Sentencia Contencioso-Administrativo 75/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 129/2021 de 02 de febrero del 2023

PRIMERO. - Es objeto de este procedimiento la resolución dictada por el Director General de Carreteras de fecha 10 de noviembre de 2020 por la que se inadmite el recurso de alzada interpuesto contra el requerimiento de la Demarcación de Carreteras del Estado en Cataluña de fecha 14 de febrero de 2018, debiendo examinarse si dicha resolución, al estimar que dicho requerimiento era un acto no susceptible de impugnación conforme al art. 112 de la LPAC, es o no ajustada a Derecho.

Como antecedentes al requerimiento impugnado mediante el recurso de alzada haremos constar los siguientes, recogidos en la propia resolución:

I.- En virtud del Real Decreto 2346/1998, de 23 de octubre se aprobó el convenio entre la Administración General del Estado, la Generalidad de Cataluña y la mercantil Autopistas, Concesionaria Española, Sociedad Anónima S.A. (ACESA) por el que, entre otros extremos, se acordó la construcción a cargo del Estado de un tercer y un cuarto carril en parte del tramo de la autopista A-7 Montmeló-EI Papiol y otras obras complementarias. Entre las obras complementarias contenidas en el Convenio se incluyó la construcción del enlace de Santiga-Can Salvatella, estructura de diamante con pesas ubicada actualmente en el punto kilométrico 145,6 de la AP-7, provincia de Barcelona, correspondiéndose con la salida número 19 de la autopista.

Asimismo, el citado convenio indicaba que, una vez finalizadas las obras, se procedería a la puesta en servicio y a su integración provisional en la concesión hasta que tuviera lugar la recepción de las mismas por parte del Estado, previa comprobación por el mismo y por la concesionaria de que éstas reunían las condiciones técnicas adecuadas y homogéneas con los demás carriles preexistentes. Efectuada la recepción, tendría lugar la integración en la concesión preexistente y a partir de ese momento sería a cargo de la concesionaria su conservación.

II.- En fecha 19 de marzo de 2012, se levantó el acta de recepción definitiva por parte de ACESA de las obras del proyecto clave 47-B-3900 "Construcción de un cuarto carril en parte del Tramo de la Autopista AP-7, Montmeló-El Papiol y otras obras complementarias, desde el P.K. 136+245 al P.K. 162+490". En idéntica fecha, se formalizó otra acta, incluida como anejo de la anterior, para la fijación y delimitación de competencias en relación al tramo Montmeló-EI Papiol, adjuntándose a la misma un plano de detalle donde se grafiaban los tramos de autopista y obras de fábrica cuya explotación y conservación correría a cargo exclusivo de ACESA.

En ese documento expone la Administración, por error, quedaron excluidos el paso superior sobre la autopista y las glorietas que forman parte del enlace de Santiga-Can Salvatella.

III.- Tras la comprobación de que ACESA no efectuaba las tareas de conservación y explotación de estos concretos elementos del enlace que quedaron fuera de la descripción gráfica (glorietas y paso superior) se formuló una consulta a la Abogacía del Estado para que informase sobre la procedencia de requerir a la concesionaria para que se hiciese cargo de la conservación y explotación de todos los elementos del enlace así como sobre la forma de efectuarlo, informe en el que la Abogacía del Estado concluye que procedía completar o subsanar el acta de fijación y delimitación de competencias levantada en fecha 19 de marzo de 2012 incluyendo todos los elementos del enlace de Santiga-Can Salvatella.

IV.- Con base en lo anterior, en fecha 14 de noviembre de 2017 la Demarcación de Carreteras del Estado en Cataluña requirió a la mercantil ACESA para que procediera a realizar las tareas de conservación de las glorietas y paso elevado. Asimismo, se convocó a la concesionaria para levantar el acta complementaria por la que, rectificando la anterior de fecha 19 de diciembre de 2012, y adjuntando un nuevo plano de detalle, se incluyera expresamente la obligación de conservación y explotación por ACESA de las rotondas y paso superior correspondientes al enlace de Santiga-Can Salvatella. Con fecha 27 de noviembre de 2017 ACESA manifestó su negativa a dar cumplimiento a este requerimiento, al entender que solo estaban integradas en la concesión las obras del cuarto carril y no las obras complementarias.

