Sentencia Contencioso-Administrativo 30/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 202/2022 de 20 de enero del 2023

PRIMERO.- La recurrente, nacida en Irán el NUM000 de 2000 y residente en dicho país, impugna por medio de este recurso contencioso las resoluciones administrativas arriba reseñadas que deniegan su solicitud de visado para cursar en España estudios, en el curso académico 2021-2022, de preparación del Examen para el Acceso a la Universidad Española, modalidad presencial, en la Academia CARFAX, ACAR FAX S.L. CIF D-18439042, Centro Europeo de Estudios, en Granada.

La resolución originaria razona tal denegación:

- "En aplicación de la Disposición adicional décima, punto 4, del Real Decreto 557/2011 , se considera que no se acredita indubitadamente la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, pues se aprecia riesgo de inmigración ilegal. De la documentación aportada en el expediente de solicitud del visado no se desprende que el solicitante y su familia tenga una situación económica desahogada, el hecho de que las varias cuentas bancarias presentadas tengan movimientos irregulares, reciban importantes incrementos o hayan sido abiertas en fechas próximas a la presentación de la solicitud del visado', no refleja una situación económica real, considerando que el tipo de cambio de mercado en el día de la fecha es de 1 euro = 300:000 riales iraníes. El tipo de cambio oficial no rige para ninguna operación económica.

-Asimismo, se considera poco creíble que el solicitante pretenda y/o pueda seguir estudios superiores en el idioma español, idioma del que tiene poco conocimiento y dominio.

La resolución denegando el recurso de reposición razona: " Revisado el expediente de solicitud de visado se considera que la resolución denegatoria fue ajustada a Derecho en cuanto a la forma y al fondo de la misma".

SEGUNDO.- La defensa de la recurrente razona en la demanda, esencialmente que la documentación presentada acredita que la solicitante posee los medios económicos exigidos por la normativa de extranjería y que la misma posee un nivel de español, que luego se reforzará en las primeras clases en la academia oficial donde seguirá los estudios de forma presencial para los que se solicita el presente visado. Respecto al primero, recalca que la interesada es titular de una cuenta bancaria con ingresos en euros desde marzo de 2021, que en noviembre de ese mismo año tiene un saldo de 8.000 euros, que son los depositados para poder financiar sus estudios en España y que está por encima del IPREM de 2021 (14 pagas).

La Abogacía del Estado, en su escrito de contestación de la demanda, solicita la confirmación del acto recurrido por ser a su criterio ajustado a derecho.

TERCERO.- El artículo 6.1, c) del Reglamento (UE) 2016/399 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por el que se establece un Código de normas de la Unión para el cruce de personas por las fronteras (Código de fronteras Schengen), que reproduce íntegramente el anterior artículo 5, 1. c) del Reglamento (CE) nº 562/2006, del Código de Fronteras Schengen, vigente cuando se dictó el RD 557/2011, de 20 de abril, exige la obligación de los solicitantes de un visado de estancia como el presente de " Presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de la estancia previsto como para el regreso al país de origen o el tránsito hacia un tercer país en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios".

Se ha de indicar, en primer lugar, que del contenido de las normas integradoras de nuestro vigente ordenamiento jurídico en la presente materia no se deriva un derecho subjetivo de acceso al territorio nacional a favor de todo ciudadano extranjero y en cualquier circunstancia. Efectivamente, el permiso de entrada se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate.

El presente visado de estancia por estudios se encuentra dentro del título "La estancia en España" del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (vigente en la fecha de presentación de la solicitud).

En el capítulo II de dicho título referido a los visados de estancia (no indefinidos o con límite temporal), se regula la autorización de estancia por estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado, con un ámbito temporal superior al de corta estancia, pero siempre con ese carácter de no absoluta permanencia.

El artículo 37 prevé que será titular de una autorización de estancia el extranjero que haya sido habilitado a permanecer en España por un período superior a noventa días con el fin único o principal de llevar a cabo alguna de las siguientes actividades de carácter no laboral: a) Realización o ampliación de estudios en un centro de enseñanza autorizado en España, en un programa de tiempo completo, que conduzca a la obtención de un título o certificado de estudios.

