Sentencia Contencioso-Administrativo 112/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 746/2022 de 02 de febrero del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Constituye el objeto del recurso de apelación el Auto 131/2022 de 6 de julio de 2022, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 8 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 453/2022, que decretó la expulsión del territorio nacional de D. Erasmo, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de 3 años, al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

El Auto dispone lo siguiente:

" ACUERDO

Primero .- NO HA LUGAR A LA MEDIDA CAUTELAR, interesada por la representación de Erasmo, en relación con la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 15 de Marzo de 2022, recaída en el expediente administrativo núm. NUM000 que decreta su expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por plazo de tres años.

Segundo .- Se imponen las costas de este incidente cautelar a la parte recurrente, con el límite y condiciones expresados en el último de los fundamentos de derecho.

Tercero.- Dedúzcase testimonio de la presente resolución y procédase a su unión a los autos principales.

Cuarto.- Notifíquese ésta resolución a las partes interesadas, haciendo saber que la misma es susceptible de recurso de apelación en el plazo de quince días, a contar desde el siguiente al de la notificación de la resolución impugnada, ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid".

La ratio decidendi del Auto se contiene en el razonamiento jurídico segundo en los siguientes términos:

" En el caso examinado, las escasas alegaciones que efectúa el recurrente con proyección al caso concreto, realmente no suministran la información que resulta precisa a efectos de adoptar la tutela cautelar que interesa.

Lo cierto es que el recurrente no acredita en modo alguno, como le correspondía, la pérdida de la legitimidad del recurso -de no accederse a la suspensión- ni que, en caso de estimarse el recurso contencioso interpuesto, no puedan repararse los perjuicios eventualmente producidos por la ejecución de la resolución recurrida, formulando su solicitud con olvido de que es el interesado en obtener la suspensión, el que tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso concreto para acordar la suspensión, sin que sea suficiente una mera invocación genérica, vacía de contenido concreto, como la transcrita, que impide efectuar la adecuada ponderación de los intereses públicos y privados que la decisión sobre la suspensión interesada exige, pues ciertamente no puede considerarse como principio de prueba, ni la documental relativa a sus hermanos, por faltar la acreditación de las circunstancias que puedan convertir tal relación en relevante para enervar la expulsión, ni el mero hecho de haber recurrido una denegación de la solicitud de renovación de su condición de refugiado, o la realización de un trabajo que el propio recurrente reconoce ha sido ilegal por carecer de autorización al respecto, lo que obliga a desestimar la solicitud formulada, sin perjuicio de lo que en la pieza principal pueda finalmente resolverse tras la prueba que, propuesta, sea debidamente practicada en toda su amplitud".

SEGUNDO.- Alegaciones de las partes.

Se alza el recurrente contra el auto apelado y solicita que se sirva dictar resolución por la que se acuerde decretar la suspensión cautelar del acto administrativo de expulsión del territorio nacional de Erasmo hasta se dicte sentencia firme en el presente procedimiento, con expresa imposición de costas a la Administración.

Entiende que sí ha acreditado los perjuicios que se ocasionarían en el recurrente para el caso se hiciera efectiva la expulsión del territorio nacional, sin que para ello se exija una prueba plena de los daños o perjuicios, sino que conforme a la jurisprudencia basta un principio de prueba suficiente que acredita el arraigo del recurrente en territorio español, para suspender la ejecutividad de la orden de expulsión.

Considera que son varias las circunstancias que llevan a considerar que su salida del país provocaría un daño irreversible, con perjuicios de reparación imposible, sin que estemos ante meras generalidades sino ante consecuencias objetivas, por cuanto su expulsión le impediría continuar con sus trámites, no sólo frente a la denegación de su condición de refugiado que podría revertirse en fase de recurso, además de que sería expulsado a un país del que salió urgentemente con apenas 17 años, siendo menor de edad, motivo por el que solicitó la protección internacional y le fue concedida en un principio, sino también para su eventual solicitud de arraigo, ya que cumple con el tiempo necesario de estancia, y para el que se le estaría exigiendo que ésta fuera continuada en el país, además de romper los vínculos familiares, por cuanto en su país de origen ya no tienen familia directa, y de la que salió siendo menor de edad, por lo que su expulsión a un país en el que no tiene sus cimientos como persona adulta y sin familia es de un grave perjuicio para Erasmo.