V.- Nuevamente el día 14 de febrero de 2018 la Demarcación de Carreteras del Estado en Cataluña reitera a la concesionaria el anterior requerimiento, que fue notificado a ACESA el mismo día.

SEGUNDO. - Siendo la cuestión debatida en primer lugar si se está o no ante un acto de mero trámite no susceptible de impugnación, debemos partir del contenido de este segundo requerimiento, requerimiento emitido desde la Demarcación de Carreteras del Estado en Cataluña firmado por el ICCP del Estado, Ingeniero Inspector de Explotación de las autopistas AP-7 y B-23, con la conformidad del Jefe de la Demarcación, y que como asunto consigna " requerimiento de conservación y convocatoria para la formalización de acta complementaria de delimitación de competencias referentes a las obras del Proyecto "construcción de un cuarto carril en parte del tramo de autopista AP-7, Montmeló-El Papiol y otras obras complementarias, desde p.k. 136+245 al p.k. 162+490". En este requerimiento (que es una reiteración del efectuado con fecha 14 de noviembre de 2017) se manifiesta la disconformidad con la respuesta dada por ACESA a dicho primer requerimiento, y en relación a la respuesta dada por ACESA se le comunica:

1º.- Que la Demarcación de Carreteras del Estado en Cataluña está en total desacuerdo en lo manifestado con respecto a que solo se integran en la concesión las obras constitutivas del cuarto carril, y tras recoger el art. 4º del RD 2346/1998 de 23 de octubre se indica que el Convenio es de modificación o ampliación de la concesión extendiéndola a las obras que se definen en la cláusula II del mismo, y que de la redacción literal de esta cláusula II se deduce, sin duda ninguna, que todas las obras objeto del mismo, se incluyen en la concesión, tanto el cuarto carril como las obras complementarias habida cuenta de que el texto no hace ningún distingo a dichos efectos y, en consecuencia, las obligaciones de explotación se extienden a todos los elementos. Se recalca que prueba de ello es que ACESA, tras el requerimiento, asume la conservación de las obras complementarias. A mayor abundamiento se recuerda a la contratista que la Administración, entre sus prerrogativas, ostenta la de interpretar los contratos administrativos ( art. 120 del Real Decreto Legislativo 3/2011), prerrogativa que es aplicable a los contratos de concesión ( art. 21 de la Ley 8/1972) y en el mismo sentido el art. 27 m) del Decreto 215/1973 por el que se aprueba el pliego de cláusulas generales para la construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión.

2º.- Tampoco puede acogerse el argumento de que el acta de delimitación no contiene un error material; el acta de delimitación no es un documento que venga recogido en el convenio como sí se regula el acta de comprobación y el acta de recepción. Es por ello que su vinculación es relativa ya que es un instrumento elaborado para concretar detalles técnicos, es un documento de trabajo sin carácter normativo. Y tanto el acta de comprobación como el acta de recepción hacen referencia a la construcción del cuarto carril y otras obras complementarias, el error material producido es susceptible de subsanación.

3º.- En cuanto al trámite de audiencia, se estaba ante un mero requerimiento, y en cualquier caso mediante escrito de fecha 27 de noviembre de 2017 ha podido realizar alegaciones, sin que se le haya causado indefensión.

4º.- Por todo ello, "esta Demarcación de Carreteras del Estado en Cataluña REQUIERE nuevamente a la mercantil ACESA para que proceda a realizar las tareas de conservación de las gloritas y paso elevado del enlace de Santiga-Can Salvatella, ubicado en el p.k. 145,6 de la AP-7, habida cuenta que conforme a los arts. 27 y 29 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, el concesionario deberá conservar la vía, sus accesos, señalización, y servicios reglamentarios en perfectas condiciones de utilización, y además deberá cuidar la perfecta aplicación de las normas y reglamentos sobre uso, policía y conservación de la autopista concedida.

Le comunicamos que, conforme al contenido del art. 23 del mismo cuerpo legal, será penalizable la negligencia en la conservación de los elementos integrantes de la autopista.

