Sentencia Contencioso-Administrativo 17/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 447/2022 de 20 de enero del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación

Nos corresponde revisar en esta ocasión la corrección jurídica de la sentencia dictada en fecha 31 de marzo de 2022 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 14 de Madrid, en virtud de la cual se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de fecha 5 de julio de 2021 dictada por el Director General de Edificación, por la cual, a su vez, se desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 23 de abril de 2021, que ordenó la clausura y precinto de la actividad (Hostal Albergue) sita en la calle Mesonero Romanos número 7 de Madrid.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

En primer lugar, rechaza el argumento de la caducidad del expediente. A tal efecto la parte recurrente había expuesto que desde el inicio el 22/12/2020 y la notificación de la resolución, el 14/05/2021, se había sobrepasado el plazo de tres meses previsto en el artículo 21.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Sin embargo, procede a desestimar dicha alegación, considerando que nos encontramos ante un acto de ejecución forzosa dictado como consecuencia del incumplimiento de la orden de cese.

En segundo lugar, desestima el fondo del recurso interpuesto. A tal efecto señala lo siguiente:

"En el presente supuesto la parte actora considera que tiene licencia de actividad y funcionamiento aportando licencia de apertura concedida por el Ayuntamiento de Madrid en fecha 26 de octubre de 1950 y licencia de instalación, apertura y funcionamiento de 16 der febrero de 1977. No obstante según el informe que consta al folio 123 del expediente, por el Jefe del Departamento se señala que las licencias aportadas no legalizan el ejercicio de la actividad por lo que tendrán que solicitar nueva licencia en el plazo de dos meses, adecuada a la normativa en vigor.

Por la parte actora, tras la presentación del escrito de conclusiones, se aporta resolución del Gerente de la Agencia de Gestión de Licencias Urbanísticas de fecha 29/12/2021 por el cual "se concede a la recurrente la licencia urbanística definitiva que incluye la de primera ocupación y funcionamiento para el inmueble sito en la calle Mesonero Romanos nº 7".

Hemos de tener en cuenta que dicha licencia solo se concede para la realización de obras exteriores para la ejecución de tramo basculante de escalera de emergencia exterior en fachada de la calle Abada y no una licencia de actividad y funcionamiento".

TERCERO.- Frente a la anterior sentencia interpone recurso de apelación la parte recurrente, argumentando lo siguiente:

1º.-En primer lugar, considera que concurre el instituto de la caducidad del expediente. Discrepa del argumento de la sentencia en virtud del cual nos encontramos ante un acto de ejecución, ya que, por el contrario, el Decreto de 23 de abril de 2021 es la resolución que pone fin al procedimiento acordando, más no ejecutando, la orden de cese y clausura.

No existe en el expediente ninguna resolución que haya puesto fin al expediente administrativo, salvo la "resolución administrativa recurrida". Esta resolución trae causa del procedimiento iniciado por acuerdo del Jefe del Servicio de Disciplina Urbanística, cuyo pie es bastante ilustrativo a los presentes efectos, ya que claramente indica que, de conformidad con el artículo 21.3 de la LPACAP, el plazo para tramitar y resolver es de tres meses, desde la concesión del trámite de audiencia previa hasta la fecha en que se notifique la orden de clausura de la actividad.

Como la resolución anterior se adoptó el 22 de diciembre de 2020, y la resolución que puso fin al procedimiento fue notificada al administrado el 14 de mayo de 2021, el plazo de tres meses precluyó el 22 de marzo de 2021.

2º.- En segundo lugar, considera que el establecimiento sí tiene licencia de funcionamiento en vigor que no ha sido revocada, si bien la sentencia recurrida ni siquiera entra a valorarla.

Así consta al folio 113 la licencia de apertura, concedida por el Ayuntamiento el 26 de octubre de 1950, habilitando el ejercicio de la actividad sin que dicha autorización haya sido revocada.

Licencia que, debido al cambio de normativa, se actualizó el 16 de febrero de 1977 para conceder "licencia de instalación, apertura y funcionamiento". Esta licencia de apertura y funcionamiento no ha sido revocada y su carácter indefinido se encuentra recogido en el artículo 21.1 de la Ordenanza Municipal de Tramitación de Licencias Urbanísticas.

Indica que se le efectuó un requerimiento de documentación que admite la existencia de licencias, tratándose de un acto administrativo incardinado en un expediente de ampliación de la actividad para albergar la actividad, también, en las plantas 8ª y 9ª del edificio.

