Sentencia Contencioso-Administrativo 658/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 695/2022 de 20 de noviembre del 2023

PRIMERO.- El recurrente, nacional de Guinea Conakry y residente en España, impugna por medio de este recurso contencioso administrativo las resoluciones contenidas en el encabezamiento de esta sentencia que deniegan a su mujer, doña Socorro y al hijo menor de ambos, Eladio, nacidos y residentes en Guinea Conakry (el segundo nacido el NUM000 de 2006), solicitudes de visados de reagrupación familiar en régimen general.

Las resoluciones dictadas tienen idéntica motivación respecto a los dos solicitantes. Tras invocar el artículo 17.1 de la LO 4/200, de 11 de enero, 57 del RD 557/2011, 6.4 del Código Civil y resaltar la escasa fiabilidad del Registro Civil de Guinea Conakry, añade: " El estudio metodológico realizado por la sección consular de esta Embajada de la documentación aportada en la solicitud, unido a la experiencia e inmediatez personal de los funcionarios de la sección consular de esta Embajada, sustentan una apreciación contraria a la veracidad y autenticidad de dicha documentación, por lo que el conjunto de los hechos objetivos ya mencionados desvirtuaría la validez documental de los mismos y por lo tanto no ha quedado acreditado documentalmente el vínculo familiar alegado en la solicitud".

Seguidamente: "... la sección consular de esta Embajada procedió durante la sustanciación del trámite de visado a requerir la comparecencia del solicitante y mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado en línea con la Instrucción, del 31 de enero de 2006 de la Dirección General de Registros y del Notariado sobre tos matrimonios de complacencia..."

Los fundamentos de derecho concluyen: "De la sustentación del trámite de visado y los razonamientos expuestos anteriormente en su conjunto, la sección consular de esta Embajada ha llegado a una deducción razonable y al convencimiento según las reglas del criterio humano de que no ha quedado acreditado la validez de los documentos aportados y la veracidad de los motivos alegados para cumplir los requisitos del Artículo 17.1 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero de derecho y libertadas de los extranjeros en España y su integración social ( redactado conforme a la Ley Orgánica 2/2009),solicitar el visado y procede resolver conforme a la letra a y b del Artículo 57 del real Decreto 557/2011 ".

Las resoluciones desestimando los recurso de reposición no añaden nueva motivación.

La Subdelegación del Gobierno en Barcelona, con fecha 8 de noviembre de 2021, resolvió en dos resoluciones conceder la respectiva autorización de residencia previa por reagrupación familiar, y a instancia del esposo y padre, el recurrente, a los citados esposa e hijo menor de edad.

SEGUNDO.- La parte recurrente, en su escrito de demanda, impugna dichas resoluciones recurridas señalando, esencialmente, que la documentación presentada acredita a su criterio que el matrimonio contraído por el actor y la esposa solicitante, producto del mismo es el hijo solicitante, no es fraudulento. No existe indicio alguno de que no se cumplan en este caso los requisitos de los visados solicitados. Hay un matrimonio entre el actor y su esposa; y respecto del hijo de ambos, se ha determinado en prueba de ADN sustanciada en este proceso que es hijo del actor, aparte de que existe certificado de su nacimiento en el que constan ambos padres. Existe por tanto documentación acreditativa de los requisitos legales, pero los actos administrativos, con motivación idéntica para ambos casos, deniegan de forma vaga y sin motivación las solicitudes, lo que determina una arbitrariedad causante de su nulidad.

La defensa del Estado se opone a la demanda y solicita la desestimación del recurso.

