la transcendencia que tiene en el proceso penal, en este ámbito no comporta que el órgano competente para resolver un expediente sancionador no pueda imponer una sanción, modificando, para ello, la calificación jurídica efectuada por el órgano instructor, siempre que no se base en la consideración de hechos distintos de los hechos determinados en la fase de instrucción (salvo en el supuesto en que se hayan practicado actuaciones complementarias para su concreción definitiva en la ulterior fase decisoria), y se respete el derecho de defensa, en los términos establecidos en el artículo 20 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, (en la actualidad el artículo 80.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas )". En conclusión, la constancia de nuevos hechos "negativos" que no figurasen en el acuerdo de incoación, tienen que llevarse a propuesta de resolución y notificarse expresamente al interesado con trámite de audiencia. Si no se procede así, se produce una irregularidad invalidante, en los términos del artículo 48.2 de la Ley 39/2015 , que además tiene relevancia constitucional.
4.- Por idénticas razones, la causa de expulsión sólo puede ser la que se consigne en la resolución sancionadora, sin que el órgano judicial pueda, ni de oficio, ni a instancia de la Abogacía de Estado, introducir nuevos elementos de hecho que no sean los que se hacen constar en la resolución sancionadora y mucho menos con carácter agravatorio. También sobre esta cuestión se ha pronunciado explícitamente el TC. Así, en la Sentencia de la Sala Primera TC, nº 145/2012, de 2 de julio de 2012 (Recurso de amparo 273-2011 ), declara: "...quien ejerce la potestad sancionadora es la Administración y no los Juzgados y Tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa, ya que "no existe un proceso contencioso- administrativo sancionador en donde haya de actuarse el ius puniendi del Estado, sino un proceso administrativo cuyo objeto lo constituye la revisión de un acto administrativo de imposición de una sanción"( SSTC 89/1995, de 6 de junio, FJ 4 , y 7/1998, de 13 de enero , FJ 6, entre otras)".
A esta cuestión se refiere también la tantas veces citada sentencia de fecha 18 de septiembre de 2023, descartando, como ahora veremos, dicha posibilidad. En efecto, las sentencias 1141/ 2023 y 1140/2023, de 18 de septiembre de 2023 ( RCAs 1537/ 2022 y 2251/ 2021) nos han dicho que
"El Abogado del Estado, en su escrito de oposición, ha aportado otros motivos, que hemos recogido en el fundamento correspondiente. El Tribunal Constitucional en su reciente STC 87/ 2023, de 17 de julio de 2023 , ha señalado que debe ser la resolución sancionadora la única que puede esgrimir los motivos para castigar, sin que por la vía judicial se pueda integrar ex novo motivos distintos como fundamento de la decisión, sustituyendo así el juez a la Administración, que es la autoridad competente para la selección de los hechos que merecen ser castigados con una u otra sanción (FJ3º)."
Es evidente que esas dos circunstancias en las que el juez de instancia se fija, concurran o no, al no figurar en el acuerdo de expulsión no pueden ser tenidas en cuenta.
OCTAVO: Quedaría por último que nos fijásemos en los antecedentes policiales, en los que, tanto la resolución de expulsión como el Juzgado ponen el acento, como elemento justificador de la expulsión. En efecto, tanto el acuerdo de expulsión de fecha 12 de enero de 2023 como la sentencia de fecha 18 de octubre de 2023, hacen una invocación un tanto genérica de los mismos, con lo que no sabemos qué resultado judicial llegaron a tener, esto es, si cristalizaron - permítase la expresión- en condenas penales, o, por el contrario, su resultado fue inocuo.
Desde esta perspectiva el tema a dilucidar sería si la mera cita genérica de la existencia de antecedentes policiales, es circunstancia agravante que permita cumplir con el presupuesto de proporcionalidad de la expulsión del territorio nacional en el sentido fijado por las sentencias ya citadas 17 de Marzo y 21 de mayo de 2021, parte de la doctrina establecida en las mismas sobre la expulsión por estancia irregular en España, que responde a la evolución jurisprudencial sobre la materia y que hemos analizado en el fundamento segundo de la presente sentencia .
De acuerdo con dicho criterio jurisprudencial, la expulsión como única respuesta a la situación de estancia irregular, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada y que, como tales circunstancias de agravación, pueden considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, criterio que se ha expresado por la muy reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de octubre de este año (RCAs 270/2022).