Además, alude a la Resolución de 11 de enero de 2022, a raíz de la solicitud realizada por la recurrente para la ejecución de obras consistentes en la ejecución de una escalera basculante de evacuación, se procede a la concesión de licencia urbanística definitiva de primera ocupación y funcionamiento para el inmueble objeto de los presentes autos, por parte de la Agencia de Gestión de Licencias de Actividades, dependiente de la Subdirección General de Actividades Económicas. Se afirma que el Ayuntamiento no concedería dicha autorización si el edificio no contase con una licencia de funcionamiento.

Señala que, en síntesis, nos encontramos ante un expediente que recoge las reiteradas solicitudes de ampliación de las zonas no licenciadas conforme a la normativa urbanística vigente al momento de la solicitud y que de forma repetida tras las correspondientes inspecciones, trámites de audiencia y demás formalismos, finalizaban sin habilitar dichas zonas.

De ahí que, en varias ocasiones (folios 5,7, 15,21,23, 24, 63,73,79) se solicitase la legalización conjunta de la totalidad del inmueble. Solicitudes que finalizaban con el desistimiento del administrado o la desestimación de la administración, junto con la notificación del "cese de la actividad", sin hacer distinción sobre qué plantas se podía continuar ejerciendo la actividad (folios 16, 47, 54).

Sin embargo, las resoluciones de cese obligatoriamente se circunscribían a las plantas y zonas objeto de la solicitud presentada por el administrado, pudiendo ser las plantas superiores, la actividad de bar u otras. De ahí que las resoluciones de cese sean firmes y no discutidas por la parte, ya que, al no cumplir los proyectos presentados con la normativa sectorial, se desistía del mismo o se aceptaba el cese en dichas zonas.

Las plantas 8ª y 9ª se encuentran destinadas a almacén, y así ha sido acreditado por la Administración el pasado 30 de marzo de 2021. Ese día se giró visita de inspección al establecimiento por parte de la Subdirección General de Inspección y Disciplina del Ayuntamiento de Madrid, la cual tenía como finalidad "comprobar el cese de funcionamiento de la actividad de hospedaje en su planta octava del hostal Motion Hostel, ubicado en la calle Mesoneros Romanos 7".

Finalizada la inspección se emitió informe técnico, reflejando lo siguiente: "El acceso a la octava planta se encuentra cerrado con llave y sobre la puerta figura un cartel que avisa de que es una puerta sin salida y otro que prohíbe el paso por ser una zona de almacén".

Es decir, incluso en una inspección girada en otro procedimiento administrativo ajeno al actual, la administración observa que la planta octava se encuentra fuera de la comercialización por no tener licencia, no así el resto de las plantas (1ª planta-7ª planta).

Luego lo razonable hubiera sido que la resolución recurrida se refiriera a estos extremos, es decir, a ordenar clausurar las plantas 8ª y 9ª, junto con la actividad de bar que se desistió.

Sin embargo, se opta por ordenar la clausura y cese de la totalidad del edificio de forma indiscriminada, lo cual incurre en un error de principio porque el edificio sí que cuenta con licencia de actividad. Incluso las plantas destinadas en la actualidad al almacenaje de material (8ª y 9ª), y fuera de la actividad urbanística, reconocidas a tal fin por la Administración, como se indicaba en el escrito de formalización de la demanda.

CUARTO.- Por su parte, el Ayuntamiento de Madrid solicita la desestimación del recurso de apelación.

Considera, en primer lugar, que nos hallamos ante un acto de ejecución forzosa, esto es, un precinto consecuencia del previo incumplimiento de una orden de cese y clausura. No existe ningún plazo de caducidad para la Administración desde que inicia un expediente de ejecución forzosa hasta que lo finaliza, ya que en estos casos no rige el instituto de la caducidad del procedimiento.

Sostiene que procedería desestimar el presente recurso, habida cuenta que la procedencia de una orden de clausura y precinto, en tanto que acto de ejecución forzosa de una previa orden de cese, tan sólo precisa que exista constancia de que no se ha acatado esa previa orden de cese y de que continúa ejerciéndose la actividad.

En lo que se refiere al fondo, considera que no puede defenderse que exista licencia de actividad en vigor y que, por ello, la medida es desproporcionada, debiendo limitarse la clausura, en su caso, únicamente a los elementos no licenciados o autorizados. Y ello porque, aun cuando así fuera, esto es, que se contase con licencia de actividad en vigor, la resolución se dicta porque se carece de licencia de funcionamiento, y la consecuencia jurídica ineludible de ejercer una actividad careciendo de la preceptiva licencia de funcionamiento no puede ser otra que la Administración Municipal ordene la clausura de la actividad.