Alega que sí queda acreditado su arraigo con España, en el que lleva empadronado desde el 28/02/2020, país en el que solicitó, siendo menor de edad, solicitud de Protección Internacional, admitiéndose la misma a trámite, por el que se emite documento de identificación y autorización a residir y trabajar en territorio nacional. Que en fecha 8/04/2021 le fue notificado resolución dictada por el Ministerio del Interior denegando la concesión del estatuto del refugiado, frente a la cual se presentó Recurso Potestativo de Reposición, el cual se encuentra en la actualidad en trámite.

Asimismo, tiene arraigo familiar, por cuanto convive en el mismo domicilio que su hermano Jaime, el cual es titular de autorización de residencia de larga duración NUM001, y también tiene relación de familia con su hermana Carmen, española, titular DNI NUM002, además de estar ante una persona totalmente integrada en la sociedad, realizando tareas de formación y de ocio ajustadas a su edad, así se encuentra inscrito como estudiante con carnet emitido por el Ayuntamiento de DIRECCION000, Centro Municipal DIRECCION001, ha completado el curso de operador de carretilla elevadora impartido por los centros de formación DIRECCION002, y en la actualidad se encuentra inscrito en la DIRECCION003 de Madrid para la temporada 2021/2022 en la categoría Tercera de Aficionados en el Club " DIRECCION004".

Entiende que tiene carácter prevalente, frente a los intereses públicos, la permanencia del extranjero en el territorio nacional al existir auténticas circunstancias subjetivas y personales o elementos demostrativos del arraigo y vinculación del recurrente en nuestro país, sin que estemos ante argumentaciones generalistas, por cuanto que Erasmo, no sólo de forma objetiva cumple con los requisitos necesarios para acordarse la suspensión interesada, por cuanto que se encuentra en trámite su recurso frente a la denegación de su condición de refugiado, tras haberle sido concedida de forma provisional, sino también subjetiva, como es el arraigo familiar con un residente de larga duración, concretamente su hermano Jaime con el que convive y de su hermana Carmen de nacionalidad española, además de ser el país en el que se está formando y en el que desarrolla actividades deportivas como es la inscripción en la federación de futbol.

La Administración General del Estado solicita que se dicte resolución desestimando el recurso de la parte contraria, con expresa imposición de costas.

La Abogacía del Estado alega que el recurrente recurre el auto olvidando plenamente el razonamiento de la resolución recurrida en la que se hace constar que no ha lugar a la pérdida de la finalidad legítima del recurso ni tampoco se ha acreditado ni la existencia de arraigo ni el perjuicio irreparable que supuestamente se le ocasionaría, elementos todos ellos a tener en consideración en su caso para la suspensión.

En relación con el arraigo, considera que con la demanda no se aportó ningún elemento de prueba que lo acreditara realmente lo que justifica el carácter acertado de la resolución recurrida. A pesar de las anteriores circunstancias, la parte apelante formula el recurso sin ni siquiera entrar a valorar los anteriores elementos ni realizando un estudio mínimamente crítico de la resolución recurrida, lo que debe llevar a la desestimación del recurso

Señala que en su recurso de apelación insiste en cuestiones que corresponde al procedimiento principal y no a esta pieza incidental, ya que tenga amigos o familiares en nuestro país es motivo suficiente para acordar una suspensión automática.

Señala que incumplió una salida obligatoria con la denegación del asilo e, incluso, puestos a valorar su arraigo, el mismo es escaso sino nulo, ya que incluso necesitó de intérprete y que la parte apelante, sin crítica a los argumentos del Auto impugnado insiste en la prevalencia de su interés particular sobre el general por la simple solicitud que, de generalizarse, haría de la excepción la regla.