En este sentido, y para el caso de que ustedes, no atiendan el requerimiento en el plazo de 15 días, se procederá a informar al Delegado del Gobierno en las Sociedades Concesionaria de Autopistas, Secretario General de Infraestructuras u órgano competente para que, al albur de lo dispuesto en el art. 36.2 e) de la citada Ley , instruya el correspondiente procedimiento al objeto de imponer penalidades que procedan en base al Decreto 215/1973 de 25 de enero por el que se aprobó el pliego de cláusulas administrativas generales para la construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión o cualquier otra norma aplicable a la concesión.

5º.- Por otro lado, y como Ud. conoce, en el plano adjunto al acta de 19 de marzo de 2012 levantada para la delimitación y fijación de competencias en relación al tramo Montmeló-El Papiol, por error no se marcó como obra a conservar por ACESA las rotondas y pasos superior del enlace Santiga-Can Salvatella; ello pese a que la obra había sido realizada en ejecución del proyecto 47-B-39000 y recepcionada definitivamente por la concesionaria.

Siendo así que el art. 109.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre del PACAP, indica que las Administraciones pueden rectificar en cualquier momento, de oficio o a instancia de los interesados, los errores materiales, de hecho o aritméticos existentes en sus actos, CONVOCAMOS al representante legal de ACESA para que comparezca en las dependencia de la Demarcación de Carreteras del Estado de Cataluña el día 2 de marzo de 2018 a las 8:30 horas a los efectos de levantar el acta complementaria por la que rectificando la anterior de fecha 19 de diciembre de 2012, y adjuntando un nuevo plano de detalle, se incluya expresamente la obligación de conservación y explotación por ACESA de las rotondas y paso superior correspondiente al enlace de Santiga-Can Salvatella, ubicado actualmente en el p.k. 145,6 de la AP-7, en la provincia de Barcelona. En caso de no comparecer esta Administración procederá a rectificar unilateralmente el documento.

El requerimiento fue notificado a ACESA el mismo día.

El día 5 de marzo de 2018 se levanta acta de reunión tras la negativa de ACESA a modificar el acta de delimitación de competencias, si bien asumió provisionalmente la conservación de las glorietas y del paso elevado del enlace Santiga-Can Salvatella, ubicado en el punto kilométrico 145+600 de la Autopista AP-7. El día 7 de marzo de 2018 ACESA presentaría escrito anunciando la impugnación del requerimiento efectuado y anunciaba la remisión del mismo a la Delegación del Gobierno en las Sociedades de Autopistas Nacionales de Peaje del Ministerio de Fomento para informarle que la Demarcación pretendía realizar una modificación unilateral del contrato concesional existente o una interpretación del mismo sin ajustarse al procedimiento establecido.

Y con fecha 7 de marzo se presenta el recurso de alzada que será inadmitido. El recurso de alzada contenía la pretensión de anulación del requerimiento en base a dos fundamentos:

a) El requerimiento es nulo de pleno Derecho: la interpretación de los contratos y su modificación no puede llevarse a cabo al margen del procedimiento establecido ni por órgano manifiestamente incompetente. El Convenio es claro y, por tal motivo, la omisión del Acta de 19 de marzo de 2012 no es, en realidad, ni una omisión ni un error, sino la consecuencia natural del contenido obligacional del propio Convenio. Cualquier actuación dirigida a modificar tal contenido, especialmente, en los términos planteados en el Requerimiento, supondría, por lo demás, una vía de hecho dirigida, incluso, a la suscripción de una nueva acta de forma "unilateral".

b) La potestad de interpretación: alcance y límites. No le es dado a la Administración el ejercicio de la potestad al margen del procedimiento legalmente establecido y por órgano manifiestamente incompetente.