QUINTO.- Del expediente administrativo se derivan los siguientes datos fácticos:

1º.- En fecha 8 de julio de 1988, por parte de D. Hugo, en representación de EXPA HOTEL S.L., se solicitó, en relación con el emplazamiento de Mesonero Romanos 7, licencia de actividad para la actividad de hotel.

2º.-Consta que en fecha 18 de diciembre de 1990 se emite requerimiento para que se aporte nueva colección de planos.

3º.-El 17 de enero de 1991 se aportan nuevos planos del Hotel Euromadrid, suplicando le sea concedida la licencia solicitada.

4º.-En fecha 30 de enero de 1991, se informa que los planos aportados adolecen de la falta de información y precisión requeridas en el artículo 92.4.b de la Ordenanza Especial de Tramitación de Licencias, por lo que se requiere nuevamente la presentación de los planos, con indicación de los extremos que se deben contener.

5º.-En fecha 18 de julio de 1991 se cumplimenta el requerimiento, aportando nuevos planos.

6º.- El 21 de octubre de 1991 se emite oficio en el cual se afirma que se ha girado visita a la actividad de referencia y se ha comprobado que en las plantas reseñadas como "Sin uso" en el proyecto presentado se vienen ejerciendo actividades relacionadas con la principal, tales como cafetería (uso de servicios terciarios en su clase de comercial), habitaciones para hotel, oficinas y lavandería (en plantas 8ª, 9ª y 10ª siguiendo los planos presentados). Asimismo, se pone de manifiesto que las alturas y patrios del edificio no es acorde con la documentación existente (plano parcelario).

Ante ello se requiere que se presente nuevo proyecto en el que se contemplen todas las actividades que se ejercen relacionadas con el uso de servicios terciarios en su clase de hospedaje para el que se tiene solicitada licencia de actividad e instalaciones, y se aclare lo referente al número de plantas y patios.

7º.- El 17 de diciembre de 1991 se contesta el requerimiento.

En éste afirma:

"Se renuncia a la legalización conjunta de la cafetería con el hotel, segregándose del mismo ya que dispone de entrada independiente, aseos independientes etc tabicándose del resto del hotel.

Del mismo modo, las plantas por encima de la séptima, tampoco se contemplan dentro de la actividad y quedará totalmente separada del conjunto del hotel.

Lo que se desea es obtener la licencia de apertura exclusivamente de lo solicitado y una vez obtenida el técnico autor del proyecto, al firmar el acta de funcionamiento, comprobará y certificará que la actividad se ajusta a la licencia concedida.

Si posteriormente se pensase en legalizar conjuntamente la planta superior o la cafetería, se procedería a solicitar ampliación de la actividad".

8º.- En fecha 26 de diciembre de 1991, se contesta al anterior escrito, indicando que las plantas octava, novena y décima están destinadas a dependencias del hotel (habitaciones, oficina y lavandería, respectivamente), no pudiendo segregarse del resto del edificio a efectos de licencia, dado que son estas plantas las que configuran el inmueble como edificio de altura, incumpliéndose, consiguientemente, las prescripciones de protección contra incendios concernidas en los artículos 53, 58.1 y 61 de la Ordenanza citada.

9º.- En fecha 27 de diciembre de 1991 se emite resolución por el Gerente Municipal de Urbanismo por medio de la cual se deniega la licencia solicitada, al no cumplir el proyecto con la normativa vigente.

10º.- El 31 de enero de 1992 se lleva a cabo inspección urbanística y se levanta acta al efecto.

Se hace constar que en el momento de la visita se ejerce la actividad en todas las plantas del edificio y que el responsable de la actividad no presenta en el momento de la visita las preceptivas licencias municipales de instalación o actividad y de funcionamiento que amparen el ejercicio de la misma.

11º.- El 3 de febrero de 1992 el Técnico Municipal emite informe en el que considera procedente la clausura de la actividad.

12º.-El 18 de febrero de 1992 se presenta nuevo escrito por la representación de la compañía EXPA-HOTEL S.L., en el que se indica que se solicita la legalización conjunta de la cafetería y el hotel en su conjunto con el fin de obtener la licencia de apertura mediante presentación de nuevo proyecto actualizado.