El artículo 38 prescribe: " Se deberá acreditar el cumplimiento de los siguientes requisitos generales para la obtención del visado y/o autorización de estancia previstos en este Capítulo:

1. Con carácter general y para todos los supuestos previstos en el artículo anterior:

a) Requisitos a valorar por la Misión diplomática u Oficina consular en el caso de solicitudes de visado, y por la Oficina de Extranjería en el caso de autorizaciones de estancia solicitadas a favor de extranjeros que ya se encuentran regularmente en España:

1.º Si el extranjero fuera menor de edad, y cuando no venga acompañado de sus padres o tutores y no se encuentre bajo el supuesto del artículo 189, estar autorizado por éstos para el desplazamiento a España a efectos de realizar la actividad de que se trate, con constancia del centro, organización, entidad y organismo responsable de la actividad y del periodo de estancia previsto.

2.º Tener garantizados los medios económicos necesarios para sufragar los gastos de estancia y regreso a su país, y, en su caso, los de sus familiares, de acuerdo con las siguientes cuantías:

Para su sostenimiento, una cantidad que represente mensualmente el 100% del IPREM, salvo que se acredite debidamente tener abonado de antemano el alojamiento por todo el tiempo que haya de durar la estancia.

En el supuesto de participación en un programa de movilidad de alumnos, para seguir un programa de enseñanza secundaria y/o bachillerato en un centro docente o científico oficialmente reconocido, la acreditación de la cuantía prevista en el párrafo anterior será sustituida por el hecho de que el programa de movilidad contenga previsiones que garanticen que el sostenimiento del extranjero queda asegurado dentro del mismo.

Para el sostenimiento de los familiares que estén a su cargo, durante su estancia en España: una cantidad que represente mensualmente el 75% del IPREM, para el primer familiar, y el 50% del IPREM para cada una de las restantes personas que vayan a integrar la unidad familiar en España, salvo que se acredite debidamente tener abonado de antemano el alojamiento por todo el tiempo que haya de durar la estancia.

No se computarán, a los efectos de garantizar ese sostenimiento, las cuantías utilizadas o a utilizar para sufragar, en su caso, el coste de los estudios, del programa de movilidad o de las prácticas no laborales.

3.º Haber abonado la tasa por tramitación del procedimiento.

4.º Contar con un seguro público o un seguro privado de enfermedad concertado con una Entidad aseguradora autorizada para operar en España.

5.º Cuando la duración de la estancia supere los seis meses, se requerirá, además:

No padecer ninguna de las enfermedades que pueden tener repercusiones de salud pública graves de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento Sanitario Internacional de 2005.

Cuando se trate de solicitantes mayores de edad penal, carecer de antecedentes penales en los países de residencia durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español.

b) Requisito a valorar por la Oficina de Extranjería: cuando se trate de solicitantes mayores de edad penal y para estancias superiores a seis meses, que carecen de antecedentes penales en España, durante los últimos cinco años.

2. Además de los requisitos de carácter general establecidos en el apartado anterior, será necesario cumplir, para cada uno de los supuestos de estancia previstos, los siguientes requisitos específicos, a valorar por la Oficina de Extranjería:

a) Realización o ampliación de estudios: haber sido admitido en un centro de enseñanza autorizado en España, para la realización de un programa de tiempo completo, que conduzca a la obtención de un título o certificado de estudios.

b) Realización de actividades de investigación o formación: haber sido admitido en un centro reconocido oficialmente en España para la realización de dichas actividades. En el caso de actividades de investigación, dicho centro será una Universidad, un centro del Consejo Superior de Investigaciones Científicas u otra institución pública o privada de I+D.

c) Participación en un programa de movilidad de alumnos, para seguir un programa de enseñanza secundaria y/o bachillerato en un centro docente o científico oficialmente reconocido:

1.º Haber sido admitido en un centro de enseñanza secundaria y/o bachillerato o científico oficialmente reconocido.

2.º Haber sido admitido como participante en un programa de movilidad de alumnos, llevado a cabo por una organización oficialmente reconocida para ello.

3.º Que la organización de movilidad de alumnos se haga responsable del alumno durante su estancia, en particular en cuanto al coste de sus estudios, así como los gastos de estancia y regreso a su país.