Y ello porque para ACESA no existe ningún error que rectificar en el acta complementaria de delimitación de competencias referentes a las obras del concreto Proyecto, pues dicho acta recogía literalmente la Cláusula II del Convenio la cual se refiere exclusivamente al cuarto carril, en sus dos sentidos, en el tramo Montmeló-El Papiol de la autopista 7, no recogiéndose en dicho acta ninguna obra complementaria, como tampoco se recogerían en el acta de recepción definitiva de fecha 19 de marzo de 2012. En el plano de detalle que se levanta y adjunta, precisamente por la complejidad del referido tramo de autopistas, no figuran las obras complementarias. No se trata de subsanar un mero error al amparo del art. 109 de la LPAC, sino que existe una auténtica discrepancia sobre el contenido y alcance del propio convenio. Para ACESA no se trata de resolver una mera incidencia, y sí se pretende efectuar una interpretación del Convenio o modificar los términos del contrato se habrá de tramitar el procedimiento oportuno por el órgano competente.

TERCERO . - En el presente recurso se reiteran las mismas alegaciones por la parte actora, en orden a la fundamentación nuevamente se recogen los dos fundamentos expuestos en el recurso de alzada y además se opone a la inadmisión del recurso, pues no se está ante un acto de mero trámite. Se está ante un acto administrativo con virtualidad propia adoptado al margen de cualquier procedimiento formal; y si se quiere considerar acto de trámite, tendría necesariamente naturaleza cualificada. No se está ante un mero acto interlocutorio o de mero impulso de un procedimiento. El requerimiento, responde a la finalidad de que la recurrente conserve el paso superior y la glorieta del enlace Can Salvatella; obligación que no está incluida, insiste, ni en el en el Acta de 2012 ni en el Convenio de 1998 (se reproduce el convenio y la cláusula II). Todo ello conlleva la vulneración del artículo 25 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa y 112.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común. Estamos en realidad ante un acto administrativo con virtualidad propia, pero, de no considerarse así, en ningún caso podría entenderse que estemos ante un acto de trámite meramente preparatorio o instrumental sino ante un acto cualificado cuya virtualidad es la de decidir el asunto (según palabras del Tribunal Supremo), en la medida en que, al margen de todo procedimiento, insiste ha interpretado el Convenio y, con ello, el régimen de derechos y obligaciones de las partes.

No se puede considerar que se esté ante un mero error la omisión del acta no es fruto de un error, sino la consecuencia lógica y natural del contenido obligacional del convenio. Y porque nos encontramos ante una auténtica discrepancia sobre el contenido y alcance del propio Convenio. Por otra parte, la interpretación de los contratos y su modificación no puede llevarse a cabo al margen del procedimiento establecido ni por órgano manifiestamente incompetente, se exige la tramitación de un procedimiento que se encuentra regulado en el artículo 97 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, así como en el artículo 191 de la Ley de Contratos del Sector Público. El artículo 97 del RD 1098/2001 exige que las incidencias que puedan surgir en la ejecución de los contratos, como serían, por ejemplo, las dudas sobre su interpretación, se resuelvan mediante la tramitación de un procedimiento específico.

CUARTO .- Por su parte la Abogacía del Estado se ha opuesto a la demanda en base igualmente al art. 112 de la LPAC, el requerimiento de 14 de febrero de 2018 no es una resolución dictada por el Jefe de la Demarcación de Carreteras del Estado en Cataluña, en el ejercicio de las facultades que ostenta por Orden Circular n° 4/2001 de la Dirección General de Carreteras sobre Control de la Explotación de Autopistas y Carreteras en régimen de concesión, susceptible de recurso, sino un acto de trámite emitido por el Ingeniero de Explotación. Además, es un acto administrativo que no decide directa o indirectamente sobre el fondo del asunto, no determina la imposibilidad de continuar el procedimiento ni produce indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos. El requerimiento pretendía conminar a ACESA para que asumiera sus obligaciones de conservación con respecto al referido enlace, así como, de mutuo acuerdo, proceder a elaborar un acta complementaria para rectificar el error material producido en el plano adjunto al acta de delimitación de competencias que, incongruentemente, dejaba el elemento viario fuera de la delimitación gráfica.

De no atender el requerimiento la Inspección de Explotación de las Autopistas hubiese dado traslado de las actuaciones practicadas a la Subdirección General de Explotación y Gestión de Red de la Dirección de Carreteras para que, conforme a sus competencias, adoptase las medidas oportunas. En caso de que la Subdirección General de Explotación y Gestión de Red o la Dirección de Carreteras dictaran alguna Resolución sobre el asunto u ordenaran la Demarcación de Carreteras del Estado en Cataluña dictarla sí que nos encontraríamos ante un acto administrativo recurrible en alzada. Se cita jurisprudencia relativa a que los requerimientos son actos de mero trámite.

