Sentencia Contencioso-Administrativo 587/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 41/2023 de 20 de noviembre del 2023

PRIMERO: El presente recurso de apelación se dirige por la representación procesal de la Comunidad de propietarios de la AVENIDA000 nº NUM000 de Madrid contra la sentencia nº 549/2022, de 14 de octubre de 2022, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 23 de Madrid, dictada en el procedimiento ordinario nº 392/2021 de dicho juzgado, que desestima recurso contencioso-administrativo interpuesto contra inactividad del Ayuntamiento de Madrid, consistente en no haber llevado a efecto acto alguno tendente al cumplimiento de la obligación asumida, y al amparo de lo dispuesto, en el artículo 11 de la Ordenanza para la apertura de actividades económicas en la ciudad de Madrid, consistente en la inspección de la actividad "oficina tipo coworking", en el local sótano en Avda. Pablo Iglesias nº 17 de Madrid.

La sentencia apelada desestima el recurso con apoyo en la cita de diversas sentencias que explican el sentido de la acción por inactividad del artículo 29.1 de la ley 29/1998 en relación con la exigencia de cumplimiento de disposiciones generales, recordando que, según dicha jurisprudencia, para que pueda prosperar la pretensión se necesita que la disposición general invocada sea constitutiva de una obligación, con un contenido prestacional concreto y determinado, no necesitado de ulterior especificación y que, además, el titular de la pretensión sea a su vez acreedor de aquella prestación a la que viene obligada la Administración. No nos encontramos ante un supuesto de inactividad, ya que el Ayuntamiento no estaba obligado a desplegar una actividad específica que esté establecida y definida en una disposición general. La solicitud de revocación de la licencia contenida en el suplico necesariamente precisa la iniciación de un procedimiento de revisión que se rige por lo dispuesto en la legislación de procedimiento administrativo común. Si esto solo basta para desestimar el recurso, se observa en el expediente administrativo NUM001 que la ECU Deklara, Obras y Actividades SL presentó declaración responsable para la implantación de una actividad de oficinas tipo coworking con aula de formación, a la que se acompañaba Informe favorable de adecuación a la normativa de aplicación. Junto a ello y como apunta el Ayuntamiento se procedió a realizar el acto de comprobación material en fecha 15/09/2017 de acuerdo con el artículo 24, en relación con el 19, de la Ordenanza para la Apertura de Actividades Económicas en la Ciudad de Madrid, acreditándose que la actividad se adecúa a la documentación presentada y se ejerce de conformidad con lo establecido en la normativa de aplicación. El certificado de conformidad favorable emitido por la entidad colaboradora tiene efectos equiparables al informe técnico municipal establecido por la legislación urbanística, al que sustituye, y es suficiente para la concesión de la licencia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 37.2 de la Ordenanza para la Apertura de Actividades Económicas.

El recurso de apelación comienza exponiendo, como también recoge la sentencia apelada, que la Comunidad de Propietarios actora siempre ha considerado que la concesión de licencia a la parte codemandada pudiera ser contraria a las Normas Urbanísticas del PGOUM-97 y Ordenanza Prevención de Incendios del Excmo. Ayuntamiento de Madrid, y la actividad desarrollada en el local sótano contraria a las Normas de Seguridad del CTE, principalmente el no disponer el local sótano de acceso directo e independiente a la calle y que ha solicitado en diversas ocasiones al Ayuntamiento de Madrid que efectuara una inspección de la citada actividad tal como viene establecido en el artículo 11. Inspección municipal, de la Ordenanza de Apertura de Actividades Económicas en Madrid, para que los técnicos municipales puedan examinar si la licencia de apertura de actividad de unas oficinas "coworking" en el local-sótano del inmueble cumple con la normativa urbanística y de seguridad vigentes, dadas las características del local, al tratarse de un sótano, así como de la propia actividad que se desarrolla en indicado sótano, con aforo de hasta 49 personas. La inactividad de la Administración como máximo responsable del urbanismo municipal deriva de no efectuar la inspección de la actividad en el local-sótano, que es el motivo de la reclamación previa y del presente recurso contencioso-administrativo. Invoca el artículo 11 y el artículo 22 de la Ordenanza para la Apertura de Actividades Económicas en la ciudad de Madrid, como fundamentos de su acción. Alega:

-Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución española (CE) y de la doctrina de los actos propios. Contra lo que se dice en la sentencia ( "El Ayuntamiento rechaza que exista un supuesto de inactividad administrativa...), la propia letrada municipal viene a reconocer en su contestación a la demanda una inactividad ya corregida mediante acta de inspección de 26/09/2019, referente a la accesibilidad del local. Pero no era esa la inactividad denunciada sino la inspección de la actividad de unas oficinas "coworking" en el local-sótano del inmueble, esto es, si indicada actividad cumple con la normativa urbanística y de seguridad vigentes, dadas las características del local, al tratarse de un sótano, y de la propia actividad que se desarrolla en indicado sótano, licencia de actividad concedida mediante declaración responsable por la entidad colaboradora DEKLARA Obras y Actividades, S.A. El Acta de Inspección Urbanística e Informe Técnico, referente a la accesibilidad no fue a petición de la Comunidad actora, como dice la Letrada del Ayuntamiento, lo fue dentro del marco de una campaña del propio Ayuntamiento denominada Campaña de Inspección dirigida al Control de la Accesibilidad Universal de las Actividades de la Ciudad de Madrid.

-Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE y 248.3 de la LOPJ, por infracción de la jurisprudencia aplicable que cita la propia sentencia. Alega que dentro de la inactividad de la Administración que regula el artículo 29 de la Ley 29/1998 encontramos dos clases: una de orden formal y otra de orden material. En nuestro caso se dan ambas clases, por un lado, la abstención por parte de la Administración de dar respuesta a una solicitud de los ciudadanos; por otro, el incumplimiento por parte de la Administración de sus deberes al no llevar a cabo una determinada acción conforme a Derecho, ya sea, prestando un servicio, o bien, realizando una función tendiente a la satisfacción de interés público. Muestra disconformidad con la interpretación que la sentencia apelada hace del artículo 29 de la LJCA es que la Administración, que a juicio de la apelante tiene el deber de hacer algo o de ejecutar un acto firme (que no sería el caso), pero adopta una posición de pasividad que le impide al interesado obtener la prestación que le corresponde, incurriendo de esta forma en inactividad administrativa. Partimos de la existencia de una disposición legal, la Ordenanza municipal, y que el Ayuntamiento está obligado a realizar una prestación concreta a favor de una o varias personas (en nuestro caso la inspección de una actividad desarrollada en un local sótano en Avda. de Pablo Iglesias, 17, de Madrid), y tales ciudadanos pueden reclamar a la Administración dicha obligación (que también realizaron), y si en el plazo de tres meses desde la fecha de la reclamación y si la Administración no da cumplimiento a lo solicitado estos pueden deducir recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración, y esto es lo que ha hecho la Comunidad actora con la presentación del recurso. La Comunidad actora lo que denuncia no es la accesibilidad, lo que esta parte denuncia es la declaración responsable e Informe favorable emitido por la entidad colaboradora DECKARA, OBRAS Y ACTIVIDADES, S.L., con todas las irregularidades y falsedades del mismo. La sentencia desestimatoria que se recurre nos viene a decir que el Informe favorable de la ECU Deckara, Obras y Actividades de la declaración de responsable que su presentación en las condiciones que sea legitima directamente el inicio de la actividad, cuando el artículo 11 de la Ordenanza de Apertura de Actividades establece que todas las actuaciones incluidas en el ámbito de aplicación de la ordenanza, quedan sujeta a la acción inspectora del Ayuntamiento de Madrid, que podrá ser ejercida en cualquier momento.

-Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE y 248.3 de la LOPJ y 67.1 de la Ley 29/1998 por falta de motivación de la sentencia. Sorprende lo expuesto en la sentencia de ausencia probatoria respecto de la invocada oposición de la licencia de actividad a las normativas urbanísticas, cuando el propio Magistrado-Juez mediante auto de 7 de junio de 2022, inadmite los medios de probatorios de esta parte, devolviéndose los documentos acompañados con la demanda. Se ha producido una indebida inadmisión a prueba en primera instancia, que posteriormente, tal como se indica en la sentencia, se ha revelado como imprescindible para resolver las cuestiones objeto de debate. Se exponen las razones por las que se entiende que la licencia otorgada a la parte codemandada infringe la normativa municipal.

-Concurren circunstancias que justifican la no imposición de costas, porque no se puede apreciar temeridad ni mala fe de la recurrente.

La oposición que formula el Ayuntamiento de Madrid considera que la sentencia no ha incurrido en modo alguno en error in iudicando, ni en la valoración de la prueba, denunciado de contrario en el recurso de apelación, así como tampoco en incongruencia ni falta de motivación, pues resuelve cada uno de los motivos de impugnación en los que basa su demanda la parte actora. El recurso de apelación reproduce los argumentos y pretensiones de la instancia. No estamos ante un supuesto de inactividad por parte de esta Administración, como recoge la Sentencia apelada en el Fundamento derecho Segundo. Obra en el expediente, (folio 221) Acta de Inspección de 26/09/2019 llevada a cabo atendiendo las solicitudes de inspección en materia de control de accesibilidad formuladas por el hoy recurrente. Asimismo, obra al folio 225, Informe Técnico de control de la Accesibilidad Universal de las Actividades de la Ciudad de Madrid 22/10/2019. Dicho informe técnico, debe ponerse en relación con el Certificado Técnico de Accesibilidad, que obra al folio 58 del expediente NUM001, emitido por la Entidad Colaboradora Urbanística DEKLARA, OBRAS Y ACTIVIDADES SL que certifica que en el presente caso concurre causa de exención de las exigencias de accesibilidad, de acuerdo con la legislación vigente en materia de accesibilidad y supresión de barreras arquitectónicas de la Comunidad de Madrid. La licencia concedida no incurre en ninguna infracción del ordenamiento jurídico y, por tanto, debe reputarse conforme a derecho.

La parte codemandada alega que el recurso de apelación invoca nuevos aspectos supuestamente referidos a la coherencia de la actuación de la Administración demandada -apartado Primero-, o aprovecha para reproducir miméticamente la fundamentación jurídica de fondo recogida en su Fundamento de Derecho VIII de su Demanda -apartado Tercero I-, aspectos que tiene difícil encaje en una revisión crítica de la Sentencia, que es lo que ha de constituir el objeto, sentido y finalidad del Recurso de Apelación, por lo que deberían ser desestimados. Denuncia que la Sentencia vulnera la doctrina de los actos propios, lo que solo puede referirse a la administración, siendo cuestión ajena al contenido de la sentencia y que nada tiene que ver con ella. El Ayuntamiento en ningún momento ha asumido la existencia de su inactividad. No existe un acto propio del Ayuntamiento tendente al reconocimiento de la inactividad. El artículo 11 de la entonces vigente Ordenanza para la apertura de actividades económicas en la ciudad de Madrid; que faculta -que no obliga- al Ayuntamiento de Madrid a llevar a cabo, en cualquier momento, la acción inspectora de las actuaciones incluidas en el ámbito de aplicación de la ordenanza. La práctica de esa inspección en ningún caso se fundamenta en una supuesta obligación que el Ayuntamiento tuviese concreta y específicamente para con esa Comunidad. La Comunidad apelante simplemente obvia toda la argumentación jurídica de la Sentencia, y sigue insistiendo en que nos hallamos ante un supuesto de inactividad administrativa. Ni de la concreta previsión del artículo 11 de la Ordenanza, ni de la general del deber de ejercicio de las propias competencias administrativas- resulta una concreta prestación a favor de la Comunidad apelante, por lo que difícilmente puede considerarse que aquí exista un supuesto de inactividad administrativa. Se dice que la Sentencia adolece de (falta de) motivación, si bien, a pesar de este alegato, lo que propiamente pretende reprochar es la denegación de las pruebas que propuso en la instancia. Es indudable que la Sentencia resulta debidamente motivada, pues en el inciso final de su Fundamento de Derecho Segundo relata expresa y específicamente que, adicionalmente, ha sido la falta del despliegue de la oportuna actividad probatoria para sustentar su oposición a la licencia de actividad -que incumbe a la recurrente-, la que ha coadyuvado a la desestimación de su recurso. Cuestión distinta es que ésta discrepe de los motivos por los que la prueba por ella propuesta fue inadmitida. Pero ello ninguna relación guarda con la exigencia de la motivación de la Sentencia. Además, la Comunidad apelante también conoció los motivos o razones por los que se inadmitió la prueba por ella propuesta, pues tanto el Auto del Juzgado de 7 de junio de 2022 (que resolvió sobre la prueba propuesta) como el posterior de 6 de julio 2022 (que resolvió el Recurso de Reposición interpuesto frente al anterior) expusieron concreta y exhaustivamente el motivo por el que se acordó dicha inadmisión: porque la Comunidad apelante incumplió la exigencia del artículo 60.3 de la LJCA, en tanto no identificó los puntos de hecho sobre los que deba versar la prueba. Finalmente, se extiende en rebatir los argumentos que se exponen en orden a tratar de argumentar que la licencia concedida es contraria a la normativa urbanística.

SEGUNDO: La primera alegación del recurso de apelación es la relativa a la presunta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución española (CE) y de la doctrina de los actos propios. La falta de consistencia jurídica de este alegato permite rechazarlo sin necesidad de una muy extensa argumentación. Como bien se apunta en el escrito de oposición de la parte codemandada, no acierta a verse qué relación guarda la invocación de la doctrina de los actos propios con el contenido de la sentencia, en ninguno de los aspectos que se indican en dicho escrito de oposición. Lo que se denuncia en este motivo de impugnación no se hizo valer en la demanda actora, como una alegación examinable al amparo del artículo 33.1 de la ley jurisdiccional, por lo que se introduce "ex novo" en este grado de apelación; tampoco tiene nada que ver con la doctrina de los actos propios en su recto sentido que resumiremos a continuación; ni tampoco encuentra sostén alguno en el contenido de la sentencia.

La lectura de la demanda revela que nunca se alegó que la administración hubiera vulnerado la doctrina de los actos propios en ningún sentido y, específicamente, en el relacionado con el estricto objeto de este pleito, que no es otro que determinar si se ha producido inactividad de la administración, al amparo del artículo 29.1 de la ley jurisdiccional, en cuanto a su obligación de practicar una inspección conforme al artículo 11 de la Ordenanza de Apertura de Actividades Económicas en Madrid. Ello sería más que suficiente para rechazar este alegato, pues la jurisprudencia (entre otras, muchas SSTS de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993) ha venido reiterando que la apelación no es un "novum iudicium" y que el enjuiciamiento de la Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la parte recurrente en el recurso de apelación, sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia.

En segundo lugar, la invocación de dicha doctrina remite a alguna conducta de la administración, previa al proceso, que establezca un precedente vinculante para la misma, del que no pueda apartarse sin la debida motivación. En la STS, Sala Tercera, de 5 de enero de 1999 (RC 10679/1990 ), se dice: " [...] En la S.T.C. de 21 de abril de 1988, nº 73/1988 , se afirma que la llamada doctrina de los actos propios o regla que decreta la inadmisibilidad de venire contra factum propium surgida originariamente en el ámbito del Derecho privado, significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos objetivos". No se dice que haya existido ninguna conducta de la administración previa al proceso de la que se siga que ha reconocido su deber de realizar una inspección reclamada por la parte apelante al amparo del artículo 11 de la Ordenanza citada; o que haya reconocido haber incurrido en inactividad respecto de tal petición, por lo que la invocación de esta doctrina está completamente fuera de lugar.

Finalmente, si lo que se quiere decir es que la sentencia ha desconocido manifestaciones efectuadas por la administración en sus escritos expositivos formulados en el seno del proceso judicial, ello nada tiene que ver con la "doctrina de los actos propios", sino con la congruencia interna de la sentencia, ya que ello supondría un supuesto de incongruencia de la misma. En palabras de la STS, Sala Tercera, de 11 de octubre de 2020, recurso nº 815/2010): "... l a sentencia debe tener una coherencia interna, ha de observar la necesaria correlación entre la ratio decidendi y lo resuelto en el fallo o parte dispositiva; y, asimismo, ha de reflejar una adecuada conexión entre los hechos admitidos o definidos y los argumentos jurídicos utilizados". En este caso, no existe el pretendido desajuste entre hechos admitidos por la administración y argumentos jurídicos de la sentencia, sencillamente porque no es cierto que la administración haya admitido el haberse producido una inactividad por parte de la misma, como se sostiene sin sostén alguno (valga la paradoja) en el recurso de apelación. Su escrito de contestación a la demanda niega reiteradamente y en diversos puntos del mismo (páginas 3 y 4) que se haya producido la inactividad que se denuncia. El párrafo de la contestación a la demanda que transcribe el recurso de apelación lo dice así con toda claridad. "... no estamos ante un supuesto de inactividad por parte de esta Administración", lo que excusa de más comentarios a la desestimación de este primer motivo de la apelación.

TERCERO: El siguiente motivo de apelación se centra en denunciar la presunta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE y 248.3 de la LOPJ, por infracción de la jurisprudencia aplicable que cita la propia sentencia. He aquí el núcleo de la cuestión que se ha traído a esta "litis". La acción que se ejercita en el recurso contencioso-administrativo es la acción de condena por inactividad que regula el artículo 29.1 de la Ley 29/1998 y no otra. No estamos ante la impugnación de la licencia de actividad otorgada al codemandado, ni estamos ante el ejercicio de una acción declarativa que pretenda la nulidad de dicha licencia y en el que esté comprometido el examen de la adecuación de la misma a la normativa urbanística. Tampoco estamos ante el ejercicio de una acción judicial frente a la desestimación silente de una petición de actuaciones de inspección y comprobación del ejercicio de la actividad de forma no adecuada a la licencia. Estamos (y no podemos perderlo de vista) ante una acción de condena que tiene un perfil, unos presupuestos y una finalidad claramente definidas en la ley jurisdiccional, tanto en el artículo 29.1 de la misma, como en su Exposición de Motivos, que han sido recalcados en numerosas sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Lo único que se dilucida en esta "litis" es si existe una disposición general, que ha de ser expresamente citada por la parte recurrente, que establezca una prestación concreta y determinada en su favor, en este caso la de realizar la visita de inspección que se reclama, y que no deje margen a la discrecionalidad administrativa, pese a lo cual y pese a la reclamación previa prevista en el artículo 29.1, la administración no haya cumplido con esa prestación. El único fin de la acción de condena que otorga dicho precepto es, previa la comprobación de los presupuestos del artículo 29.1, una sentencia de condena al cumplimiento de esa obligación en los términos del artículo 71.1.c) de la Ley jurisdiccional: " Si la medida consistiera en la emisión de un acto o en la práctica de una actuación jurídicamente obligatoria, la sentencia podrá establecer plazo para que se cumpla el fallo".

La sentencia apelada hace un repaso a algunas de esas sentencias del Alto Tribunal que han perfilado el contorno de la acción frente a la inactividad de la administración del artículo 29.1 de la ley jurisdiccional, a cuyo tenor " 1. Cuando la Administración, en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación. Si en el plazo de tres meses desde la fecha de la reclamación, la Administración no hubiera dado cumplimiento a lo solicitado o- no hubiera llegado a un acuerdo con los interesados, éstos pueden deducir recurso contencioso- administrativo contra la inactividad de la Administración". La sentencia también transcribe la Exposición de Motivos de la ley jurisdiccional, cuando dice: " El recurso se dirige a obtener de la Administración, mediante la correspondiente sentencia de condena, una prestación material debida o la adopción de un acto expreso en procedimientos iniciados de oficio, allí donde no juega el mecanismo del silencio administrativo. De esta manera se otorga un instrumento jurídico al ciudadano para combatir la pasividad y las dilaciones administrativas. Claro está que este remedio no permite a los órganos judiciales sustituir a la Administración en aspectos de su actividad no prefigurados por el derecho, incluida la discrecionalidad en el "quando" de una decisión o de una actuación material, ni les faculta para traducir en mandatos precisos las genéricas e indeterminadas habilitaciones u obligaciones legales de creación de servicios o realización de actividades, pues en tal caso estarían invadiendo las funciones propias de aquélla. De ahí que la Ley se refiera siempre a prestaciones concretas y actos que tengan un plazo legal para su adopción y de ahí que la eventual sentencia de condena haya de ordenar estrictamente el cumplimiento de las obligaciones administrativas en los concretos términos en que estén establecidas. El recurso contencioso- administrativo, por su naturaleza, no puede poner remedio a todos los casos de indolencia, lentitud e ineficacia administrativas, sino tan sólo garantizar el exacto cumplimiento de la legalidad".

El recurso de apelación no discute la corrección de dichas citas. Sólo dice que la sentencia apelada infringe la doctrina que establecen las mismas. Por lo tanto, no discutida la doctrina que la sentencia apelada invoca, tenemos que entender que la misma es correcta. Y efectivamente lo es, porque la sentencia concluye que, como recalca la jurisprudencia que cita, el artículo 29.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa exige que una disposición, acto, contrato o convenio establezca una prestación de forma clara y concreta en favor de una persona determinada. La demanda invoca, como disposición normativa que impone una determinada y concreta prestación en su favor, los artículos 11 y 22 de la Ordenanza para la Apertura de Actividades Económicas en la ciudad de Madrid, cuyo tenor es el siguiente:

-Artículo 11.1: Inspección municipal: "1. Todas las actuaciones incluidas en el ámbito de aplicación de la ordenanza, quedan sujetas a la acción inspectora del Ayuntamiento de Madrid, que podrá ser ejercitada en cualquier momento.".

-Artículo 22 de la Ordenanza. Inspección . "Sin perjuicio de los establecido en los artículos anteriores el Ayuntamiento podrá ejercer en cualquier momento las facultades inspectoras y sancionadoras de conformidad con lo establecido en la legislación aplicable.".