Sobre este extremo nos hemos pronunciado en nuestra sentencia de fecha 16 de junio de 2022 (Rec. 68/2022) , donde partiendo de la mención que expresaba la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 con remisión a la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, que consideraba una circunstancia negativa " haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito", expresábamos como para dotar de significado a tal expresión debíamos de acudir, entre otras, de la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2006, que consideró un dato negativo la circunstancia de haber sido detenido el interesado por su participación en un delito, y seguirse por ese hecho diligencias penales en un Juzgado de Instrucción.
En cualquier caso, la sentencia de fecha 18 de setiembre de 2023, que tantas veces hemos citado más arriba, descarta la posibilidad de entender, en estos casos, como circunstancias agravatorias los meros antecedentes policiales, al señalar lo siguiente:
"Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: "(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos (...).", criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene. "
Esa es la situación que concurre en el caso de autos, el hecho de la mención genérica y abstracta de varias reseñas policiales que son las que se expresa en el acuerdo de incoación, sin indicar unos mínimos datos para poder identificar e individualizar el resultado de esas detenciones, no puede servir para considerar esa circunstancia como elemento negativo o agravante para determinar la aplicación de la sanción de expulsión. Sobre este extremo viene a incidir la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de octubre de 2022 (RCAs 270/ 2022 ), que establece refiriéndose a los antecedentes lo que transcribimos:
"para la consideración de tales actuaciones judiciales o policiales a los efectos de que aquí se trata, es preciso que se acredite el resultado de las mismas y que ello se lleve a cabo por la Administración que adopta la decisión de expulsión, pues solo en estas circunstancias podrá valorarse su alcance y, en consecuencia, si constituyen causa que justifique la proporcionalidad en la adopción de la decisión de expulsión."
Siendo la proporcionalidad de la expulsión el núcleo esencial de la cuestión a debatir, y puesto que, de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 y las que hemos citado más modernas, concluyendo con la fecha 18 de setiembre de 2023, la orden de expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, que valore de manera individualizada las circunstancias de cada caso, en la medida en que aparezcan claramente constatadas, y los derechos afectados por la decisión, es preciso tener en consideración que en el acto recurrido no resultan elementos negativos que cualifiquen la mera estancia irregular del apelante, por lo que debemos, en base a lo establecido en dicha sentencia, estimar el presente recurso de apelación porque en el caso de autos la orden de expulsión no se adecuaba a los criterios de ponderación establecidos en la doctrina jurisprudencial vigente.
NOVENO: Por ello debemos estimar el recurso, aun cuando debemos de plantearnos la posibilidad de sustituir la sanción de expulsión por la de multa. Al respecto nos hemos pronunciado en nuestra reciente sentencia de fecha 8 de febrero de 2024 (rec. 1140/2023), por citar una reciente, que la potestad de determinación de la sanción y su clase es competencia de la Administración, pues sobre esto se ha pronunciado explícitamente el Tribunal Constitucional, en la Sentencia de la Sala Primera TC, nº 145/2012, de 2 de julio de 2012 (Recurso de amparo 273-2011), declara:
"...quien ejerce la potestad sancionadora es la Administración y no los Juzgados y Tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa, ya que "no existe un proceso contencioso- administrativo sancionador en donde haya de actuarse el ius puniendi del Estado, sino un proceso administrativo cuyo objeto lo constituye la revisión de un acto administrativo de imposición de una sanción" ( SSTC 89/1995, de 6 de junio, FJ 4 , y 7/1998, de 13 de enero , FJ 6, entre otras)".
Por ello no podemos sustituir la expulsión por multa, sino que nuestro pronunciamiento debe ser la declaración de nulidad del acto recurrido, por ser contrario al principio de proporcionalidad.
y DECIMO: Considera la Sala que en un caso como el de autos que resulta ciertamente dudoso, como se deduce fácilmente del desarrollo de esta sentencia y de las modificaciones jurisprudenciales habidas en la materia, no es procedente hacer pronunciamiento alguno en orden a las costas de ninguna de las dos instancias tal y como prevé el art. 139 de la LJC-A. No obstante ello, procede que por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia se devuelva a la representación del apelante el depósito que el mismo hubo de con-signar para formalizar la apelación conforme a lo previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procediéndose por el Letrado de la Administración de Justicia de dicho Juzgado a librar los despachos y mandamientos oportunos para materializar la devolución del depósito en su momento realizado.
V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,