4.º Ser acogido por una familia o institución durante su estancia, en las condiciones normativamente establecidas, y que habrá sido seleccionada por la organización responsable del programa de movilidad de alumnos en que participa.

d) Realización de prácticas no laborales, en el marco de un convenio firmado con un organismo o entidad pública o privada: haber sido admitido para la realización de prácticas no remuneradas, en base a la firma de un convenio, en una empresa pública o privada o en un centro de formación profesional reconocido oficialmente.

e) Prestación de un servicio de voluntariado:

1.º Presentar un convenio firmado con la organización encargada del programa de voluntariado, que incluya una descripción de las actividades y de las condiciones para realizarlas, del horario a cumplir, así como de los recursos disponibles para cubrir su viaje, manutención y alojamiento durante su estancia.

2.º Que la organización haya suscrito un seguro de responsabilidad civil por sus actividades. Este requisito no se exigirá a los voluntarios que participen en el Servicio Voluntario Europeo.

Dicha previsión normativa resulta acorde a lo dispuesto en el artículo 7.1 b) de la Directiva del Consejo 2004/114/CE de 13 de diciembre de 2004, donde se establece que quien solicite este tipo de visados " deberᎠpresentar toda prueba que solicite un Estado miembro de que podrᎠdisponer durante su estancia de recursos suficientes para cubrir sus gastos de subsistencia, estudios y regreso. Los Estados miembros harán público el importe mínimo de recursos mensuales necesarios a efectos de la presente disposición, sin perjuicio del examen de cada caso en particular ".

El artículo 39 del reglamento señala: " 1. La solicitud del visado deberá presentarse personalmente o mediante representación en la misión diplomática u oficina consular española en cuya demarcación resida el extranjero, en modelo oficial.

2. A dicha solicitud se acompañarán los siguientes documentos:

a) Pasaporte en vigor o título de viaje, reconocido como válido en España, con una vigencia mínima del periodo para el que se solicita la estancia.

b) La documentación que acredite el cumplimiento de todos los requisitos previstos en el artículo anterior, en función del supuesto concreto en que se fundamente la solicitud.

Sin perjuicio de ello, la inexistencia de antecedentes penales en España será comprobada de oficio por la Administración.

3. La oficina consular requerirá, por medios electrónicos, resolución de la Delegación o Subdelegación del Gobierno competente sobre la autorización de estancia.

Será competente la Delegación o Subdelegación del Gobierno en la provincia en la que vaya a iniciarse la actividad.

Con carácter previo a dictar resolución sobre la autorización de estancia, la Delegación o Subdelegación del Gobierno requerirá informe policial, cuyo contenido valorará en el marco de su decisión.

El plazo máximo para resolver sobre la autorización será de siete días desde la recepción de la solicitud, transcurridos los cuales sin haber obtenido respuesta se entenderá que su sentido es favorable.

4. Si la resolución sobre la autorización de estancia es desfavorable, la misión diplomática u oficina consular notificará al interesado el sentido de la resolución, informándole por escrito en el mismo documento de los recursos administrativos y judiciales que procedan contra la misma, los órganos ante los que deban interponerse y los plazos previstos para ello. Igualmente, la misión diplomática u oficina consular resolverá el archivo del procedimiento relativo al visado.

5. Concedida, en su caso, la autorización de estancia, la misión diplomática u oficina consular resolverá y expedirá, en su caso, el visado. La duración del visado será igual al periodo de estancia autorizado, salvo en los supuestos en los que proceda la emisión de Tarjeta de Identidad de Extranjero.

6. En el supuesto de concesión del visado, el extranjero deberá recogerlo personalmente en el plazo de dos meses desde su notificación. De no efectuarse en el plazo mencionado la recogida, se entenderá que el interesado ha renunciado al visado concedido y se producirá el archivo del procedimiento.

7. En el supuesto del artículo 37.1.a), la solicitud de la autorización de estancia por estudios podrá presentarse por el extranjero, personalmente, mediante representación o a través de los medios telemáticos habilitados para ello, en el modelo oficial, en la Delegación o Subdelegación del Gobierno en la provincia en la que vaya a iniciarse la actividad siempre y cuando se halle regularmente en territorio español y presente la solicitud con una antelación mínima de un mes a la fecha de expiración de su situación. En estos casos, será la Delegación o Subdelegación del Gobierno la encargada de valorar los documentos que acompañen a la solicitud y de resolver y notificar al interesado el sentido de la resolución en un plazo máximo de un mes.

8. Sin perjuicio de lo anterior, la solicitud de autorizaciones de estancia para la realización de programas de enseñanza superior, podrán presentarse por la institución en la que va a cursar los estudios el extranjero, debiendo acompañar a la solicitud los documentos requeridos que serán valorados por la Delegación o Subdelegación del Gobierno correspondiente. El plazo máximo para resolver y notificar será de un mes. Una vez obtenida la autorización, el estudiante deberá obtener el correspondiente visado si se encontrase fuera del territorio español.