El requerimiento, ni realiza una interpretación del contrato ni modifica el Convenio de manera unilateral, a través del requerimiento se manifiesta a ACESA la existencia de un evidente error material en el acta de delimitación de competencias.

QUINTO . - La resolución que nos ocupa declaró la inadmisión del recurso de alzada al entender que el requerimiento efectuado desde la Demarcación de Carreras del Estado en Cataluña por el ICCP del Estado, Ingeniero Inspector de Explotación, era un acto de trámite no susceptible de recurso, y ello al amparo del artículo 112 de la Ley del Procedimiento Común de las Administraciones Públicas, conforme a la cual " 1. Contra las resoluciones y los actos de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos, podrán interponerse por los interesados los recursos de alzada y potestativo de reposición, que cabrá fundar en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los artículos 47 y 48 de esta Ley .

La oposición a los restantes actos de trámite podrá alegarse por los interesados para su consideración en la resolución que ponga fin al procedimiento".

Con relación a la consideración de actos de trámites traemos a colación la sentencia nº 247/2018, de 13 de abril dictada por la sección séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid, en la cual se expone " Este tipo de actos, en general, ex artículo 25 de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa, puesto en relación con las previsiones contenidas en el artículo 69.c) de la misma Ley 29/1998 , no es que no sean impugnables, sino que lo son únicamente cuando se impugna el acto administrativo que ponga fin al procedimiento.

Ello es así porque los actos de trámite se caracterizan porque preparan y hacen posible la decisión, dirigiéndose al mejor acierto de ésta, pero sin resolver, en modo alguno, sobre las cuestiones de fondo planteadas en el procedimiento, lo que determina que los aludidos actos de trámite no sean impugnables separadamente, sino que es al recurrir la resolución o acto decisorio del procedimiento cuando podrán suscitarse las cuestiones relativas a la legalidad de los mismos.

En este sentido se pronuncia nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de junio de 2010 (recurso de casación nº 4513/2009 ), entre innumerables otras, que atribuye esta caracterización de actos de trámite a aquellos que preparan y contribuyen a la adopción de la decisión definitiva. Están concebidos, por tanto, como actos instrumentales para ordenar el procedimiento, propiciando el mayor acierto de la decisión administrativa, el acto definitivo, que pone fin al procedimiento y resuelve las cuestiones planteadas en el mismo.

La afirmación de que tales actos no pueden ser impugnados ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de forma autónoma o separada del acto administrativo definitivo al que se encuentran indisolublemente conectados a estos efectos es, con carácter ordinario, cierta, pero no general, pues existe alguna salvedad, en concreto nos referimos a los denominados actos de trámite cualificados, esto es, aquellos que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, o producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos ( artículo 25.1 de la LJCA ). De modo que el régimen jurídico de los actos definitivos se extiende a esos actos de trámite cualificados por sus concretos efectos.

Además, los supuestos que permiten cuestionar la legalidad de este tipo de actos en sede Jurisdiccional, ex artículo 25.1 de la LJCA , coinciden con los previstos para hacer lo propio en vía administrativa, ex artículo 107.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre . (...)"

Conforme a la sentencia de la Saa de lo C-A (sección séptima) del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2011 dictada en el recurso 570/2009 Uno de los criterios de clasificación de los actos administrativos, especialmente trascendente, es el que distingue, por la función que desempeñan en el procedimiento, entre actos de trámite y resoluciones que deciden las cuestiones planteadas, entendiendo aquéllos como los que, siendo simple presupuesto de la decisión en que se concreta la función administrativa, se limitan a propulsar el procedimiento hasta llegar a la decisión final, a la que preparan y hacen posible, procurando su mayor acierto. (...) "La naturaleza jurídica de los actos de trámite ( artículos 37.1 de la LJCA y 107.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ) no debe ser afirmada en abstracto, tomando como única referencia la función que la norma asigna a cada una de las resoluciones que integran la secuencia de un procedimiento administrativo, sino atendiendo también a los fines que concretamente cumplen y a los efectos que desencadenan, pues la contemplación de esos fines y efectos mostrará el verdadero sentido del acto, aquel que revelará si estamos en presencia de un acto interlocutorio o de una resolución que pone fin a una fase del procedimiento administrativo autónoma respecto de otra posterior a la que predetermina en una parte sustancial de su contenido y alcance, afectando al propio tiempo derechos o intereses legítimos".

