Sentencia Contencioso-Administrativo 483/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 420/2023 de 02 de octubre del 2023

PRIMERO: El presente recurso de apelación se dirige por la letrada del Ayuntamiento de Madrid, en representación del Ayuntamiento de Madrid, contra el auto nº 104/2023, de 4 de mayo de 2023, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Madrid, que acuerda ratificar auto de 23 de abril de 2023, que otorgaba la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la Resolución de fecha 14 de abril de 2023 dictada por el Concejal Presidente de Distrito Centro, por el que se ordena la suspensión de funcionamiento de la terraza de veladores y la retirada inmediata de los elementos de mobiliario instalados frente al Paseo de recoletos, 31, como terraza anexa al local 0 del Pº de Recoletos, denominado "EL ESPEJO NOUVEAU".

El auto apelado razona que no se aprecian razones que justifiquen la modificación de lo acordado en el anterior auto de 23 de abril de 2023, que otorgó la medida cautelar con carácter de "inaudita parte", conforme al trámite del artículo 135 de la Ley 29/1998. El auto recurrido se basa en dos criterios de otorgamiento de la medida cautelar:

-El que se asienta en la concurrencia del "periculum in mora": razona dicha resolución que la ejecución de la actuación administrativa impugnada puede ocasionar daños o perjuicios de reparación imposible o difícil. Como señala el auto de fecha 25/04/2023 la documentación aportada dan prueba suficiente del menoscabo que sufriría el negocio que regenta la entidad recurrente, por pérdida de salarios de los empleados, pérdida de clientes y proveedores que causarían unos perjuicios de difícil reparación, sin que por otro, lado la suspensión cautelar impida una resolución justa y equilibrada en su momento acerca de la legalidad del acto administrativo.

-El que se asienta en la concurrencia del criterio del "fumus bonis iuris": razona el auto impugnado que no nos hallamos ante la realización de un acto unilateral por parte del recurrente, sino que la terraza lleva instalada desde hace mucho tiempo siendo la primera licencia concedida por la Administración demandada desde el 07/07/1983.

La letrada del Ayuntamiento de Madrid recuerda que estamos ante la instalación de una terraza de veladores en la vía pública y que, por tanto, no estamos ante una licencia de otorgamiento reglado, sino ante un autorización de ocupación de dominio público discrecional. El cese ordenado por el concejal presidente del Distrito Centro, dice, afecta únicamente a la terraza, no así al pabellón principal, el cual continúa con su actividad y es objeto de concesión administrativa. Ni los trabajadores, ni los contratos con las empresas suministradoras, ni los eventos programados se verían afectados por la ejecutividad de la resolución impugnada, dado que estos últimos pueden celebrase en el interior del pabellón existente en el paseo de Recoletos. Consultado el sistema informático municipal consta expediente número 101/2021/02714, en el que figura resolución del concejal presidente del Distrito Centro de fecha 14 de julio de 2022, en la que se indicaba expresamente que, si bien se concedió autorización de terraza el 8 de julio de 1983, no es menos cierto que solicitada la renovación de la autorización el 27 de febrero de 1998, esta fue denegada por Decreto del Concejal Presidente de Distrito Centro de fecha 10 de mayo de 2018, entendiéndose por esta administración que no puede apreciarse la existencia de la apariencia de buen derecho que pretende la juzgadora de instancia. Añade en contra del criterio del "fumus..." que la resolución de cese de la actividad de terraza es de fecha 14 de julio de 2022, que la anterior titular, "EL ESPEJO, S.A", solicitó la suspensión de la ejecutividad de la resolución, la cual fue denegada por Decreto del concejal presidente de Distrito Centro de 24 de agosto de 2022, por lo que no puede ampararse la recurrente en el desconocimiento de la citada resolución. Dado que la terraza aneja al pabellón de "El Espejo" sito en el Paseo de Recoletos número 31, no dispone de autorización, la administración no puede si no proceder a ordenar el cese del funcionamiento de la misma.