En resumen, entiende que no debiera acordarse la medida cautelar al no existir un principio de prueba relevante que induzca a estimar como prevalente el interés particular sobre el general.

TERCERO.- Régimen y jurisprudencia aplicable a la justicia cautelar.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social ("LO 4/2000"), en su art. 21.2 señala que "El régimen de ejecutividad de los actos administrativos dictados en materia de extranjería será el previsto con carácter general en la legislación vigente, salvo lo dispuesto en esta Ley para la tramitación de expedientes de expulsión con carácter preferente."

En relación con la justicia cautelar hemos de recordar lo dispuesto en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ("Ley 29/1998") cuyo artículo 129 señala:

" 1. Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.

2. Si se impugnare una disposición general, y se solicitare la suspensión de la vigencia de los preceptos impugnados, la petición deberá efectuarse en el escrito de interposición o en el de demanda".

Por su parte, el artículo 130 de la Ley 29/1998, a su vez, establece:

" 1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

Al amparo de estos preceptos resulta que la garantía de la efectividad de la sentencia y la evitación de la pérdida de la finalidad legítima del recurso constituyen los conceptos claves por medio de los cuales se define la finalidad de las medidas cautelares y, al propio tiempo, el criterio para su adopción. Ambos conceptos responden a la exigencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, como anuncia en la Exposición de Motivos de la propia Ley (" Se parte de la base de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario").

La doctrina jurisprudencial reitera que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, quedando superado cualquier matiz de excepcionalidad y siendo el criterio clave que debe prevalecer en la materia el de la garantía de la efectividad de la sentencia, aunque sin olvidar la incidencia concurrente de los intereses generales y de los terceros, como posible obstáculo a la adopción de la medida cautelar; la tensión entre los principios de efectividad de la decisión judicial y los de eficacia administrativa ( artículos 24.1 y 103.1 de la Constitución) ha de solucionarse a base de ponderar, casuísticamente, su preeminencia o prevalencia, en vista de la dificultad de fijar reglas generales ( AATS 23 de abril y 9 de julio de 1999, 25 de septiembre de 2000, 12 de julio y 8 de octubre de 2004).

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre los criterios a tener en cuenta en esta materia, pudiendo sintetizar su posición al respecto a través de la cita, entre otras muchas, de la sentencia de 18 de abril de 2016 (Sec. 3ª, recurso nº 2966/2015, Roj STS 1787/2016, FJ 2), que se expresa del siguiente modo:

"La decisión sobre medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguiente puntos:

"a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997: "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar "."

Por lo que se refiere a la pérdida de la finalidad legítima del recurso en materia de extranjería, en particular en los casos en que se impugna la validez de una decisión administrativa de expulsión del territorio nacional, el Tribunal Supremo ha identificado aquél concepto con la existencia de arraigo del extranjero en España.

Así, por ejemplo, en la sentencia de 31 de enero de 2008 (recurso 8807/2003, Roj STS 268/2008, FJ 4), la Sala Tercera recordó que: " el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción ".

Entrando en el examen de la concurrencia o no de los requisitos exigidos en materia de justicia cautelar, el apelante esgrime su disconformidad con las argumentaciones de la juzgadora a quo para desestimar la petición de suspensión de la ejecución de la expulsión acordada al considerar que tiene una situación de arraigo suficiente para mererer la suspensión cautelar que se solicita y que se han acreditado los perjuicios irreparables que se le irrogaría en caso de no suspenderse la expulsión.

Ha quedado expuesto en el anterior fundamento de derecho los motivos en atención a los cuales la resolución jurisdiccional apelada consideró procedente denegar la medida cautelar de suspensión de la resolución de expulsión .

Pues bien, en el presente caso, nos encontramos con que de conformidad con la documentación que obra en esta pieza de medidas cautelares, contra el ahora apelante, D. Erasmo, se inició procedimiento sancionador preferente para la expulsión del territorio nacional.