TERCERO.- En materia de protección de la familia, el Tribunal de Justicia se ha guiado por la interpretación del artículo 8 del CEDH que hace el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en lo sucesivo, "TEDH"). Sobre esa base el Tribunal de Justicia ha declarado que el artículo 8 del CEDH no garantiza como tal ningún derecho en favor de un extranjero a entrar o residir en el territorio de un país determinado. Sin embargo, excluir a una persona de un país en el que viven sus parientes próximos puede constituir una injerencia en el derecho al respeto de la vida familiar protegido por el artículo 8, apartado 1, del CEDH. Tal injerencia infringe dicho Convenio si no cumple los requisitos del apartado 2 del mismo artículo, a saber, que esté "prevista por la ley" y motivada por una o más finalidades legítimas con arreglo a dicho apartado, y que, "en una sociedad democrática, sea necesaria", es decir, que esté "justificada por una necesidad social imperiosa" y sea, en especial, proporcionada a la finalidad legítima perseguida ( Sentencias de 11 de julio de 2002, Carpenter, C-60/00, apartado 42, y de 23 de septiembre de 2003, Akrich, C-109/01, apartado 59).

Según dichas sentencias negarse a permitir la reagrupación familiar no es, en principio, una injerencia en el sentido del artículo 8 del CEDH que requiera una justificación. En materia de reagrupación familiar no interpreta el artículo 8 del CEDH como un derecho que resulte afectado, sino como un fundamento jurídico que eventualmente puede servir de base a una pretensión.

En concreto, el TEDH rechaza expresamente deducir del artículo 8 del CEDH una obligación general de permitir la reagrupación familiar con el único objeto de atender el deseo de las familias de residir en un país determinado. Considera que la reagrupación familiar afecta tanto a la vida familiar como a la inmigración. El alcance de la obligación de un Estado de permitir la entrada de familiares del inmigrante establecido en su territorio depende de las circunstancias particulares de los afectados y del interés general. Conforme a las normas ciertas de Derecho internacional y sin perjuicio a las obligaciones que se deriven de convenios internacionales, los Estados tienen derecho a controlar la entrada de extranjeros en su territorio. Al hacerlo dispone de una amplia facultad discrecional.

Para resolver las cuestiones litigiosas de fondo suscitadas en este procedimiento se ha de recordar, como esta Sala ha señalado en distintas sentencias, que el artículo 17 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, dispone que son familiares reagrupables, en principio el cónyuge a su cónyuge no separado de hecho o de derecho, siempre que el matrimonio no se haya celebrado en fraude de ley. La figura jurídica del fraude de ley, que nuestro derecho positivo plasma, entre otros, en el artículo 6.4 del Código Civil , supone un acto humano por el que, utilizando medios suficientes, se trata de conseguir un concreto fin amparándose en la tutela de una norma jurídica que está dada para una finalidad distinta y contrapuesta a la perseguida. Igualmente, son reagrupables los hijos del residente y del cónyuge, siempre que sean menores de dieciocho años.

En el mismo sentido el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, en su artículo 53 recoge los mismos familiares reagrupables por el extranjero residente en España.

Los artículos 56 y 57 del citado reglamento prevén dos trámites entrelazados para obtener el visado. El 56 regula el procedimiento para la autorización de residencia por reagrupación familiar, que culmina con la resolución que en su caso dicte el órgano competente para ello. La solicitud deberá acompañarse de la siguiente documentación:

a) Relativos al reagrupante:

1.º Copia del pasaporte, documento de viaje o cédula de inscripción del solicitante en vigor, previa exhibición del documento original.

2.º Copia compulsada de documentación que acredite que cuenta con empleo y/o recursos económicos suficientes para atender las necesidades de la familia, incluyendo la asistencia sanitaria, en el supuesto de no estar cubierta por la Seguridad Social, de acuerdo con lo establecido en el artículo 54 de este Reglamento.

3.º Documentación original que acredite la disponibilidad, por parte del reagrupante, de una vivienda adecuada para atender las necesidades del reagrupante y la familia, y que habrá de ser su vivienda habitual, de acuerdo con lo establecido en el artículo 55 de este Reglamento.

4.º En los casos de reagrupación de cónyuge o pareja, declaración jurada del reagrupante de que no reside con él en España otro cónyuge o pareja.

b) Relativos al familiar a reagrupar:

1.º Copia completa del pasaporte o título de viaje, en vigor.