13º.- En fecha 30 de abril de 1992 se dicta resolución por el Gerente Municipal de Urbanismo se dispone que se conceda audiencia al interesado por plazo de quince días con carácter previo al cese de la actividad.

14º.-El 26 de mayo de 1992 se presenta escrito por la representación de EXPA-HOTEL por medio del que solicita una prórroga para continuar con la actividad del expediente de clausura en tramitación hasta la presentación de un nuevo proyecto refundido.

Se acompaña ejemplar de licencia de obras solicitada el 13 de enero de 1987. Licencia para obras de acondicionamiento general de edificio destinado a uso hotelero consistentes en demolición y acondicionamiento de plantas 2ª a 7ª, ambas inclusive, con demolición y nueva ejecución de tabiquería para cinco habitaciones con baño por planta.

15º.- El 25 de mayo de 1993 se emite un nuevo requerimiento de documentación.

16º.- El 29 de octubre de 1993 se emite resolución por el Gerente Municipal de Urbanismo mediante la que se acuerda denegar la licencia solicitada.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de reposición, dictándose resolución que consideraba el mismo inadmisible por extemporáneo y siendo confirmada esta resolución por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 13 de diciembre de 1996.

17º.-En fecha 18 de marzo de 1998 se concede un trámite de quince días a la entidad EXPA-HOTEL para que efectúe alegaciones con carácter previo a la resolución sobre el cese de la actividad.

18º.- El 21 de mayo de 1999 se emite resolución por el Gerente Municipal de Urbanismo en la que se ordena el cese inmediato de la actividad y se requiere a la entidad para que en el plazo de dos meses proceda a aportar la oportuna licencia que ampare la actividad.

En la resolución se le advierte de una parte, que de no acatar la orden de cese de la actividad, se ordenaría el precintado de las instalaciones y la retirada de materiales y de la maquinaria afectos a la misma, y de otra que, de no acreditar en el expresado plazo de dos meses haber cumplimentado lo ordenado en el punto segundo de la resolución, se ordenaría la clausura de la actividad.

19º.- El 28 de julio de 1999 se realiza inspección a la actividad de referencia, comprobándose el ejercicio de la actividad.

20º.- El 17 de septiembre de 1999 se acuerda la clausura y precinto de la actividad por parte del Gerente Municipal de Urbanismo. Se dispone que dicha orden subsistirá en tanto no se acredite estar en posesión de la licencia de actividad e instalaciones y de funcionamiento.

21º.- El 29 de septiembre de 1999 la entidad titular del hotel presenta escrito en el que expone que ha vuelto a solicitar la licencia de actividad mediante un nuevo expediente ajustado a la normativa vigente y se ruega que este expediente sea tramitado a los efectos de obtención definitiva de la licencia de actividad y se deje sin efecto la posible clausura de la misma.

22º.- Iniciado un nuevo expediente, en fecha 20 de agosto de 2001 se acuerda declarar la caducidad del expediente.

23º.- En fecha 5 de noviembre de 2003 se procede nuevamente a conceder un plazo de quince días con carácter previo a la orden de clausura de la actividad.

24º.- El 2 de febrero de 2004 el Gerente Municipal de Urbanismo dicta resolución por medio de la cual ordena la clausura y precinto de la actividad.

25º.- El 19 de abril de 2004 se presenta instancia por el titular del hotel solicitando que se deje en suspenso el precinto acordado.

Se indica que con esa misma fecha se ha presentado nuevo expediente de actividad donde se recogen la totalidad de instalaciones de la actividad, para que si los servicios técnicos dan la aprobación, se proceda a las modificaciones necesarias y se aporte solicitud de nueva licencia de funcionamiento.

Se acompaña solicitud de licencia de actividad e instalación calificada para implantar la actividad de hotel en el edificio de la calle Mesoneros 7 de Madrid.

26º.- El 5 de abril de 2006 el Director General de Gestión Urbanística dicta resolución por medio de la cual se acuerda denegar la licencia solicitada.

Posteriormente, mediante resolución de 23 de marzo de 2007, se acepta el desistimiento formulado por la entidad del recurso de reposición interpuesto contra la anterior resolución.

27º.- En fecha 13 de diciembre de 2006 se concede nuevo plazo de quince días con carácter previo a ordenar la clausura de la actividad.