A la vista del tenor de dichos preceptos de la Ordenanza, la sentencia apelada concluye acertadamente que "... no nos encontramos ante un supuesto de inactividad, ya que para ello, y tal como hemos dicho antes, el artículo 29 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa exige que una disposición, acto, contrato o convenio establezca una prestación de forma clara y concreta en favor de una persona determinada, requisitos que en el presente caso no concurren. El Ayuntamiento no estaba obligado a desplegar una actividad específica que esté establecida y definida en una disposición general, ni tampoco tenemos un acto, contrato o convenio administrativo que permita definir sin ningún género de dudas cómo debe exactamente actuar la Administración demandada". Efectivamente, la lectura de los preceptos invocados por la parte apelante deja claro que ninguno de ellos establece una obligación clara y terminante de actuación a cargo de la administración que corresponda a una prestación concreta en favor de la Comunidad de Propietarios, en este caso la de efectuar una visita de inspección que se reclama; sino que los citados preceptos contienen la habilitación general del Ayuntamiento para el ejercicio de su potestad administrativa de inspección. dejando a criterio de la administración la decisión de ejercitar tales facultades inspectoras. Siendo ello así, no es posible estimar la acción por inactividad que la parte apelante ejercitó, porque no concurren los presupuestos del artículo 29.1 de la ley jurisdiccional, como declara acertadamente el juzgador de instancia. Cabe plantearse la posibilidad de que la parte actora acuda a una acción contencioso- administrativa ordinaria de impugnación de la desestimación, expresa o presunta, de una o varias solicitudes de realización de la inspección demandada, que permitirá estudiar las diversas razones jurídicas que abonan la petición de la recurrente, a fin de obtener una sentencia declarativa de esa situación jurídica individualizada; pero no es posible que la Comunidad de Propietarios obtenga una condena directa de la administración a efectuar dicha actuación inspectora por el cauce del artículo 29.1, porque no concurren los presupuestos establecidos en el mismo a tal fin. Los recuerda así el Tribunal Supremo, cuando dice que "...para que pueda hablarse de inactividad administrativa es necesario que la Administración esté obligada a desplegar una actividad concreta que esté establecida directamente por una disposición general, o un acto, contrato o convenio administrativo y de la cual sean acreedoras una o varias personas determinadas. Ahora bien, cuando existe un cierto margen de actuación o apreciación por la Administración o cuando la disposición general que impone la obligación exija un acto concreto de aplicación no será posible la admisión del recurso contencioso administrativo contra la inactividad material de la Administración consistente en que no ha dictado el acto aplicativo exigido por la disposición general sino que, en estos casos en defensa de los derechos e intereses legítimos afectados, los administrados podrán interponer recurso contencioso administrativo frente a los actos expresos o presuntos en virtud de la técnica del silencio administrativo negativo respecto de los cuales se impone un régimen de recursos y de plazos de interposición distintos del exigido para los supuestos de impugnación de la inactividad material de la Administración" ( STS Sala Tercera, sección 7ª, de 14 de diciembre de 2002, recurso nº 7081/2004). Las sentencias de Tribunal Supremo de 24 de Julio de 2000, recurso 408/2009, y de 08 de Enero de 2013, recurso 7097/2010, recuerdan, aún de forma más clara, que "... para que pueda prosperar la pretensión se necesita que la disposición general invocada sea constitutiva de una obligación con un contenido prestacional concreto y determinado, no necesitado de ulterior especificación y que, además, el titular de la pretensión sea a su vez acreedor de aquella prestación a la que viene obligada la Administración, de modo que no basta con invocar el posible beneficio que para el recurrente implique una actividad concreta de la Administración, lo cual constituye soporte procesal suficiente para pretender frente a cualquier otra actividad o inactividad de la Administración, sino que en el supuesto del artículo 29 lo lesionado por esta inactividad ha de ser necesariamente un derecho del recurrente, definido en la norma, correlativo a la imposición a la Administración de la obligación de realizar una actividad que satisfaga la prestación concreta que aquel tiene derecho a percibir, conforme a la propia disposición general". En el mismo sentido se pronuncia la STS, Sala Tercera, de 16 de Septiembre de 2013, recurso 3088/2012.

No es necesario añadir, como lo hace la oposición del Ayuntamiento, consideraciones accesorias sobre la efectiva realización o no de una inspección sobre accesibilidad, pues ello desviaría del objeto y naturaleza de la acción ejercitada y de lo que debe resolverse en esta "litis", que no es otra cosa que la procedencia de estimar la acción de condena ejercitada al amparo del artículo 29.1 de la ley jurisdiccional; y la respuesta que da la sentencia apelada es ajustada a Derecho, por todas las razones que hemos expuesto.

CUARTO: No puede acogerse la alegación de falta de motivación de la sentencia apelada. Basta la mera lectura de la misma para desmentir esta afirmación del recurso de apelación. " La motivación de las sentencias consiste en la exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo. De esta forma, la motivación de las sentencias se presenta como una exigencia constitucional establecida en el artículo 120.3 CE configurándose como un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional en íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24 CE ( STC 144/2003 de julio). La sentencia apelada se ajusta plenamente a esta definición que suministra la jurisprudencia constitucional, sin que quepa hacerle ningún reproche desde este punto de vista.

De hecho, el recurso de apelación no reprocha realmente la ausencia de fundamentación jurídica. En realidad, este motivo de apelación se centra en denunciar una concreta frase de la sentencia, que dice: "... la ausencia probatoria respecto de la invocada oposición de la licencia de actividad a las normas urbanísticas y a las condiciones de evacuación de la Ordenanza municipal de prevención de Incendios avocan al fracaso el recurso examinado". La apelante se queja de que el juzgador de instancia hace esta declaración luego de haber denegado el recibimiento a prueba y las pruebas que (dice) propuso oportunamente en el pleito. Por tanto, se alega incorrectamente la falta de motivación, cuando lo que se está alegando realmente es la indefensión que habría sufrido la parte por la denegación de prueba pertinente y oportunamente propuesta en la instancia.

En el caso de autos, la parte recurrente solicitó en su demanda, por medio de otrosí, el recibimiento a prueba, fijando los concretos puntos de hecho objeto de dicho pronunciamiento: "... indicando como puntos de hecho sobre los que deberá versar la misma los siguientes: "Dado que no se ha realizado inspección alguna por Técnicos del Ayuntamiento para revisar y verificar las irregularidades, e incluso falsedades denunciadas, a pesar de haberlo solicitado la Comunidad actora y su representante en diversas ocasiones, incluso mediante una reclamación previa al presente recurso": y también propuso concretos medios de prueba documental y pericial. Por auto de 7-6-2022 se acordó " No haber lugar a recibir a prueba el presente recurso". La razón que se hace explícita en dicha resolución es la siguiente: " Se inadmiten los medios probatorios solicitados por la recurrente por incumplimiento de la carga procesal que le impone el art. 60 LJCA de identificar los puntos de hecho sobre los que deba versar la prueba". Por lo tanto, es cierto que el auto no acertó, porque la parte sí había cumplido con la carga del artículo 60.1 de la Ley 29/1998 y sí había fijado los puntos de hecho sobre los que había de versar la prueba. Adicionalmente, su fundamentación parece contradictoria, pues parece querer denegar los "medios probatorios", pero en realidad termina denegando el recibimiento del pleito a prueba en su totalidad.