Las instituciones de enseñanza superior que suscriban un código de buenas prácticas podrán solicitar la tramitación colectiva de estas autorizaciones, que estará basada en la gestión planificada de un cupo temporal de autorizaciones presentadas por tales instituciones de educación superior. En estos casos, el plazo máximo para resolver y notificar será de 15 días.

9. El visado o autorización de estancia serán denegados:

a) En su caso, cuando consten antecedentes penales del solicitante en los países de residencia durante los últimos cinco años por delitos previstos en el ordenamiento español.

b) Cuando, para fundamentar la petición, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

10. Si la estancia tuviera una duración superior a seis meses, el extranjero deberá solicitar la correspondiente Tarjeta de Identidad de Extranjero en el plazo de un mes desde la entrada efectiva en España".

La indicada normativa está en la línea de la Directiva del Consejo 2004/114/CE, de 13 de diciembre de 2004, relativa a los requisitos de admisión de los nacionales de terceros países a efectos de estudios, intercambio de alumnos, prácticas no remuneradas o servicios de voluntariado.

La Directiva señala que uno de los objetivos de la acción de la Comunidad en el ámbito de la educación es promover Europa en su conjunto como centro mundial de excelencia de la enseñanza y de la formación profesional, por lo que considera que favorecer la movilidad hacia la Comunidad de los nacionales de terceros países a efectos de estudios es un elemento clave de esta estrategia, de la que también forma parte la aproximación de las legislaciones nacionales de los Estados miembros en cuanto a condiciones de entrada y residencia. Por ello dicha Directiva regula los requisitos de admisión de los nacionales de terceros países en el territorio de los Estados miembros, por un período de tiempo superior a tres meses, a efectos de estudios, intercambio de alumnos, prácticas no remuneradas o servicios de voluntariado, y las normas relativas a los procedimientos de admisión de los nacionales de terceros países al territorio de los Estados miembros

Con dicha documentación exigida por la citada normativa se pretende evitar que con la excusa de un visado de estancia, que tiene un comienzo y un final, se utilice el mismo para otros fines, como por ejemplo los de carácter migratorio o económico o encubrir una reagrupación familiar.

Resaltar que, a tenor de la normativa expuesta, concretamente el indicado artículo 39 del RD 557/2011, es al consulado quien en este caso corresponde resolver sobre el visado solicitado. La competencia de la delegación o subdelegación del gobierno, según tal precepto (apartados 3 y 4), lo es sólo para la autorización de estancia, que es con carácter previo y si no se concede, no cabe luego valorar la concesión del visado (apartados 4 y 5).

En la valoración de esa autorización de estancia el órgano competente en el interior, concretamente la delegación o subdelegación del gobierno de la provincia en que el interesado seguirá estudios, se tendrá en cuenta esencialmente el informe policial (apartado 3). Tras sustanciarse ese trámite favorablemente al interesado, ya es la delegación diplomática quien valora, como se desprende del literal del apartado 5, los requisitos del solicitante que, para poder obtener el visado, se exigen en los artículos 37 y 38. En este último precepto se recoge expresamente que es a la misión diplomática u oficina consular a quien corresponde valorar el cumplimiento de esos requisitos por el solicitante del visado, que es lo que se está discutiendo en este pleito.

Destacar que el 100% de la mensualidad según el IPREM en 2021 asciende a la suma de 564,904 euros, anual 12 pagas a 6.778,80 y 14 pagas a 7.908,60 euros.

Ha de partirse de que el presente visado, como también se adelantó, tiene como finalidad que la actora, con estudios preuniversitarios en Irán, curse estudios, en el curso académico 2021-2022, de Preparación del Examen para el Acceso a la Universidad Española, modalidad presencial, en la Academia CARFAX, ACAR FAX S.L. CIF D-18439042, Centro Europeo de Estudios, en Granada.

La interesada, en una carta remitida a la embajada junto con la solicitud, manifiesta: "

CARTA DE MOTIVACIÓN

Paulina

Pasaporte nº NUM001

Presento mi solicitud de visado de estudios para poder realizar el Curso de Preparación del Examen de Acceso a la Universidad con el objetivo de realizar el correspondiente examen y ser admitida en alguna universidad española. Mi deseo es cursar una carrera universitaria en el ramo de la salud, como medicina, odontología o farmacia.