28º.- El 12 de enero de 2007 se presentan alegaciones por la interesada, solicitando copia del expediente. Se solicita que se acuerde dejar sin efecto las medidas que se pudieran adoptar para la clausura de la actividad y se archive el expediente de denuncia al existir licencia parcial de actividad y funcionamiento, así como al haberse iniciado los trámites oportunos para la concesión definitiva de la licencia de uso exclusivo hotelero.

29º.- El 26 de abril de 2007 se dicta resolución por el Director General de Gestión Urbanística por medio de la cual se ordena el cese inmediato de la actividad advirtiéndole que, de no acatar la orden de cese se procederá al precintado de las instalaciones y de que, de no acreditar en el plazo de dos meses la licencia que ampare el ejercicio de la actividad, se ordenaría la clausura definitiva de la actividad.

30º.- El 13 de mayo de 2010 se concede nuevo trámite de audiencia por quince días con carácter previo a ordenar la clausura de la actividad.

31º.- El 29 de septiembre de 2010 se presentan alegaciones por la entidad solicitando que se archive el expediente de clausura del edificio aportando licencia de construcción y de apertura.

32º.-En fecha 17 de diciembre de 2010 el Jefe del Departamento de Disciplina Urbanística emite oficio en el que pone en conocimiento de la entidad que las licencias aportadas no legalizan el ejercicio de la actividad en su estado actual de instalaciones, por lo que de no solicitar una licencia adecuada a la normativa vigente, en el plazo de dos meses se ordenaría la clausura de la actividad y el precintado de las instalaciones.

33º.- En fecha 24 de febrero de 2011 la entidad presenta escrito en el cual expone que de acuerdo con lo establecido en el requerimiento de 17 de diciembre de 2010 se están realizando las obras contempladas en el proyecto para la legalización del hotel, cuya licencia de legalización sería presentada en breve, y que también se recogen las obras solicitadas en el requerimiento de fecha 1 de septiembre de 1993, que han sido realizadas casi en su totalidad. Por ello se solicita se archive el expediente de clausura del edificio en base a lo expuesto y aportó las licencias de construcción y de actividad.

34º.-En fecha 23 de diciembre de 2013 la jefe de la unidad técnica de control de actividades emite informe en virtud del cual:

Se informa que con fecha 28 de febrero de 2011 el titular solicitó licencia urbanística para la legalización de las plantas 8ª y 9ª como hotel. Esta solicitud de licencia fue desistida en fecha 3 de enero de 2013 al no contestar el titular el requerimiento de fecha 9 de abril de 2012 de aporte de documentación reglamentaria para la mejora de la solicitud de licencia. En este escrito se le requería la presentación de un nuevo proyecto técnico, dado que al tratarse de una ampliación de la actividad hotelera la documentación debería ajustarse y justificar el cumplimiento de la normativa vigente de aplicación en materia de seguridad contra incendios, medioambiental, en materia de instalaciones del hotel, de supresión de barreras arquitectónicas etc.

Así mismo se informa que, consultado el sistema informático SIGSA, se comprueba que en el AGLA se tramita la solicitud de licencia por procedimiento ordinario abreviado.

35º.- En fecha 30 de enero de 2018 se dicta resolución por la Gerente de la Agencia de Actividades por medio de la cual se declara a la interesada desistida de su solicitud de licencia de primera ocupación y funcionamiento para la implantación de la actividad de bar con las obras autorizadas en la licencia urbanística 500/2014/00351, en el inmueble referido.

36º.- En fecha 27 de octubre de 2020 se gira visita de inspección urbanística y se levanta acta de la misma. Se hace constar que se ejerce la actividad de hostal-albergue desde la planta baja a la octava.

37º.-En fecha 22 de diciembre de 2020 se concede trámite de audiencia previo a la clausura de la actividad.

Se dispone que ejerciéndose la actividad sin licencia ni título habilitante, pese a haberse ordenado su cese, procede, con carácter previo a ordenar la clausura y precinto de la actividad, a conceder a los interesados un plazo de quince días para efectuar alegaciones.

38º.- En fecha 23 de abril de 2021 el Director General de la Edificación emite resolución por la que ordena la clausura de la actividad, así como el precintado de las instalaciones afectas a la misma.

39º.-Interpuesto recurso de reposición contra la anterior resolución, el mismo es desestimado expresamente mediante resolución del Director General de la Edificación de 5 de julio de 2021.