2.º Copia de la documentación acreditativa de los vínculos familiares o de parentesco o de la existencia de la unión de hecho y, en su caso, de la dependencia legal y económica.

Presentada la solicitud en forma o subsanados los defectos, el órgano competente la tramitará y resolverá lo que proceda. A dichos efectos, recabará de oficio el informe de los servicios competentes de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil en materia de seguridad y orden público, así como el del Registro Central de Penados.

En el supuesto de que se cumpla con los requisitos establecidos para la reagrupación familiar, el órgano competente resolverá la concesión de la autorización de residencia por reagrupación, y se suspenderá la eficacia de la autorización hasta:

a) Con carácter general, la expedición del visado, y la efectiva entrada del extranjero en territorio nacional durante el tiempo de vigencia de éste. En este caso, la resolución de concesión hará mención expresa a que la autorización no desplegará sus efectos hasta que no se produzca la obtención del visado y la posterior entrada en España de su titular.

b) En el supuesto de familiares de residentes de larga duración-UE, titulares de una Tarjeta azul-UE o beneficiarios del régimen especial de investigadores en otro Estado miembro de la Unión Europea en el que la familia ya esté constituida, la eficacia de la autorización estará condicionada a la efectiva entrada del familiar en territorio nacional, si dicha entrada se produjera tras la concesión de la autorización. En este caso, la entrada deberá producirse en el plazo máximo de un mes desde la notificación de la concesión de la autorización, lo que habrá de constar en la resolución.

El artículo 57 del citado Real Decreto dispone que en el plazo de dos meses desde la notificación al reagrupante de la concesión de la autorización, el familiar que vaya a ser reagrupado deberá, en su caso, solicitar personalmente el visado en la misión diplomática u oficina consular en cuya demarcación resida.

La misión diplomática u oficina consular denegará el visado en los siguientes supuestos:

a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos para su obtención, tras la valoración de la documentación acreditativa de éstos, prevista en el apartado anterior.

b) Cuando, para fundamentar la petición, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

La disposición adicional décima de dicho reglamento prevé en su apartado 4 que "Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado. La incomparecencia, salvo causa fundada debidamente acreditada ante el órgano competente, en el plazo fijado, que no podrá exceder de quince días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento.

Cuando se determine la celebración de la entrevista dentro de procedimientos regulados en el título IV de este Reglamento, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española, además del intérprete, en caso necesario, y deberá quedar constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado.

Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la identidad de las personas, la validez de los documentos, o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión. En caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá una copia del acta al órgano administrativo que, en su caso, hubiera otorgado inicialmente la autorización". En la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 25 de abril de 2014, recurso de casación nº 10/2013, se reconoce esa actividad instructora de la delegación diplomática a través de la entrevista con el solicitante del visado.

En este punto se ha de destacar que, no obstante lo ya resuelto por el órgano competente que legalmente ha de conceder la autorización previa de residencia por reagrupación familiar, que está radicado en territorio nacional, la delegación diplomática que finalmente ha de conceder el citado visado puede comprobar la autenticidad de esos documentos que en este caso son determinantes para la obtención del mismo u otros datos novedosos como es el matrimonio de conveniencia. Como esta Sala ya ha dejado sentado en distintas sentencias, la doctrina jurisprudencial iniciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2011 (rec. 5245/2008) no establece que la correspondiente delegación diplomática no pueda revisar una solicitud de visado como la presente, en la que previamente se ha concedido al reagrupado por parte de la subdelegación de gobierno competente una autorización de residencia temporal inicial conforme a lo dispuesto en el artículo 56, en relación con el 57, ambos del RD 557/2011, de 20 de abril. Ello porque en dicha doctrina no se niega esa posibilidad cuando aparezcan nuevos hechos que no ha podido valorar ese órgano de la Administración residenciado en territorio español, y sí el órgano de la Administración exterior, que lo puede hacer dando cumplimiento, además, a lo dispuesto en la legislación de extranjería. Las delegaciones diplomáticas, al estar ubicadas o muy cercanas al país de origen de ambos interesados, conocen mejor su realidad y tienen más elementos de convicción para poder aplicar la referida normativa de extranjería, que expresamente autoriza a dichas delegaciones a que revisen la autenticidad y veracidad de contenido de la documentación presentada y la posibles irregularidades detectadas, así como otras cuestiones relacionadas con la verdadera realidad del matrimonio contraído o del vínculo familiar con familiares directos, todo lo cual constituyen esos datos nuevos que pueden determinar una resolución distinta a la inicial adoptada pero siempre ha de estar debidamente motivada.

