Sentencia Contencioso-Administrativo 1068/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 2225/2020 de 20 de diciembre del 2022

PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo, se dirige contra la Resolución de la Dirección General de la Policía que desestima el recurso de alzada interpuesto contra Acuerdo del Tribunal Calificador del proceso selectivo para cubrir, por oposición libre, plazas de alumnos de la Escuela Nacional de Policía, de la División de Formación y Perfeccionamiento, aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, convocatoria de 2019, por el que se le declara "no apto " en la parte a) de la Tercera Prueba ("reconocimiento médico") del indicado proceso selectivo, con la consiguiente exclusión del mismo.

Alega el recurrente que el año 2011 tuvo un percance deportivo que se saldó con la fractura de los huesos cúbito y radio del brazo derecho, que precisó una intervención quirúrgica con la inclusión de dos placas de osteosíntesis, para la adecuada alineación ósea y consolidación de la fractura. Que tras ello y la correspondiente rehabilitación, la recuperación es total y absoluta, según consta acreditado con la documentación médica que se aportó al Tribunal, donde constan los Episodios de la fractura padecida, constando en el último de ellos, recuperación funcional completa, y como corrobora el hecho de haber superado y sin dificultad las pruebas física.

Añade que la Administración invoca el cuadro de exclusiones, 4.3.1 Aparato locomotor: Alteraciones del aparato locomotor que limiten o dificulten el desarrollo de la función policial, o que puedan agravarse, a juicio del Tribunal Médico, con el desempeño del puesto de trabajo. (Patología ósea de extremidades, retracciones o limitaciones funcionales de causa muscular o articular, defectos de columna vertebral y otros procesos óseos, musculares y articulares), limitándose a señalar la existencia de material de osteosíntesis, pero sin valoración alguna de la posible limitación funcional.

La Administración demandada, por su parte, interesó la desestimación del presente recurso argumentando, en líneas generales, que la decisión adoptada por el Servicio Sanitario de la Dirección General de la Policía se entronca dentro de la denominada "discrecionalidad técnica", dado que la exclusión del recurrente fue debida a estar incurso en la causa contemplada en el punto 4.3.1 de la Orden de 11 de Enero de 1988 a la que se refiere las Bases de la Convocatoria de 12 de Abril de 2016, no pudiéndose, en base a un criterio subjetivo, modificar el criterio objetivo utilizado por el órgano administrativo actuante.

SEGUNDO.- Efectivamente, el actor fue declarado no apto por incurrir en la causa de exclusión 4.3.1 "Aparato locomotor", por apreciar "cambios postquirúrgicos con osteosíntesis local en radio y cúbito derecho".

El Facultativo que asistía al Tribunal del proceso selectivo informó que la presencia de material de osteosíntesis supone la existencia de un material rígido con diferentes características mecánicas que el material óseo sobre el que actúa, y que el movimiento puede acabar causando la rotura de la placa, de los tornillos, la desnaturalización del tejido óseo o la lesión de este. Añadía que la función policial puede hacer necesaria una actuación física coactiva por parte del funcionario policial. Por ello no se considera idóneo para el desempeño de actividades policiales, la existencia de alteraciones del aparato locomotor que se puedan agravar a consecuencia de intervenciones policiales de riesgo físico para el propio funcionario (material osteosíntesis ), ya que cualquier actuación inmediata contundente en situación de riesgo podría desencadenar un desenlace gravoso para el propio funcionario, en el sentido de que cualquier golpe contundente podría ocasionar lesiones irreversibles en dicha zona.

TERCERO.- El actor aportó diversos informes médicos, de los que se desprende la consolidación de la fractura, la inexistencia de limitación funcional actual alguna, y lo desaconsejable de la retirada del material de osteosíntesis.