En ella se dispone que no se puede alegar que existe licencia de actividad en vigor y que, por ello, la medida es desproporcionada, debiendo limitarse la clausura, únicamente, a los elementos no licenciados o autorizados. Y ello porque, aunque así fuera, esto es, que se contase con licencia de actividad en vigor, la resolución se dicta porque se carece de licencia de funcionamiento y la consecuencia jurídica ineludible de ejercer una actividad careciendo de licencia de funcionamiento no puede ser otra que la Administración ordene la clausura de la actividad.

SEXTO.- Como hemos expuesto anteriormente, el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente se refiere a la caducidad del expediente administrativo.

Así, discrepa del argumento de la sentencia en virtud del cual nos encontramos ante un acto de ejecución, ya que, por el contrario, el Decreto de 23 de abril de 2021 es la resolución que pone fin al procedimiento acordando, más no ejecutando, la orden de cese y clausura.

No existe en el expediente ninguna resolución que haya puesto fin al expediente administrativo, salvo la "resolución administrativa recurrida". Esta resolución trae causa del procedimiento iniciado por acuerdo del Jefe del Servicio de Disciplina Urbanística, cuyo pie es bastante ilustrativo a los presentes efectos, ya que claramente indica que, de conformidad con el artículo 21.3 de la LPACAP, el plazo para tramitar y resolver es de tres meses, desde la concesión del trámite de audiencia previa hasta la fecha en que se notifique la orden de clausura de la actividad.

Como la resolución anterior se adoptó el 22 de diciembre de 2020, y la resolución que puso fin al procedimiento fue notificada al administrado el 14 de mayo de 2021, el plazo de tres meses precluyó el 22 de marzo de 2021.

Sin embargo, esta Sala no comparte los argumentos de la parte recurrente, pues la resolución impugnada ordena la clausura y precinto de la actividad pero como consecuencia de haberse incumplido previamente la orden de cese de la misma, y así se hace constar en la citada resolución. Por ello nos encontramos ante un acto de ejecución forzosa dictado como consecuencia del incumplimiento de la orden de cese, y como esta Sala ha declarado en supuestos anteriores, cuando nos encontramos ante un acto de ejecución forzosa no opera plazo de caducidad alguno. La caducidad no resulta aplicable a la ejecución forzosa de un acto administrativo firme, sino exclusivamente al procedimiento, al expediente de producción del propio acto administrativo.

Así lo hemos declarado, por ejemplo, en la sentencia de esta Sala y Sección de fecha 22 de marzo de 2017 (recurso de apelación 825/2016), en la cual afirmamos:

"El recurrente plantea la existencia de caducidad dentro de la fase ejecución forzosa, por no haberse terminado el procedimiento en el plazo de tres meses desde su iniciación. La fundamentación de su pretensión la encuentra en el artículo 44 apartado 3º de la entonces vigente la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que establecía que En los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 92. Sin embargo dicha institución no resulta aplicable a la ejecución forzosa de un acto administrativo firme, sino exclusivamente al procedimiento, el expediente, de producción del propio acto administrativo, pues la caducidad está ligada a la obligación de resolver, como indica el apartado 1º de dicho artículo 44 cuando indica que "en los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver", ello en relación con lo dispuesto en el artículo 42 que precisamente se refiere a la obligación de resolver, indicando que la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación. y como ya se señalaba en la exposición de motivos de la Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común en el que se indicaba que El artículo 42 sufre una profunda modificación. En primer lugar, el apartado 1 precisa los supuestos en que es obligado dictar resolución expresa, incluyendo los casos de prescripción, renuncia del derecho, caducidad del procedimiento, desistimiento de la solicitud y desaparición sobrevenida del objeto del procedimiento, en los que la resolución consistirá en la declaración de la circunstancia correspondiente (...) por su parte, el artículo 44 regula la inactividad de la Administración en los procedimientos iniciados de oficio. Se diferencian los casos en los que pudieran derivarse el reconocimiento o constitución de derechos o situaciones jurídicas individualizadas, en los cuales los interesados que hubieran comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones (supuestos de subvenciones, concursos de traslado de funcionarios, etc.), de los casos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o de intervención susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, en los que los interesados podrán entender caducado el procedimiento .