En relación a la emisión de un requerimiento de subsanación, y su consideración como acto de mero trámite tenemos la sentencia dictada por la sección cuarta de la Sala de lo C-A del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 17 octubre 1996 en el recurso 1166/1993 (y que es citada por la Abogacía del Estado) " El requerimiento formulado al interesado, a los efectos de la oportuna subsanación de deficiencias en el desarrollo de una acción sometida a licencia por actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, se encuadra en un procedimiento administrativo de vigilancia y control que puede concluir en una sanción si la persona requerida no da cumplimiento a lo ordenado, o en ausencia de actividad sancionadora en el caso de que sí se observe el requerimiento. Por lo tanto, el requerimiento en sí, que es lo que ha sido objeto de impugnación, no es un acto recurrible, sino que tan sólo lo es la sanción que en su caso hubiera culminado el procedimiento, dado que el único objeto de aquél es precisamente el de evitar la sanción."

Sentados estos criterios en primer lugar es relevante como se expone en la resolución impugnada que el requerimiento de autos es emitido por el Ingeniero Inspector de Explotación, y que lo emite en virtud de las facultades que le confiere la Orden Circular nº 4/2011 de la Dirección General de Carreteras sobre Control de la Explotación de Autopistas y Carreteras en régimen de concesión, concretamente, le corresponde, al Ingeniero Inspector de la explotación:

(...) 4.4 Informar a la Dirección General de Carreteras de cuantas incidencias se produzcan en la explotación de la vía y sus instalaciones, realizando para ello las visitas periódicas de inspección que resulten necesarias, acompañando las correspondientes propuestas de actuación.

(".) 4.7 El control de las obligaciones contractuales que el Art. 29 de la Ley 8/72 impone al concesionario, con independencia y sin menoscabo de las competencias atribuidas a la Dirección General de la Jefatura Central de Tráfico.

(...) 4.14 El control de cualquier otro tipo de obligaciones que, referente a la explotación, sean de aplicación al concesionario."

Por tanto, nos encontramos con un acto que procede del Ingeniero Inspector de Explotación, que en ningún caso ostenta competencias ni para interpretar el contrato, ni para efectuar una rectificación de un error material. Se está por su parte ante la constatación de que ACESA no está asumiendo las obligaciones que le impone el Convenio regulador de la concesión, al no atender la conservación y mantenimiento ni del paso elevado ni de las glorietas ejecutadas con motivo del cuarto carril objeto de la ampliación del Convenio que mediaba entre partes. Obviamente se parte de que, para el Ingeniero Inspector de Explotación, dichas obras complementarias estaban, tras la recepción definitiva de las obras, incluidas en el Convenio, y en su Clausula II, y es por ello que se efectúa el primer requerimiento el día 14 de noviembre de 2017 a fin de ACESA asuma la conservación de dichos elementos y a fin de que comparezca para la rectificación del error del acta complementaria y gráficamente se reflejen estos elementos en plano que se adjuntó al mismo.

No cabe duda que así expuesto nos encontramos ante una actuación que se lleva a cabo desde la Demarcación para subsanar lo que se estima un mero error, y que en definitiva sería un acto preparatorio que hiciera posible la decisión final que sería la rectificación formal del acta complementaria, porque la misma ya llevaría ínsita la obligación de conservación sobre todos los elementos que constaran reflejados en la misma.