La parte recurrente, "El Espejo de Colón S.L." se opone el recurso de apelación y aduce que la terraza no es una terraza de las denominadas "Terrazas Covid", concedidas excepcionalmente por el Ayuntamiento para paliar las pérdida económicas de los negocios de hostelería durante la pandemia. Cuenta con autorización expedida por el Ayuntamiento de Madrid desde el 7 de julio de 1983, por lo que lleva en funcionamiento 40 años, tiene licencia y no existe acto administrativo que la revoque, luego su apariencia de buen derecho en este procedimiento es evidente. Entiende que resulta innegable que de no mantenerse la medida se produciría una pérdida de la finalidad legítima del recurso, remitiéndose al contenido del dictamen pericial emitido por el catedrático de universidad don Ángel Jesús, en el citado informe se detallan con amplitud todos los perjuicios que supondría para la sociedad, y se concluye de forma terminante que los mismos llevarían aparejados la extinción de la sociedd, determinando " la ausencia de viabilidad económica de la sociedad.", siendo así que el Ayuntamiento no ha rebatido el informe pericial aportado. Alude a las pérdidas por pasivo laboral, eventos programados y pédida de puestos de trabajo y apela a la ponderación de los interses en conflicto. No estamos ante la existencia de un acto administrativo negativo, porque ha aportado al procedimiento un otorgamiento de licencia y cita la doctrina jurisprudencial que entiende a aplicación al caso.

SEGUNDO: La correcta resolución de las cuestiones suscitadas en la presente pieza separada aconseja, ante todo, recordar que en el artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, el criterio esencial para decidir la suspensión cautelar es que la ejecución pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso -exigencia que viene a representar lo que tradicionalmente se ha denominado el requisito del "periculum in mora"-, siendo reiterada la doctrina jurisprudencial que subraya que la razón de ser de la justicia cautelar se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso y que el aludido requisito forma parte de la esencia de la medida cautelar pues, en definitiva, con ella se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil [por todos ATS de 19 de enero de 2018 (rec. 677/2017) y resoluciones que en él se citan].

La jurisprudencia recuerda que la decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios por parte del Tribunal, que, según esa misma jurisprudencia emanada de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, podemos resumir, con los AATS de 10 de diciembre de 2014 (rec. 876/2014), 23 de marzo de 2015 (rec. 952/2014) y 10 de abril de 2018 (rec. 47/2018) y con la STS de 18 de abril de 2016 (casación 2966/2015), en los siguientes puntos:

a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997: " la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 " el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993).

c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: " al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia " cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( ATS de 3 de junio de 1997, entre otros muchos).

e) La apariencia de buen derecho ( fumus boni iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar.

TERCERO: Sobre la base teórica que suministra la jurisprudencia de la Sala Tercera del TS al interpretar el artículo 130 de la Ley jurisdiccional, hemos de concluir que la aplicación al caso del criterio del "·fumus bonis iuris" que hace el auto apelado se aparta del criterio que al respecto ha establecido, de forma continua, la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo. En relación con la doctrina sobre la apariencia de buen derecho, la jurisprudencia no la considera un criterio a tener en cuenta para sustentar, por sí solo o en exclusiva, la medida cautelar [por todas SSTS de 23 de marzo de 2010 (rec. 1481/2009) y 21 de diciembre de 2012 (rec. 5459/2011)]. Pese a la inexistencia de apoyo normativo expreso en nuestra legislación procesal específica, la doctrina jurisprudencial ha terminado por admitir la valoración del denominado fumus boni iuris limitado a a los supuestos muy concretos de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, a los actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, a la existencia de una sentencia que anule el acto en una instancia anterior aunque no sea firme y a la existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz, puesto que, en definitiva, cuando se postula la nulidad en virtud de causas que han de ser por primera vez objeto de valoración o decisión en el proceso principal, lo que se pretende es que no se prejuzgue la cuestión de fondo, con infracción del artículo 24 CE, que reconoce el derecho del proceso con todas las garantías de contradicción y prueba, al no ser el incidente de suspensión cauce procesal idóneo para decidir la cuestión objeto del litigio [por todos AATS de 10 de octubre de 2018 (rec. 80/2018) y 31 de octubre de 2018 (rec 380/2018, 381/2018 y 382/2018)]. En el caso concreto sometido a nuestra consideración, no estamos ante ninguno de los supuestos acotados en los que la jurisprudencia permite la utilización de dicho criterio. No estamos ante una solicitud de suspensión cautelar que invoque la nulidad de pleno derecho del acto impugnado, ni es posiblñe apreciar tal nulidad de forma palmaria o incontestable; ni se invoca que el acto de dicte al amparo de una disposición general previamente declarada nula, o derive de un acto anterior igualmente nulo; ni estamos ante una actuación administrativa deliberadamente contumaz a un criterio jurisprudencial. Por consiguiente, la apreciación del citerio del "fumus..." que hace el auto apelado escapa de los supuestos en que el Alto Tribunal permite su aplicación.