Por tanto dicha institución no se aplica cuando la administración ya ha cumplido con su obligación de resolver, como ocurre en el caso presente, pues el Director General de Ejecución y Control de la Edificación del Ayuntamiento de Madrid dictó el 29 de Julio de 2011 el correspondiente acto administrativo acordando la demolición de las obras de "cubrición de pérgola en terrazas y celosía en peto de coronación de cubierta, en ejecución además, de Sentencia dictada por esta sala el 05 de febrero de 2009 ( ROJ: STSJ M 22870/2009 - ECLI:ES:TSJM:2009:22870 ) (...). Dictado dicho acto administrativo no cabe la caducidad pues se trata de ejecutar dicha resolución en la que no tiene cabida la caducidad pues ya no se trata de resolver, sino de hacer efectiva la resolución. Que no puede aplicarse la caducidad del expediente a la ejecución forzosa lo demuestra la propia sistemática de la Ley pues la caducidad se regula en los títulos III y VI de la entonces vigente la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y la ejecución en el título VII, en la que ninguna referencia se realiza a la caducidad, como es lógico, pues cada acto de ejecución resulta autónomo, pues inicia y concluye el procedimiento, aunque como ocurre en el caso presente se hubiera dado trámite de audiencia, antes de acordar la ejecución sustitutoria cuya finalidad es la permitir las alegaciones a la parte, respecto al cumplimiento voluntario, la suspensión del acto administrativo en vía administrativa o judicial pero que no inicia procedimiento alguno. El acuerdo de iniciación de la ejecución sustitutoria dictado el 20 de septiembre de 2013 por el Director General de Ejecución y Control de la Edificación del Ayuntamiento de Madrid es un acto que da continuidad a la ejecución pero que tampoco inicia nada, sino que pretende llevar a efecto la ejecución de un acto ya dictado. Las propias medidas que la Ley establece como las multas coercitivas demuestran que la ejecución forzosa no está afectada por los plazos que establecía el artículo 42 de la entonces vigente la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común con los efectos del artículo 44. Así el artículo las Administraciones Públicas pueden, para la ejecución de determinados actos, imponer multas coercitivas, reiteradas por lapsos de tiempo que sean suficientes para cumplir lo ordenado. La Ley establece la reiteración y hace referencia a los lapsos de tiempo sin indicar plazo alguno, y son constreñirlos a los establecidos en el artículo 42. Debe por último indicarse que la regulación establecida en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas no innova en esta materia lo establecido por su antecesora la entonces vigente la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común".

Por ello, aun cuando se indicara que el plazo de resolución era de tres meses desde la concesión del trámite de audiencia, ello se debió a un error material que no puede dejar sin efecto la doctrina legal y jurisprudencial en virtud de la cual no cabe la caducidad en los procedimientos de ejecución forzosa.

SÉPTIMO.- En segundo lugar, considera la recurrente que el establecimiento sí tiene licencia de funcionamiento en vigor que no ha sido revocada y que la sentencia recurrida ni siquiera entra a valorarla.

Así señala que consta al folio 113 la licencia de apertura, concedida por el Ayuntamiento el 26 de octubre de 1950, habilitando el ejercicio de la actividad sin que dicha autorización haya sido revocada. Licencia que, debido al cambio de normativa, se actualizó el 16 de febrero de 1977 para conceder "licencia de instalación, apertura y funcionamiento".

Sin embargo, se obvia por la parte que, como hemos expuesto anteriormente al relacionar los datos fácticos que obran en el expediente, existen dos órdenes de cese firmes, que no fueron objeto de recurso, y que se refieren a la actividad del edificio en su conjunto. Por ello, constatado el cese previo, para acordar la clausura y precinto de la actividad tan sólo se requiere que no se haya acatado la orden de cese y que continúa ejerciéndose la actividad. En realidad, nos encontramos ante la ejecución de un acto administrativo de conformidad con los artículos 100 y 102 de la de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Y los meros actos de ejecución forzosa no son susceptibles de impugnación, salvo que presenten un vicio de legalidad independiente del acto que los motiva.

Pero es que además, no podemos compartir el alegato del recurrente en relación a que disponía de licencia de funcionamiento que habilitara para el ejercicio de la actividad, y buena prueba de ello son las continuas solicitudes de licencias que formula a partir del año 1988, tal como hemos expuesto en el fundamento de derecho quinto de la presente sentencia. Peticiones de licencia que en ningún supuesto obtuvieron respuesta positiva, y que provocaron diversas órdenes de cese de actividad y también de clausura y precinto.

La parte recurrente era plenamente consciente de que la aludida licencia de 1977 no habilitaba para el ejercicio de la actividad en el estado actual de las instalaciones. Y tanto es así que en fecha 17 de diciembre de 1991 pretendió renunciar no sólo a la legalización conjunta de la cafetería con el hotel, sino también de las plantas por encima de la séptima, considerando que tampoco se debían contemplar dentro de la actividad y debían quedar totalmente separadas del conjunto del hotel, llegando a afirmar que "lo que se desea es obtener la licencia de apertura exclusivamente de lo solicitado", así como que "si posteriormente se pensase en legalizar conjuntamente la planta superior o la cafetería, se procedería a solicitar ampliación de la actividad" (luego es claro que solicitaba licencia para las plantas 1ª a 7ª).

La pretensión anterior fue debidamente contestada por el Ayuntamiento en fecha 26 de diciembre de 1991, indicando que no se podía legalizar únicamente una parte del edificio porque lo impedía la Ordenanza de protección contra incendios, ya que en virtud de la altura, resultaba preciso adoptar unas mayores medidas de seguridad. Así, en efecto, se le indica que las plantas octava, novena y décima se encuentran destinadas a dependencias del hotel (habitaciones, oficina y lavandería, respectivamente), no pudiendo segregarse del resto del edificio a efectos de licencia, dado que son esas plantas las que configuran el inmueble como edificio de altura, incumpliéndose, por consiguiente, las prescripciones de protección contra incendios concernidas en los artículos 53, 58.1 y 61 de la Ordenanza.

Se refiere así el Ayuntamiento a la Ordenanza primera de prevención de incendios de 1976, en cuyos artículos 52 y siguientes se establecían una serie de medidas de seguridad para los denominados "edificios en altura", considerando tales a aquellos que disponen de más de ocho plantas sobre rasante o 25 metros, medidos según su posición más desfavorable desde la rasante de la calle hasta la cara inferior del último forjado de piso.

El artículo 53 de la Ordenanza disponía: "En estos edificios se instalará una columna seca con tubería de las llamadas de presión de vapor, que, partiendo de la planta baja del edificio, discurra por cada caja de escalera hasta el punto más alto de la edificación".

El artículo 58.1, que también se señala como incumplido, señalaba: "En edificios de uso distinto del de vivienda, los ascensores dispondrán de dos fuentes independientes de energía de alimentación eléctrica, con posibilidad de manejo desde el interior de la cabina".

Y finalmente el artículo 61 se refería también a los ascensores y a las escaleras, disponiendo el precepto:

"1. En aquellos edificios cuya altura sea superior a diez plantas o 30., además de las condiciones anteriores, deberán disponer de, al menos, dos ascensores.

2. Sus escaleras dispondrán de sistemas especiales de ventilación en los vestíbulos de independencia, que serán obligados en cada planta. El esquema de estos sistemas de ventilación queda reflejado en el correspondiente anexo.

3. Cuando el edificio disponga de escaleras de emergencia exteriores en número superior a las exigidas, se eximirá de la construcción de los vestíbulos de independencia en plantas sobre rasante, siempre que esta escalera sea de libre acceso desde cualquier punto del edificio".

En consecuencia, las medidas de seguridad que era preciso adoptar en el edificio impedían la posibilidad de legalización parcial, y por esta razón se dictó en fecha 27 de diciembre de 1991 resolución por el Gerente Municipal de Urbanismo denegando la licencia solicitada.

A partir de este momento, en diversas ocasiones solicitó la entidad la legalización del "hotel en su conjunto" con el fin de obtener la licencia de apertura mediante presentación de nuevo proyecto actualizado, provocando diversas resoluciones del Gerente Municipal de Urbanismo denegando la licencia solicitada, y desembocando tras ello en diversas órdenes de cese y de clausura y precinto.

Del mismo modo, otra respuesta explícita a la imposibilidad de legalización la obtuvo el recurrente cuando en fecha 17 de diciembre de 2010 el jefe del Departamento de Disciplina Urbanística puso en su conocimiento que "las licencias aportadas no legalizan el ejercicio de la actividad en su estado actual de instalaciones", por lo que de no solicitar una licencia adecuada a la normativa vigente, en el plazo de dos meses se ordenaría la clausura de la actividad y el precintado de instalaciones.

En virtud de lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia.

OCTAVO.- Costas. La desestimación íntegra del presente recurso de apelación determina, en aplicación del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, la imposición de las costas del mismo a la parte apelante, si bien la Sala, haciendo uso de las facultades reconocidas en el párrafo cuarto del citado precepto y atendidas las circunstancias del caso, señala en dos mil euros (2.000 euros) más IVA, si procediere, la cantidad máxima a repercutir por todos los conceptos, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

En virtud de lo expuesto,