Cierto es que en el segundo requerimiento de 14 de febrero de 2018, y que es el objeto de impugnación, el Ingeniero Inspector de Explotación que lo suscribe hace ya referencias tanto con respecto al hecho de que si no se atiende a la conservación de los elementos complementarios daría lugar a la imposición de penalidades, indicando la legislación aplicable y su remisión al organo competente; como igualmente con respecto a la discrepancia entre un error subsanable, y lo que la concesionaria estima una discrepancia en orden al contenido obligacional del contrato, el Ingenio de la Explotación hace expresa referencia a las facultades que ostenta la Administración de cara a la interpretación de los contratos. Ahora bien, del tenor literal, que hemos ya recogido, no se puede concluir que estemos ante un acto administrativo resolutorio en el cual se haya efectuado una concreta interpretación del contrato, y en base a la misma se haya impuesto una nueva obligación a la concesionaria. Los términos en los cuales se pronuncia el requerimiento son términos enunciativos, y vienen determinados por la contestación presentada por ACESA al requerimiento que se le efectuó en fecha 14 de noviembre de 2017. ACESA a dicho primer requerimiento contestó efectuando amplias alegaciones el día 27 de noviembre de 2017 (doc. 7 del expediente administrativo), y es en este segundo requerimiento en el cual además de reiterar el contenido del primero, se da contestación a todas y cada una de las alegaciones de ACESA, es por ello que se entra en la materia de que o cuales concretas obras son las que deben estar incluidas dentro de la ejecución del cuarto carril, y cómo de la redacción del convenio de modificación o ampliación y de su cláusula II para el requirente no hay duda que se comprenden las obras complementarias; es también por ello que se da respuesta a que no se está ante una discrepancia obligacional, sino ante una mera incidencia y ante la subsanación un error material.

Y que no estamos ante un acto resolutorio, o ante un acto de trámite de los que puedan ser calificados "cualificados", lo pone de manifiesto ya no solo que el requerimiento no lleve inserto pie de recurso, sino que tras el requerimiento para que se proceda a realizar las tareas de conservación se le comunica " En este sentido, y para el caso de que ustedes, no atiendan el requerimiento en el plazo de 15 días, se procederá a informar al Delegado del Gobierno en las Sociedades Concesionaria de Autopistas, Secretario General de Infraestructuras u órgano competente para que, al albur de lo dispuesto en el art. 36.2 e) de la citada Ley, instruya el correspondiente procedimiento al objeto de imponer penalidades que procedan en base al Decreto 215/1973 de 25 de enero por el que se aprobó el pliego de cláusulas administrativas generales para la construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión o cualquier otra norma aplicable a la concesión". Y tras el requerimiento a fin de que compareciera el siguiente día 2 de marzo de 2018 a las 9:30 el representante legal de ACESA para levantar el acta complementaria por la que rectificando la anterior de fecha 19 de diciembre de 2012 y adjuntando un nuevo plano de detalle se incluyan estos elementos discrepantes, se hace constar que en caso de no comparecer esta Administración procederá a la rectificación unilateral del documento.

Estamos pues ante un acto de Ingeniero Inspector de Explotación de la autopista A-7 meramente instrumental, acto preciso para ordenar el procedimiento de cara a la imposición de penalidades por el órgano competente, y de cara a la rectificación de lo que se ha considerado un error material. Y será la imposición de dichas penalidades, si se llegan a imponer el acto administrativo susceptible de impugnación; al igual que será impugnable si se lleva a efecto la corrección material del error que se dice padecido. Actos estos que como ya se anuncia será llevados a cabo por los órganos competentes.

No se puede hablar de que la Administración haya incurrido en una vía de hecho, al prescindir del procedimiento legalmente establecido, se está ante unas diligencias llevadas a cabo en virtud de las facultades que se confieren al Ingeniero Inspector en sus relaciones con la concesionaria; y si las incidencias advertidas no se solventan de común acuerdo entre las partes, el Ingeniero procedería a dar cuenta a los órganos competentes para su resolución. Por lo que se ha de concluir que la resolución dictada es ajustada a Derecho.

SEXTO.- Conforme al art. 139 de la LJC-A tras la reforma operada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre en primera o en única instancia el órgano jurisdiccional al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos e incidentes, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Conforme al apartado cuarto de este mismo precepto se limita la cuantía a 8.000 euros (más IVA).

Y en virtud de la autoridad que nos confieren la Constitución y las Leyes, en nombre de S.M EL REY