El recurso de reposición que la parte hoy apelante formuló contra dicho auto no remedió el error. Por auto de 6-7-2022 se desestimó dicho recurso de reposición y la razón de la desestimación cambia la que ofreció el auto recurrido, cuando afirma que " la parte recurrente obvió en su demanda indicar los concretos medios de los que intentaba valerse, de ahí que el Auto resolviera de conformidad con lo expresado en dicho precepto". Tampoco puede aceptarse este aserto, porque la parte recurrente, como hemos dicho, sí que propuso una batería de medios de prueba en su demanda, por medio de otrosí. Y más adelante se repite que " No se hizo indicación ordenada y separada de los extremos fácticos objeto de prueba que en ningún caso se acomoda ni colma las exigencias de la carga procesal examinada", lo que no se compadece con la realidad del escrito de demanda, como ya hemos visto.

En consecuencia, hay que concluir que la parte apelante tiene razón cuando se queja de que el recurso no se recibió a prueba indebidamente; y que ello impidió un pronunciamiento sobre la pertinencia de las pruebas igualmente propuestas en forma temporánea. Por lo tanto, no puede aceptarse que la sentencia afirme que "... la ausencia probatoria respecto de la invocada oposición de la licencia de actividad a las normas urbanísticas y a las condiciones de evacuación de la Ordenanza municipal de prevención de Incendios avocan al fracaso el recurso examinado". Esta afirmación no se acomoda a la doctrina del TC que impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar ( STC 37/2000, de 14 de febrero, FJ 4; también SSTC 19/2001, de 29 de enero, FJ 6; y 73/2001, de 26 de marzo, FJ 4).

Llegados a este punto, es decir, reconocida la infracción de las reglas de la prueba en que incurrieron los autos citados unida a la afirmación que hace la sentencia sobre la ausencia de actividad probatoria, hemos de resolver la trascendencia que esa irregularidad tiene. El éxito de esta alegación exige, en la doctrina constitucional (vid. STC nº s 133/2003, o 247/2004, entre tantas similares), una efectiva indefensión, "... toda vez que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa, puesto que, de haberse practicado la prueba omitida, o si se hubiese practicado correctamente la admitida, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta en el sentido de ser favorable a quien denuncia la infracción del derecho fundamental. En concreto, para que se produzca violación del indicado derecho fundamental, este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por una parte, la denegación o inejecución han de ser imputables al órgano judicial; y, por otra, la prueba denegada o impracticada ha de ser decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida".

La respuesta que debemos dar, a la luz de esta doctrina, es que la citada afirmación de la sentencia de instancia es absolutamente inocua y no genera indefensión alguna a la parte apelante. La sentencia no fundamenta su decisión en esa falta de prueba, que añade a mayor abundamiento de lo ya razonado. La mejor demostración de ello es que la misma parte apelante describe perfectamente las irregularidades en que incurren los autos judiciales en el apartado de su recurso de apelación que ahora analizamos; pero en ninguno de los apartados 1) y 2) de esta alegación explica qué consecuencia real y efectiva ha tenido en el pronunciamiento de la sentencia y qué indefensión real se le ha generado. No lo hace, porque no se ha producido ninguna consecuencia y la frase que emplea la sentencia es indebida, pero carece de consecuencia alguna en orden a la decisión final. Si se suprimiera esa frase del contenido de la sentencia, el resultado sería el mismo; e, incluso si se hubieran practicado todas las pruebas propuestas, el resultado desestimatorio sería el mismo. La razón de esta afirmación está anclada en el "introito" que hemos hecho en el anterior fundamento de derecho. El objeto de esta "litis" es una acción por inactividad del artículo 29.1 de la Ley jurisdiccional y no la impugnación de la licencia de actividad otorgada al codemandado. En realidad, el recibimiento a prueba no era necesario, pero no por las razones que exponen los autos antes comentados, sino por otra más clara y directa: los hechos consignados en la demanda no son de trascendencia para la resolución de la controversia, como exige el artículo 60.3 de la ley 29/1998, porque no hay discusión alguna, ni se discute por las partes demandadas el único hecho comprometido y relevante: que no se había practicado la inspección solicitada por la parte demandante. Este hecho es el único decisivo para sustentar la acción del artículo 29.1 y, una vez admitido por todas las partes, no necesitaba de la apertura de una fase de prueba, resolviéndose la controversia en una discusión puramente jurídica sobre la concurrencia o no de los presupuestos del citado artículo 29.1, que es en realidad la "ratio" de la decisión judicial. Ninguna relevancia tiene ninguna prueba vinculada a la corrección o incorrección de la declaración responsable, del acta de comprobación, o de la licencia otorgada, pues nada de ello entra dentro del objeto del proceso.