CUARTO.- El Tribunal Supremo, en Sentencia de dieciséis de Marzo de 2012 (casación 7090/2010) indica, en supuesto similar al presente, que "no se trata de sustituir la discrecionalidad técnica, ni tampoco de negar validez al Dictamen Médico que aprecia una patología, sino de valorar si el dictamen de ese Tribunal se extiende a todo el supuesto fáctico de la causa de exclusión. Lo que debe decidirse en este caso es si la concreta patología apreciada, impide o menoscaba el ejercicio de las funciones policiales, y es lo cierto que en el caso actual esa repercusión funcional no ha sido objeto, como era obligado, de un pronunciamiento explícito del Tribunal Médico", añadiendo "frente un material probatorio que sostiene la aptitud del recurrente para una actividad física extraordinariamente exigente, la Sentencia ha dado por bueno e inatacable un escueto juicio técnico, que califica como causa de exclusión una patología, que, por sí sola y sin añadir su concreta repercusión funcional, no está expresamente contemplada en la Orden de 11 de enero de 1988. El contraste de ese parecer con los elementos de prueba que el recurrente ha aportado al proceso, y que no han sido desvirtuados por la Administración, pone de manifiesto lo irrazonable de la conclusión alcanzada en la Sentencia, y en la medida de su irrazonabilidad la vulneración del Art. 24 CE , pues, al asumir la sentencia un juicio técnico como el asumido, en el que está ausente, como se acaba de indicar, toda consideración relativa a la repercusión de la patología apreciada en la funcionalidad de la actividad policial, que es precisamente, y no la patología aisladamente considerada, la clave normativa de la causa de exclusión, no se adecua al concepto de tutela judicial efectiva, que en el referido precepto constitucional se establece como derecho fundamental", y concluyendo, "en otro orden de consideraciones, y dando un paso más, sería precisa una explicación convincente para sostener que quien está capacitado para superar unas pruebas físicas de un nivel muy superior al ordinario, ..., en la siguiente convocatoria no puede, por la razón conocida, llevar a cabo las funciones policiales. Sin tal explicación no es posible comprender que el demandante esté afecto de una patología en el aparato locomotor. A falta de tal justificación, la actuación administrativa se hace manifiestamente irrazonable y, por tanto, inhábil para negar que el recurrente posea la aptitud física exigida para superar el reconocimiento médico en que consistía la cuarta prueba del proceso selectivo ... La Administración no desplegó la actividad que tenía la obligación de realizar, que no era otra que la de identificar, no solo la patología concreta padecida por el aspirante, sino sobre todo la de razonar por qué le inhabilitaba para acceder al Cuerpo Nacional de Policía, por lo que no llegó a ejercer sus potestades discrecionales de conformidad con el ordenamiento jurídico por las razones que se han dicho".

QUINTO.- Como hemos visto, no existe este examen individualizado de la capacidad funcional del actor, sino una referencia a la posibilidad de complicaciones futuras, no causadas por la fractura o por el material de osteosíntesis, sino por la posibilidad de producción de nuevos traumatismos sobre dicha zona, cuestión que no es la que recoge la causa de exclusión, pues nadie afirma que la sola existencia del material de osteosíntesis pueda en el futuro suponer una agravación de la patología que, en el momento del examen, presentaba el demandante.

SEXTO.- Tenemos que determinar ahora el alcance de nuestra sentencia más allá de la anulación de la declaración de no apto en la prueba de reconocimiento médico del recurrente.

Obviamente no procede acceder a la petición del actor, de acordar su convocatoria al curso de formación, pues no consta la superación del resto de pruebas posteriores al reconocimiento médico.

Lo que procede es reconocer al demandante el derecho a continuar el proceso selectivo, debiendo corregirse las partes b) y c) de la tercera prueba (entrevista y test psicotécnicos), en el caso de que se hubieran realizado, y caso contrario, el derecho a ser convocado a su realización, y, eventualmente, permitir la realización del ejercicio voluntario de idioma. En este último caso, el criterio de la Sala es que tal llamada ha de hacerse junto con los opositores de la siguiente convocatoria, proponiendo los mismos test que a estos, y aplicando al mismo la nota de corte fijada para la convocatoria de 2019.

De superar tras ello la fase de oposición, continuará el proceso selectivo siendo nombrado policía alumno e incorporándose a la Escuela Nacional de Policía para realizar el curso académico de carácter selectivo y el Módulo de Formación Práctica.

Caso de superar igualmente ese período, será nombrado Policía del Cuerpo Nacional de Policía y escalafonado en el puesto que le hubiera correspondido en la promoción saliente de la convocatoria en la que ha participado, con la misma antigüedad y resto de efectos económicos y administrativos que los obtenidos por quienes superaron esta convocatoria.

A tal fin, y para ese supuesto, deberán liquidarse las diferencias entre las retribuciones que perciba en la fase de formación a la que, en su caso, sea llamado y las que le hubieran correspondido de haber sido nombrado funcionario en el mismo momento en el que lo fueron sus compañeros de la promoción en la que concurrió, con intereses, en su caso, desde el nombramiento como funcionario de carrera.

Al liquidar las cantidades habrán de deducirse, en su caso, aquellas otras cantidades que el demandante hubiera -también en su caso- recibido por actividades o conceptos incompatibles con la actividad policial, como por ejemplo, salarios por otras actividades privadas o públicas que no habría podido desarrollar de haber aprobado, desempleo, etc.

SÉPTIMO.- Estimado parcialmente el recurso, no procede hacer condena en costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación