PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL PILAR VIVED DE LA VEGA
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
En Madrid a 20 de noviembre de 2023.
PRIMERO.- Objeto del proceso en segunda instancia: alegaciones de las partes y contenido de la resolución recurrida.
1.1º.- La resolución impugnada. La sentencia desestima el recurso contencioso administrativo presentado por el hoy apelante frente a la solicitud de caducidad del procedimiento de expulsión de la misma.
Tras exponer de una manera clara las posiciones de las partes y los hechos del procedimiento, expone las normas y la jurisprudencia que han sido alegadas. La ratio decidendi de la sentencia apelada se encuentra en el fundamento segundo " Planteado en estos términos el debate, y advirtiendo que esta cuestión ya se ha planteado en otros recursos análogos, interpuestos por la propia Letrada, con argumentos similares, la solución ha de ser también análoga.
Y es que, del examen de las actuaciones se desprende.
1.-Que la ahora recurrente fue detenida el 26 de enero de 2020 por "carecer de documentación que acredite su estancia regular en España", si, pero también "por un presunto delito de HURTO con número de diligencia 3155", dictándose el 27 de enero Acuerdo de incoación de expediente de expulsión por el procedimiento preferente, por una supuesta "estancia irregular en territorio español" contemplada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social .
2.-Que dicho Acuerdo de inicio -en el que consta que la ahora recurrente, al ser detenida no identifico domicilio alguno- le fue notificado a la recurrente en persona a las 11 horas del día 27 de enero de 2020 -aunque se negó a firmar- y en presencia de su Letrada que es la misma que asume su defensa en esta instancia, como se acredita al folio 12 del expediente.
3-Que al folio 14, consta resguardo de presentación de un escrito de alegaciones contra el Acuerdo de incoación, en el que consta como domicilio de la recurrente el de CALLE000, bloque NUM000, de Chozas de Canales (Toledo) afirmando expresamente que "tiene domicilio conocido sito en la CALLE000 nº NUM000 de Chozas de Canales (45960 Toledo) donde puede ser localizada para cualquier actuación relativa al presente procedimiento de expulsión."
En el mismo escrito de alegaciones, en su encabezamiento consta el domicilio profesional de la letrada, pero no se designa nuevo domicilio a efecto de notificaciones, si bien, en un cuarto fundamento de derecho- ciertamente en lugar anómalo- consta que se interesa que la notificación de la propuesta de resolución y de la resolución del procedimiento se efectúen al interesado designando a tal efecto tanto el domicilio que ya consta del interesado como el del despacho profesional de su Letrada, identificado en el encabezamiento del escrito de alegaciones, lo cual evidentemente significa que la notificación puede intentarse en cualquiera de esos dos domicilios.
Y al folio 24 del expediente, consta informe dando respuesta a sus alegaciones, así como propuesta de resolución, constando a continuación, en los folios 28 y 29. Resolución de expulsión de fecha 10 de julio de 2020 que, como se acredita en el folio 30 del expediente- numerado como "28 de 30"-, se intentó notificar correctamente a la recurrente, en el domicilio señalado por su Letrada , los días 27 y 28 de julio de 2020, dentro del plazo de los 6 meses desde el acuerdo de incoación, en ambos intentos con resultado de "ausente", constando "no retirado" acudiendo a continuación a la publicación en el BOE- el recurso a la cual se revela por tanto correcto- el día 2 de septiembre de 2020.
Por tanto, la notificación de la Resolución de expulsión debe estimarse correctamente intentada y practicada sin que, como el opone el Abogado del Estado, haya lugar a apreciar la caducidad alegada, lo que obliga a desestimar el recurso interpuesto y a confirmar la resolución recurrida".
1.2º.- El recurso de apelación. Tras exponer las circunstancias de su defendido y las circunstancias que considera concurrentes, así como un resumen de lo más relevante de la sentencia apelada en el presente supuesto, identifica la apelación como motivos de impugnación se contrae a que entiende que existen defectos en la notificación personal y, con ello, en la notificación edictal que se produce en el presente caso. Afirma que los intentos de notificación fueron incorrectos y que, por ello, no pueden dar lugar a entender cumplido el art. 40.4 LPAC, pues:
a.- No contiene la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado. Entiende que sólo hay una referencia al expediente y no al acto notificado.
b.- Derivado de lo anterior, la notificación edictal producida es incorrecta y, por ello, la caducidad se habría producido, pues el edicto no se reputaría válido como medio de notificación.
1.3º.- La oposición a la apelación. El Abogado del Estado señala que la resolución es correcta y debe ser confirmada, pues la notificación contiene todos los requisitos exigidos por la ley. Afirma, además, que cuando se pide la caducidad, la resolución llevaba tiempo dictada e incorporada al expediente, por lo que pudo fácilmente ser conocido si así lo hubieran deseado.
SEGUNDO.- Elementos de hecho esenciales.
Vamos a poner de relieve los elementos de hecho más relevantes del presente procedimiento y que se desprende de forma natural del expediente administrativo, tal y como con claridad y precisión refleja la sentencia apelada:
I.- En fecha de 27 de Enero de 2020 se dicta acuerdo de incoación de procedimiento sancionador por el trámite preferente frente a la hoy apelante por una infracción del art. 53.1.a LOEx. Consta que por la hoy apelante no se facilita domicilio. Consta firmado por su letrado y no firmado por la misma interesada.
II.- En fecha de 28 de Enero de 2020 se formulan alegaciones por la interesada y se señala domicilio en el apartado cuarto de las mismas (f. 15 y 19), siendo el mismo el de la sra. Letrada que asume la representación y que según el encabezamiento se encuentra en la CALLE001, número NUM001 de Madrid, pues desconocemos el domicilio de la hoy apelante. Igualmente se da un domicilio en la localidad de Choza de Canales, provincia de Toledo (f. 14 y 18).
III.- Tras ello y previo informe y propuesta sobre alegaciones elaborado por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, se dicta resolución de expulsión en fecha de 10 de Julio de 2020 (ff. 26 y 27). En la identificación de la resolución dice que se dicta en el expediente de referencia NUM002 (f. 26).
IV.- La anterior resolución se intenta notificar en un primer intento en fecha de 27 de Julio de 2020 a las 11:00 horas y en un segundo intento el día 28 de Julio de 2020 a las 17:56 horas en la CALLE001, NUM001. Consta que es referente al expediente NUM002.
V.- Se produce la notificación edictal en fecha de 2 de Septiembre de 2020.
VI.- En fecha de 5 de Abril de 2021 se insta la caducidad, cuya desestimación presunta es el objeto de los autos de la instancia y por elevación, los de esta apelación.
TERCERO.- Doctrina sobre las notificaciones.
3.1º.- La cuestión que se plantea en la apelación es muy concreta. Se contrae a si la determinación del número del expediente como identificación de la actuación es suficiente para cumplir con el art. 40.4 LPAC o no lo es.
3.2º.- La caducidad y los intentos de notificación. La STS 133/2019, de 6 de Febrero (Rec. 2837/2016) dice, en relación con la caducidad " Debemos anticipar que este Tribunal coincide con la solución adoptada por la Sala de instancia respecto de la inexistencia de caducidad, aunque entendemos que tal decisión es la procedente a tenor de una fundamentación jurídica no exactamente coincidente con la empleada por los jueces a quo para fundar su fallo desestimatorio.
Nuestra decisión se ampara, como inmediatamente diremos, en la aplicación al caso del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 y en la adecuada interpretación de dicho precepto cuando, como es el caso, a dos intentos infructuosos de comunicación de una resolución (efectuados en legal forma antes de transcurrir el plazo de caducidad) le sigue la expresa notificación al interesado de esa misma resolución, pero superado ya aquel plazo máximo para resolver.
Al respecto, no está de más distinguir entre intento de notificación a efectos de entender resuelto el procedimiento dentro del plazo y notificación a efectos de que el acto despliegue todos sus efectos. En la sentencia de la Sección Quinta de esta Sala de 7 de octubre de 2011 (dictada en el recurso núm. 40/2010 ) afirmamos lo siguiente:
La caducidad no debe vincularse en forma necesaria a la notificación del acto porque el acto de notificación es algo conceptualmente distinto de la resolución que se notifica y del procedimiento que la origina. Por eso determina el artículo 58.4 LRJPAC que el intento de notificación debidamente acreditado es suficiente a los solos efectos del cumplimiento del plazo máximo de duración de los procedimientos.
Y concluía dicha sentencia:
Por ello, si constan en el expediente dos intentos dentro del plazo máximo para resolver, la resolución ha de entenderse dictada dentro del plazo, aunque la notificación al interesado o destinatario exceda de dicho plazo máximo para resolver. Cosa diferente es, como indica la sentencia, que la eficacia del acto se despliegue a partir de la notificación y que sea precisamente entonces cuando para el interesado se abran los plazos para impugnarla en vía administrativa o judicial.
A nuestro juicio, el artículo 58.4 de la Ley 30/1992 solo puede interpretarse en los términos que resultan de su propia dicción literal: el intento de notificación efectuado en legal forma y debidamente acreditado es suficiente para "entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos". Consideramos, además, que esa suficiencia concurre en todo caso (en el bien entendido de que aquellos intentos se realicen en debida forma), con independencia de que la resolución correspondiente se notifique o no, con posterioridad, al interesado.
Amparamos esta tesis en los siguientes argumentos:
1. El precepto en cuestión se refiere, cabalmente, al momento en que se tiene por cumplida la obligación de notificar en plazo, que se fija en la fecha del intento de notificación debidamente acreditado. Parece claro que si el legislador hubiera querido estar exclusivamente al momento concreto de la notificación (cuando, como es el caso, ésta tiene efectivamente lugar) así lo habría establecido expresamente.
2. Acoger como fecha relevante a efectos de caducidad solo la de la notificación de la resolución al interesado no solo supondría inaplicar aquel precepto, sino privarle de su finalidad, que no es otra que la de equiparar a la notificación (a los solos efectos de respetar el plazo de duración del procedimiento) el intento válidamente efectuado y constatado en el expediente.
3. Esta es la tesis que se deriva de la jurisprudencia de esta Sala anterior y posterior a la sentencia del Pleno de 3 de diciembre de 2013 : el intento de notificación es el determinante para entender cumplida la obligación de resolver en plazo, aunque una doctrina anterior a aquella sentencia se refería a la forma concreta de acreditar la realización de dicho intento (la constancia por la Administración del intento infructuoso, situado entonces como fecha determinante para cumplir aquella obligación).
4. La interpretación anterior se refiere, exclusivamente, al supuesto de hecho que el artículo 86.4 de la Ley 30/1992 contempla, esto es, para entender cumplido el deber de resolver los procedimientos en plazo. Distinto es el caso, como ya ha señalado esta Sala, de la eficacia del acto notificado, que se despliega a partir de la notificación, momento en el que empiezan a correr los plazos de impugnación en sede administrativa o en vía judicial.
CUARTO. Las razones expuestas conducen a la desestimación del único motivo de casación aducido, sin que ninguna de las alegaciones esgrimidas por la parte recurrente enerve la conclusión expuesta. En efecto:
1. Aun cuando el principio general de irretroactividad no es aplicable, como regla, a los cambios de criterio jurisprudencial, en el caso ahora analizado ni siquiera concurre el presupuesto de hecho en que se asienta la tesis del recurrente pues, como se ha dicho más arriba, la interpretación del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 que aquí se recoge es la que se deduce de la doctrina de esta Sala, anterior y posterior a la sentencia del Pleno de este Tribunal de 3 de diciembre de 2013 .
2. Ni siquiera el criterio jurisprudencial anterior a esa resolución (y que se modifica a partir de la misma) resulta de aplicación al caso analizado pues las sentencias que se citan (señaladamente, la de 17 de noviembre de 2003 , dictada en interés de ley) no se referían a un supuesto como el que ahora nos ocupa (recogida de la notificación por el interesado tras un segundo intento en su ausencia), sino a otro bien distinto (fecha que ha de servir como dies ad quem del plazo de duración del procedimiento cuando la Oficina de Correos devuelve a la Administración el envío correspondiente).
3. No se suscita controversia entre las partes -ni en la instancia, ni en casación- sobre la regularidad de los dos intentos de notificación y su conformidad con las disposiciones legales y reglamentarias.
4. No alcanza la Sala a entender en qué medida la sentencia recurrida ha podido vulnerar el artículo 128 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , precepto que se refiere a la eficacia en el tiempo de las disposiciones sancionadoras, naturaleza que no ostenta, desde luego, la doctrina jurisprudencial a que se ha hecho más arriba referencia".
3.3º.- Defectos de notificación y trascendencia. Recordemos la relevancia de estas cuestiones en la jurisprudencia, pudiendo traer a colación por ejemplo la STS 1322/2022, de 18 de Octubre (rec. 5517/2020) cuando afirma de manera sintética que, entre los principios de la regulación de las notificaciones, se debe acudir (entre otros, a los siguientes) "a) Casuismo y construcción sistemática de una doctrina jurisprudencial. La Sala ha señalado que, con carácter general la eficacia de las notificaciones se encuentra estrechamente ligada a las circunstancias concretas del caso, lo que comporta un grado de casuismo, que no impide sin embargo, que puedan establecerse una serie de parámetros que permitan abordar la eficacia de las notificaciones tributarias con un cierto grado de homogeneidad en su tratamiento.
b) Relación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Reconocer que los actos de notificación cumplen una función relevante, dar noticia de la correspondiente resolución, permiten al afectado adoptar las medidas que estime más eficaces para sus intereses, singularmente la oportuna interposición de los recursos procedentes ( STC 155/1989 ).
c) Interpretación antiformalista. El rigor procedimental en materia de notificaciones "no tiene su razón de ser en exagerado formulismo, sino en constituir una pieza clave para la proscripción de la indefensión y la garantía del derecho a la tutela judicial efectiva que consagran el Art. 24 Constitución "; "lo relevante, pues, no es tanto que se cumplan las previsiones legales sobre cómo se llevan a efecto las notificaciones, sino el hecho de que los administrados lleguen a tener conocimiento de ellas", de manera que "cuando se discute acerca del cumplimiento de las formalidades legales, sobre el cómo han de hacerse las notificaciones, lo decisivo no es que se cumplan esas previsiones legales, sino que efectivamente el sujeto pasivo tenga o haya podido tener conocimiento efectivo del acto notifica do" ( Sentencia de 7/05/2009 7637/2005 ).
d) Consecuencia del criterio antiformalista mantenido por el TC y el TS. En reciente sentencia de 11/04/2019 (Rec. 2112/2017 ) el Tribunal Supremo, ha formulado dos importantes presunciones, derivadas del fin propio de las notificaciones de asegurar que el acto sea conocido por su destinatario, por lo que un defecto forma queda como irregularidad invalidante o no, en función de si no cumple o cumple con dicho objetivo, dependiendo de cada caso concreto de sus circunstancias. Así:
1º) Notificaciones que respetan todas las formalidades establecidas: en ellas debe partirse de la presunción iuris tantum de que el acto ha llegado tempestivamente a conocimiento del interesado; pero podrá enervarse en los casos en que se haya acreditado suficientemente lo contrario.
2º) Notificaciones en que se han desconocido formalidades de carácter sustancial: ha de presumirse que el acto no llegó a conocimiento tempestivo del interesado y le causó indefensión; pero esta prueba admite prueba en contrario cuya carga recae en la Administración. Una prueba que solo habrá de considerarse cumplida cuando se acredite suficientemente que el acto llegó a conocimiento del interesado. Cuando en la notificación se han desconocido formalidades de carácter sustancial, en la medida en que éstas se consideran imprescindibles como medio para garantizar que la comunicación del acto o resolución tiene lugar, hay que presumir que estos no han llegado a conocimiento tempestivo del interesado, causándole indefensión y lesionando, por tanto, su derecho a obtener la tutela judicial efectiva garantizado en el art. 24.1 CE . (...)"
3.4º.- Pues bien, hay dos hechos evidentes y que no han sido objeto de discusión en esta apelación:
a.- Que la notificación se produjo dentro de plazo.
b.- Que se intentó en el domicilio correcto y que se había señalado en el expediente de forma expresa.
Desde esta perspectiva la sentencia hace una correcta y precisa identificación y relato de los hechos y una exacta valoración jurídica.
3.5º.- La única cuestión es relativa a que no identifica el acto, ante lo que debemos señalar tres cuestiones:
I.- Que no había ningún otro acto administrativo que notificar distinto del único que figura en el expediente. Por tanto el único "acto notificado" puede ser el único "acto" administrativo que había en el expediente.
II.- Que el expediente administrativo estaba correctamente identificado en la resolución y en el certificado. Coincidía con el de la resolución que lo identifica.
III.- Que la identidad y coherencia temporal con las actuaciones del procedimiento permiten entender que ese es el acto que se notifica.
3.6º.- En conclusión, la falta de identificación concreta del acto en el certificado es un defecto o irregularidad irrelevante en la medida en que el expediente administrativo y la información que constaba posibilita la identificación de la resolución sin ningún género de dudas como el acto notificado.
CUARTO.- Pronunciamientos, costas y recursos.
4.1º.- Procede desestimar el recurso de apelación presentado y confirmar la resolución apelada.
4.2º.- Procede imponer las costas del recurso ( art. 139.2 LJCA), si bien, procede limitar las mismas a un máximo de 500 € ( art. 139.4 LJCA) atendido volumen, complejidad y cuantía.
4.3º.- La presente es susceptible de casación ( art. 86.1 LJCA).
Por todo ello, viendo los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y en uso de la potestad que nos confiere la Constitución Española,