CUARTO: Como quedó expuesto en el fundamento de derecho "primero", el periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar, entendido el mismo como la apreciación de cualesquiera circuntancias que lleven a presumir que el proceso se haga ineficaz, de no otorgarse la tutela cautelar. El auto apelado razona que la ejecución de la actuación administrativa impugnada puede ocasionar daños o perjuicios de reparación imposible o difícil, ya que la documentación aportada (por la parte recurrente) da prueba suficiente del menoscabo que sufriría el negocio que regenta la entidad recurrente, por pérdida de salarios de los empleados, pérdida de clientes y proveedores que causarían unos perjuicios de difícil reparación. Con esta afirmación, acoge esta alegación de existir riesgo de pérdida de la finalidad legítima del recurso, que la parte recurrente apoya en la prueba que aporta con su escrito de interposición del recurso, un informe económico y financiero (documento 9) en el que el perito dictamina sobre el daño económico, financiero y reputacional que tendría como consecuencia del cierre de la terraza que da servicio a la actividad económica desarrollada por la sociedad.

No se puede poner en duda que la retirada de la terraza de velador del establecimiento produciría un daño económico a la actividad negocial, ni que ese daño sea de la gravedad y consecuencias que describe el perito en su informe. Cosa bien distinta es que sean irreparables, caso de producirse una sentencia estimatoria. A propósito de esta cuestión, ya dijimos en nuesra sentencia de 16 de marzo de 2023, recurso nº 861/20222, en relación con anterior orden de retirada de la misma terraza, que "... sin desconocer los evidentes perjuicios patrimoniales dimanantes de la ejecución de la orden de retirada de la terraza de veladores objeto de impugnación (pues los personales que habría de provocar a los trabajadores incumben a terceros, cuya representación no consta que ostente la recurrente), no podemos concluir que concurra el presupuesto del periculum in mora si lo analizamos desde la perspectiva, anteriormente indicada, de la efectividad del eventual pronunciamiento judicial estimatorio del recurso, al no generar la ejecución del acto administrativo impugnado una situación irreversible, de forma y manera que la anulación del acto administrativo impugnado por Sentencia judicial permitiría a la peticionaria instalar nuevamente la terraza de veladores en el dominio público concernido o, si ello no fuera posible, instar el abono de la correspondiente indemnización económica sustitutoria, como hemos tenido ocasión de poner de manifiesto en la Sentencia dictada en esta misma fecha a propósito de la solicitud de suspensión cautelar del acuerdo de desalojo del pabellón del que la recurrente es concesionaria, en el recurso de apelación 891/2022, con cita de la doctrina sentada por las SSTS de 5 de octubre de 2012 (cas. 6050/2011 ) y de 12 de abril de 2013 (cas. 5972/2011 )".