He elegido la Academia Carfax, sita en Granada, por las referencias que me han dado otros estudiantes iraníes y porque es Centro Colaborador de la UNED y además es Centro de Examen autorizado SIELE.

Con este Curso podré, además de prepararme para el examen de acceso a la universidad, al que quiero presentarme en la convocatoria de septiembre y elevar mi nivel de español (actualmente poseo el DELE Nivel A2) y obtener el DELE nivel B1. También he elegido este centro porque mis amigos me han dicho que la ciudad de Granada es muy bonita y muy acogedora y es una ciudad con un gran número de universitarios y un ambiente de estudios muy bueno.

En Teherán, a 22 de noviembre de 2021 ( página 11)"

Se adjunta con la solicitud la siguiente documentación relativa a dicha solicitante:

.- Pasaporte (págs. 117 y 118)

.- Reserva de vuelo (pág. 18)

.- Cartas de aceptación la solicitante en el citado curso, información del mismo (mínimo de 220 horas incluyendo enseñanza de asignaturas comunes: lengua castellana y literatura y examen de entrada para evaluar conocimientos y especificación de que se trata de Curso para la Preparación del Examen de Acceso a la Universidad Española, modalidad presencial, que se corresponde con el programa oficial publicado por la U.N.E.D. -Universidad Nacional de Educación a Distancia- para las Pruebas de Competencia Especificas. PCI, para alumnos internacionales con estudios extranjeros convalidables y se ajusta a la normativa vigente establecida); certificado de inscripción y recibo de pago de las tasas y descripción del curso en la modalidad presencial (descripción de asignaturas), extendiéndose desde el 1 de octubre de 2021 hasta el 30 de septiembre de 2022 (págs. 12-15).

.- Certificados médico y de antecedentes penales (pás 17 y 16).

.- Certificado de 18 de mayo de 2021 emitido por el Instituto Cervantes de calificación de Nivel DELE (diploma de español como lengua extranjera) A2 (pág. 57).

.- Certificado final de estudios de preuniversitario emitido por el Ministerio de Educación Pública y registrado el 25 de junio de 2018 (pág. 56).

.- Extracto de cuentas emitido el 11 de diciembre de 2021 por el Bank Keshavarzi en Esfahan, con saldo en esa cuenta en euros abierta a nombre de la solicitante, de 8.000 euros en esa fecha, en la que el primer ingreso se produce en 13 de marzo de 2021, habiendo otros seis más (folio 123).

.- Seguro médico (págs. 21-52).

.- Reserva de hotel en Granada del 22 al 31 de diciembre de 2022 (págs. 19-29)

La anterior documentación obrante en el expediente no ha sido impugnada ni desvirtuada por la defensa del Estado.

Respecto al requisito de capacidad económica, con la documentación expuesta es evidente que la solicitante lo cumple pues es titular de esa cuenta a su nombre con dichos fondos disponibles y realizables, por encima del límite legal dado que el curso para el que solicita el visado es de un año, teniendo en cuenta el 100% del IPREM de 14 pagas del año 2021 (7. 7.908,60 euros).

Respecto al conocimiento del idioma español, se acredita en autos que la solicitante está en posesión del diploma de español de nivel A2 emitido por el Instituto Cervantes. En los primeros estudios a seguir en Granada recibirá clases de lengua española con esa finalidad manifestada por la misma en su escrito dirigido a la embajada de obtener el diploma B1.

Como bien apuntaba la recurrente en la demanda, el Instituto Cervantes, tal se recoge en su página WEB, elabora y administra dos pruebas de requisitos para la nacionalidad española en determinados supuestos: el diploma de español DELE nivel A2 o superior y la prueba CCSE.

En consecuencia, no se acredita en este procedimiento la ausencia de esos dos requisitos en tanto argumentados por los actos recurridos para denegar a la actora el visado de estancia para estudios solicitados, sin que discutiera el cumplimiento de los restantes, que además se han acreditado con la documentación reseñada.

Por todos los razonamientos expuestos, el recurso se ha de estimar porque los actos impugnados no se ajustan a derecho, por lo que se han de anular ( artículo 48.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre), declarando el derecho de la actora a obtener el visado de estancia para estudios solicitado.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que haya ha visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en este caso serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, de los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 500 € más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.