Respecto a la resolución denegatoria de la solicitud de la esposa, se ha de recordar que, según resolución del Consejo de las Comunidades Europeas 97/ C 382/01, de 4 diciembre 1997, es "matrimonio fraudulento" el de un nacional de un Estado miembro o de un nacional de un tercer país que resida regularmente en un Estado miembro, con un nacional de un tercer país, con el fin exclusivo de eludir las normas relativas a la entrada y residencia de nacionales de terceros países y obtener para el nacional de un tercer país un permiso de residencia o una autorización de residencia en un Estado miembro.

La Comunicación de 25 de noviembre de 2013 de la Comisión al Parlamento Europeo, al Comité Económico y social Europeo y al Comité de las Regiones, en relación con las acciones necesarias para marcar la diferencia en relación con la libre circulación de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia, fijó cinco acciones entre las que se encontraba la elaboración de un manual relativo a las cuestiones de matrimonios de complacencia.

Dicho manual viene referido en la Comunicación de 26 de septiembre de 2014 de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo, que recoge sus directrices principales. En el mismo se detalla la notoria insuficiencia de una entrevista en la que no se acompañe de labores de investigación basadas en la existencia de indicios de posibles abusos; indicios de base obtenidos a través de entrevistas o cuestionarios simultáneos, comprobaciones de documentos y de antecedentes, inspecciones por parte de las autoridades policiales, de inmigración u otras autoridades competentes, y controles realizados en el entorno vecinal para comprobar si la pareja vive en común y administra conjuntamente su hogar, lo que conforma un prius sobre el que fundamentar una declaración de encontrarnos con matrimonio contraído en fraude de ley.

Asimismo, señalar que la Directiva 2003/86/CE del Consejo de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupación familiar, prevé en su considerando (11) que El derecho a la reagrupación familiar debe ejercerse en el debido respeto de los valores y principios reconocidos por los Estados miembros, especialmente en lo que refiere a los derechos de las mujeres y los niños, respeto que justifica que se opongan medidas restrictivas a las solicitudes de reagrupación familiar de familias poligámicas".

El artículo 4.4, primer párrafo señala: "En caso de matrimonio poligámico, si el reagrupante ya tuviera un cónyuge viviendo con él en el territorio -de un Estado miembro, el Estado miembro en cuestión no autorizará la reagrupación familiar de otro cónyuge".

En este singular caso enjuiciado, los dos actos impugnados contienen la misma motivación para denegar los visados de reagrupación en régimen general solicitados por la esposa e hijo del recurrente. En los dos se hace mención de forma genérica a la situación de los registros civiles en Guinea Conakry y para el respectivo caso, matrimonio y nacimiento, refieren en primer lugar que en el acta de nacimiento expedido se presentan irregularidades que hacen dudar de su veracidad y hacen ver que se emitieron ad hoc; y que se llevó a cabo la práctica de una entrevista para determinar si se estaba en el caso de un matrimonio de complacencia.

Pues bien, en primer lugar se ha de valorar el acto recurrido dictado respecto a la esposa del actor. En este caso no existe entrevista a la solicitante. Consta libro de familia con ambos contrayentes, entre ellos la primera solicitante, y el hijo de los mismos, el otro solicitante.