Por consecuencia, la afirmación de la sentencia relativa a la omisión de actividad probatoria de la parte recurrente no es correcta, pero es irrelevante. La sentencia la introduce porque su fundamentación jurídica "se desliza" hacia una cuestión que nada tiene que ver con el objeto del pleito, lo que nos da pie al examen de la siguiente alegación del recurso de apelación.

QUINTO: El recurso de apelación dedica nada menos que siete páginas a un apartado que intitula "Entrando en el fondo el asunto. Sobre la normativa municipal infringida". Todo este "excursus" lo dedica la apelante a analizar las razones por las que, a su juicio, la declaración responsable, el informe favorable y concesión de la actividad en un local-sótano vulneran una multiplicidad de preceptos de la normativa municipal. Repite así la parte apelante lo que ya hizo indebidamente en el escrito de demanda, en el que dedica 18 páginas de los "hechos" a exponer las razones de la ilegalidad de la licencia y diez líneas al requerimiento formulado al amparo del artículo 29.1 de la Ley jurisdiccional; y la integridad de los cinco folios de los fundamentos jurídicos a la misma cuestión de la presunta ilegalidad. Incluso termina solicitando, como primer "petitum" de su demanda, "... la revocación de la Licencia de actividad en el local-sótano sito en Avda. Pablo Iglesias nº. 17 de Madrid, a su titular D. Luis Manuel ", acto que no es objeto del recurso; y sólo subsidiariamente demanda lo que debía ser su única petición, esto es, ordenar al Excmo. Ayuntamiento de Madrid que por su personal técnico se procediese a la inspección de la actividad. La sentencia debió haber inadmitido la primera de las pretensiones, que entraña una manifiesta desviación procesal.

Todo este desviado planteamiento de la demanda y, ahora, del recurso de apelación, hacia la impugnación de un acto administrativo que no es objeto de este contencioso-administrativo, ni de la acción de condena que se ejercita, ha "arrastrado" a las demás partes, que también dedican tan amplias como innecesarias consideraciones a la cuestión de la legalidad de la declaración responsable y de la licencia. Y ha producido el mismo efecto en relación con la sentencia de instancia. Efectivamente, baste leer cómo la misma, tras razonar sobre la concurrencia de los presupuestos del artículo 29.1 de la ley jurisdiccional, que es el único objeto del proceso, concluye que " Ello solo basta para desestimar el recurso...", pero acto seguido se introduce en consideraciones relativas a la actuación municipal relativa a la licencia de actividad, que nada tienen que ver con el objeto del proceso. Es en ese contexto en el que aparece la referencia a la omisión de actividad probatoria de la parte actora y por eso razonábamos en el anterior fundamento jurídico que dicha referencia es completamente inocua, pues no sirve en nada a los fines de resolver la controversia en sus términos propios, que se cierran en la procedencia o no de estimar la acción por inactividad.

Explicado todo ello, se comprenderá que la forma más expresiva de patentizar cuanto hemos explicado es rechazar sin más todos los argumentos del recurso de apelación que se refieren a la ilegalidad de la declaración responsable, del acta de comprobación y de licencia de actividad, ajenos al objeto de este proceso, sin más explicaciones al respecto, ya que son propios de una impugnación del acto de otorgamiento de dicha licencia, pero nada tienen que ver con la acción por inactividad aquí entablada.

SEXTO: La parte apelante solicita la revocación del pronunciamiento sobre las costas, aludiendo a la falta de temeridad o mala fe en su actuación procesal. La reforma del artículo 139 de la Ley 29/1998 por Ley 37/2011 suprimió la apreciación de la temeridad o la mala fe como criterios de imposición de las costas; y los sustituyó por el del vencimiento objetivo, que es el que correctamente ha aplicado la sentencia de instancia, sin que el juzgador de instancia haya apreciado motivos para eximir de la imposición de las costas por entender que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Comparte la Sala dicha apreciación, por las razones que hemos explicado en esta sentencia, que son demostrativas de que el caso no presentaba tales dudas.

De la misma manera, el mismo artículo 139 de la Ley 29/1998 reformado por Ley 37/2011 en materia de costas, en su apartado 2, determina su imposición a la parte recurrente, si se desestimase el recurso, estableciendo el apartado 4 de dicho precepto que la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima. Este Tribunal, haciendo uso de esta facultad, fija las costas a abonar por la parte apelante a la administración apelada y a la parte codemandada en la suma de TRES MIL EUROS (3.000 €) por todos los conceptos, más IVA, a razón de 1.500 euros para cada una de las partes apeladas, para lo que se ha valorado la cuantía y complejidad de la cuestión jurídica planteada.

Vistos los anteriores preceptos y razonamientos,