Independientemente de ello, lo que sucede en este caso es que el informe pericial no hace referencia alguna (como es lógico, ya que no es su finalidad) al origen y situación de la terraza sobre cuya actividad se pronuncia. Frente a este informe pericial que analiza las consecuencias del cierre de la terraza, la administración se remite a los datos que constan en la base de datos informática de la administración acerca del origen y situación legal de la terraza. Esos datos han de ponerse en relación con las propias alegaciones de la recurrente y con la prueba aportada a este incidente de medidas cautelares. La mercantil recurrente alega que cuenta con autorización desde hace más de 35 años para la instalación de la terraza en el Pº Recoletos y aporta copia de la primera autorización fechada el 08/07/1983. Sin embargo, no aporta ningún documento que justifique que la citada autorización estaba vigente a la fecha de la inspección origen del procedimiento, ni tampoco en años anteriores. Por el contrario, ya en la resolución recurrida se indica que en las bases informáticas no consta que la mercantil actora disponga de autorización alguna para la instalación de la terraza en el emplazamiento en que fue objeto de inspección; y el letrado municipal aporta con su escrito de alegaciones en el incidente una copia de una resolución del concejal presidente del Distrito Centro de 14 de julio de 2022, en la que, en un expediente anterior, en el año inmediatamente precedente, ya se acordó la retirada de la terraza. En dicha resolución, se hace constar detalladamente el "iter" administrativo de la misma y, en concreto, que efectivamente se concedió autorización para su instalación en el Pº Recoletos nº 31 con fecha 08/07/1983 y la autorización de terrazas fue renovándose anualmente; pero que, con fecha 17/11/1997 se notifica al interesado requerimiento de 29/10/1997, dictado en procedimiento para la renovación de la terraza de veladores en expediente NUM000, en el que se le solicitó documentación y se fijó plazo hasta el 15/01/1998 para la aportación de la documentación solicitada, con apercibimiento al interesado de que, en caso de no hacerlo, se procedería a la revocación de la autorización para la temporada de 1998. Transcurrido el plazo del requerimiento sin que se aportase la documentación requerida, el expediente fue archivado con fecha 11/09/1998, sin que se hubiese procedido a la renovación de la autorización; y la solicitud de renovación de la autorización de 27/02/1998 indicada anteriormente fue denegada mediante Decreto del concejal presidente de 10/05/2018 en expediente NUM001.

Por consecuencia, tal como se sostiene en el recurso de apelación del Ayuntamiento de Madrid, caso de haberse podido valorar el requisito del "fumus...", la solución que debería haberse alcanzado por el auto apelado debió ser exactamente la contraria: sin prejuzgar el fondo del asunto y a efecto exclusivamente del incidente cautelar, la parte actora no aporta el más mínimo prncipio de prueba de ser titular de autorización de instalación la terraza en dominio público para el ejercicio 2023; y, por el contrario, la administración aporta indicios probatorios de que carece de dicha autorización desde hace más de veinticinco años y de que, incluso en el ejercicio anterior, 2022, ya se dictó un acto administrativo similar que ordenaba la retirada de la instalación a la anterior titular.

Todo lo anteriormente dicho se proyecta de forma decisiva sobre la valoración del requisito del "periculum in mora" que estamos analizando. Efectivamente, sin discutirse que la decisión administrativa produzca un grave impacto económico a la empresa, nos encontramos que erse impacto se fundamenta en una explotación que, al menos indiciariamente, carece de cualquier autorización para su ejercicio sobre dominio público municipal, que está siendo objeto de ocupación por parte de la mercantil actora en una zona emblemática de Madrid.