El acta de nacimiento del hijo de ambos, Eladio, se inscribió en el registro civil en virtud de sentencia supletoria o adicional de 18 de septiembre de 2020. Igualmente, se recoge que la esposa contrayente en ese matrimonio nació el NUM000 de 1987. En el acta de matrimonio que también obra en el expediente se indica que dicho matrimonio se contrajo el 26 de abril de 1999.

Respecto al acta de nacimiento de dicha esposa, su inscripción se lleva a cabo en virtud de dicta sentencia adicional por el tribunal de primera instancia de Kankan de fecha 31 de diciembre de 2019, cuya parte dispositiva dice: " Resolviendo en vista pública, en lo civil, a instancia de parte y en primera instancia; Declara que la llamada: Socorro, nacida el NUM000/1987 en DIRECCION000, hija de Juan Pablo y de Piedad, Ama de Casa, domiciliada en BARRIO000, DIRECCION000;

Declarando que la presente resolución le suplirá de acta de nacimiento y que la misma se transcribirá en el Registro Civil del Municipio Urbano de DIRECCION000, lugar de nacimiento para el año 1987".

También existe en el expediente documento de notificación, de 8 de febrero de 2022, suscrito por oficial delegado del estado civil de la comuna urbana de DIRECCION000, Guinea Conakry, dirigida al cónsul de España en Guinea Conakry, con el siguiente literal traducido :

" Sr. Cónsul de España en la República de Guinea

Señor, siguiendo su solicitud verbal para la autenticación del certificado de nacimiento NQ 010, Año: 1987, Relativo a: Socorro nacida el NUM000/1987 en DIRECCION000/ BARRIO000, hija de Juan Pablo nacida en 1959 y de Aurora nacida en 1974.

Tengo el honor de llamar su atención que el nacimiento de Socorro quedó inscrito en el registro civil de DIRECCION000. Lamentablemente el servicio de registro civil no pudo fotocopiar el raíz de este certificado de nacimiento debido al hecho de que todos nuestros archivos de este período fueron quemados durante el grave de enero, febrero de 2007.

En fe de lo cual, entrego esta notificación para notificar y hacer cumplir" .

En relación al acto recurrido dictado al hijo menor del actor y su esposa, que como se ha dicho contiene idéntica motivación que el dictado a su madre, tal arriba se transcribió, resaltar lo dicho de que su nacimiento de NUM000 de 2006 se inscribe en virtud de sentencia supletoria de un tribunal de fecha 18 de septiembre de 2020. La prueba pericial de ADN practicada en estas actuaciones judiciales ha dado como resultado que dicho menor es hijo biológico del actor.

La existencia documentada del matrimonio del actor con su esposa solicitante, producto del mismo es el hijo solicitante, que no se ha practicado entrevista y el acta de nacimiento de la esposa en virtud de sentencia supletoria debido a que el acta anterior desapareció a consecuencia de un incendio según el registro civil competente, son elementos que acreditan los requisitos legalmente exigibles y esenciales en este caso para los dos visados solicitados tras la autorización inicial de la subdelegación de gobierno: esposa e hijo menor de edad del extranjero reagrupante y residente legal en España.

En definitiva, se ha de estimar el recurso porque no existía en este supuesto enjuiciado elementos nuevos que debidamente motivados pudieran hacer cambiar las decisiones primeras adoptadas por la Administración, pues, como se ha dicho, no existen siquiera indicios que hagan concluir que se está en un matrimonio fraudulento el contraído por el actor y su esposa, causa que es la misma que se ha tenido en cuenta para denegar el visado del hijo solicitante, del que se ha probado también por prueba de ADN que es hijo biológico del actor y además es menor de edad cuando se inicia el expediente ante la subdelegación del gobierno. Por todo lo cual, con estimación del recurso, se han de anular los actos recurridos por no ajustarse a derecho ( artículo 48.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre), y dado que se está en el caso de solicitudes, reconocer el derecho de ambos familiares del recurrente a obtener el respectivo visado solicitado.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en este caso serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, de los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador en su caso, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 500 € más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.; con independencia del coste de la prueba pericial practicada (ADN).

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.