En el acuerdo de inicio se indica que en el momento de su detención se encontraba indocumentado y que "una vez consultados los antecedentes que pudieran obrar en el Servicio de Informática de la Dirección General de la Policía al detenido no le constan reseñas". Asimismo, se indica que le consta como último trámite "solicitud de Protección en Territorio Nacional, DENEGADA, una vez consultados los antecedentes que pudieran obrar en el Servicio de Informática de la Dirección General de la Policía, se determina que le consta como último trámite la solicitud de Protección en Territorio Nacional, DENEGADA por la Subdirección General de Asilo en Madrid en fecha 22/01/2021 y notificada al interesado el 08/04/2021, sin que posteriormente haya solicitado u obtenido autorización para residir en territorio nacional."

Se ha acreditado la formulación de alegaciones por parte del actor al acuerdo de inicio, en las que entre otras cuestiones, se indica que " no estamos ante una persona indocumentada porque así sea su voluntad, sino que es porque su país de origen, Nigeria, no le reconoce como ciudadano por lo que no expide pasaporte a su favor."

Junto a las alegaciones, aportó el recurso potestativo de reposición interpuesto contra la denegación de su solicitud de derecho de asilo y protección subsidiaria con fecha 19 de abril de 2021, así como un carnet emitido por el Ayuntamiento de DIRECCION000, Centro Municipal DIRECCION001, certificado que acredita que ha completado el curso de operador de carretilla elevadora y acreditación de que es titular de una cuenta bancaria; solicitud de asignación de un número en la Seguridad Social.

Consta asimismo el empadronamiento del actor en la CALLE000 NUM003, de DIRECCION000, de fecha 28 de febrero de 2020, permiso de residencia de larga duración de quien afirma que es su hermano, D. Jaime, empadronamiento colectivo en el domicilio en la CALLE000 NUM003 de DIRECCION000 en el que consta empadronado su hermano; DNI de la que afirma que es su hermana, Dña. Vicenta; tarjeta de transporte del actor; y tarjeta de deporte del Ayuntamiento de DIRECCION000 del actor.

Como hemos dicho en materia de suspensión de la ejecución de la expulsión de extranjeros del territorio nacional, la doctrina jurisprudencial establece que procede la adopción de la medida cautelar cuando, en caso contrario, se causarían perjuicios de imposible o difícil reparación, lo que ordinariamente acontece cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, casos en los que la ejecución de la orden de expulsión afectaría a la esfera personal, familiar o laboral del extranjero, por lo que en tales circunstancias ha de prevalecer el interés particular en que se suspenda la ejecutividad del acuerdo de expulsión frente al general en ejecutar inmediatamente ésta.

Pues bien, contrariamente a lo mantenido en el Auto apelado, en este procedimiento incidental, en el que no procede entrar en el fondo de las cuestiones litigiosas propias del proceso principal, no pueden desconocerse elmentos que aconsejan, sin entrar en valorar el fondo de la controversia, la adopción de la medida cautelar solicitada. Así, no resulta controvertido que el actor, que entró en España cuando tenía 17 años de edad y que convive con sus hermanos, residentes legales, ha recurrido la denegación de su solicitud de asilo, sin que se haya acreditado por la Administración demandada el resultado de tal recurso.

Así las cosas, y sin prejuzgar la cuestión de fondo, y dado que la Sala no cuenta ahora con todos los elementos de juicio que podrían aportarse al procedimiento principal, consideramos que en el supuesto litigioso, junto con el "periculum in mora" concurren circunstancias cuyo mantenimiento mientras se tramita el proceso principal resulta aconsejable para preservar su finalidad legítima y para evitar que al apelante y a su familia se le puedan causar daños y perjuicios de difícil o imposible reparación, por lo que resulta procedente estimar el presente recurso de apelación.

CUARTO.- Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y teniendo en cuenta las circunstancias de este procedimiento, no procede imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,