A mayor abundamiento, tal y como indica la letrada de la administración, la decisión de la medida cautelar no afecta a una resolución que se pronuncie sobre un acto reglado, como lo es una licencia; sino ante un acto administrativo de naturaleza muy diferente, como lo es una autorización de ocupación del dominio público municipal, que tiene un carácter eminentemente discrecional. Tanto el auto apelado como la parte apelada se refieren erróneamente a la titularidad por parte de esta última de una "licencia", cuando no estamos en el terreno de las licencias de actividad, sino en el campo, muy diferente, de las autorizaciones administrativas para ocupar el dominio público. Esta distinción es enormemente importante, porque el diferente régimen jurídico aplicable a licencias y autorizaciones de ocupación del dominio público se proyecta a efectos de la resolución de este incidente cautelar. Cuando nos encontramos ante autorizaciones para la ocupación del dominio público local, que supone un uso común especial del dominio público, el particular autorizado no es titular de ningún derecho singular, sino que posee en precario el bien, por lo que debe ceder ante las decisiones del titular del dominio público, en este caso el Ayuntamiento de Madrid, que es quien decide discrecionalmente si procede prolongar o no la ocupación de ese espacio. Como hemos indicado en la sentencia dictada por esta Sala y sección de 28 de octubre de 2015, en el recurso de apelación 495/2015, aludiendo además al criterio complementario de la ponderación de intereses: " Debe indicarse que se trata de terrenos de titularidad municipal. El interés general en el caso presente tiene mayor importancia que el mero interés particular pues el criterio este Tribunal ha sido no acceder a la suspensión de este tipo de actos incluso si se gozaba de título que había perdido su vigencia Así en la Sentencia dictada el 3 de marzo de 2011.en el recurso de apelación número 117/2010 hemos indicado que conforme alartículo 75-2 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, nos encontramos ante un uso privativo, que es el constituido por la ocupación de una porción del dominio público, de modo que limite o excluya la utilización por los demás interesados. De ello se deriva que en ese tipo de uso, el título es el precario y el Ayuntamiento puede acabar con el precario en cualquier momento. Suspender la ejecutividad del acto impugnado implicaría que los Jueces y Tribunales pudieran autorizar el ejercicio de una actividad con ocupación singular del dominio público, de forma provisional mientras se sustancia el recurso principal, función ésta que no les viene atribuida ni por la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ni por la Constitución. Por tanto, al carecer el quiosco litigioso de autorización para seguir ocupando dominio público, la única consecuencia jurídica posible es la retirada y desmontaje del mismo, sin que por ello, pierda su legítima finalidad el recurso principal".

Esta Sala y sección se ha pronunciado en anteriores resoluciones sobre peticiones de tutela cautelar similares, deducidas en relación con la misma instalación de terraza y ha mantenido el mismo criterio. Así, en la sentencia de 16 de marzo de 2023, en recurso nº 861/202, que estimó recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid y revocó auto del juzgado que otorgaba suspensión cautelar de similar orden de retirada de la terraza; o en la de igual fecha recaída en recurso nº 891/2022, que desestimó recurso de apelación contre el auto del juzgado que había denegado similar solicitud de suspensión cautelar respecto del pabellón instalado en el mismo espacio público, donde dijimos: "... desde la perspectiva de la necesaria ponderación de los intereses en conflicto debe prevalecer el interés general en la recuperación posesoria de un bien por la Administración titular del mismo frente a la situación de facto -carente de cualquier título que legitime la ocupación del inmueble- que pretende mantener la recurrente, como hemos venido poniendo de manifiesto a propósito de solicitudes de suspensión cautelar de la ejecución de resoluciones administrativas dictadas para la recuperación de la posesión de bienes demaniales o integrantes del patrimonio de las Administraciones Públicas [ Sentencias de esta Sala y Sección de 20 de enero de 2016 (apelación 416/2015 ), 8 de febrero de 2017 (apelación 1008/2016 ), entre otras]".

En consecuencia, aplicando el mismo criterio al caso de autos, debemos estimar el recurso de apelación presentado por el Ayuntamiento y con revocación del auto apelado, denegar la medida cautelar interesada.

QUINTO: De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, apreciase la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el presente caso, al estimarse el recurso de apelación, no procede hacer expresa condena en costas de la alzada y tampoco procede especial condena de las costas de la instancia pues no se impusieron en la instancia y este pronunciamiento no ha sido específicamente combatido en apelación.

Vistos los anteriores preceptos y razonamientos,