Sentencia Contencioso-Administrativo 88/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 432/2022 de 20 de febrero del 2023

PRIMERO. - Se impugna en esta litis, cual se señaló, la Resolución de la Subsecretaria de Defensa del Ministerio de Defensa de fecha 16 de febrero de 2022 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por ASISA, frente a la Resolución del Secretario General Gerente del Instituto Social de las Fuerzas Armadas -ISFAS-, de fecha 10 de noviembre de 2021, sobre abono de asistencia sanitaria por COVID-19, y por la que se resuelve que corresponde a ASISA asumir la cobertura de la asistencia prestada a D. Jose Carlos.

La actuación administrativa impugnada sustenta en síntesis que corresponde a ASISA asumir la cobertura de los gastos ocasionados por asistencia médica a Don Jose Carlos, titular, adscrito a ASI¬SA, quien presentó el 22.03 .2020 cuadro de fiebre y disnea por el que recabó el auxilio en su domicilio del Servicio de Emergencias 112 -dependiente del Servicio Murciano de Salud-, cuyo personal procedió a su traslado al Servicio de Urgencias del Hospital Universitario Santa Lucía de Cartagena-también dependiente del Servicio Murciano de Salud-, donde quedó ingresado a cargo del Servicio de Neumología hasta el 31.03.2020, en que causó alta bajo el diagnóstico de neumonía bilateral por Covid-19 e insuficiencia respiratoria parcial resuelta; generando con ello un gasto de 6.208,12.-€ por la aten-ción hospitalaria, según factura proforma núm. NUM000, de 28.06.2021. No se documenta el coste dimanante de la asistencia sanitaria y traslado dispensados por el Servicio de Emergencias 112.

Instada su cobertura a ASISA por escrito presentado a 02.07.2021, ésta rehusó los gastos correspondientes por escrito telemático de 05.08.2021 al tratarse de asistencia debida a COVID-19 y considerar la misma excluida del Concierto por ser de la incumbencia de la red sanitaria pública.

Presentada reclamación en nombre del interesado con fecha 22.07.2021, el asunto fue estudiado por la Comisión Mixta Provincial competente, que al no llegar a acuerdo elevó el asunto a la Comisión Mixta Nacional, que en sesión celebrada el 18.08.2021 tampoco alcanzó ningún acuerdo, dictándose con fecha 10.11.2021 Resolución por el Secretario General Gerente del ISFAS, de conformidad con lo dispuesto en la cláusula 6.4.6 del Concierto, por la que se decretó que correspondía a ASISA asumir la cobertura de los gastos ocasionados con la asistencia reclamada en aplicación de lo dispuesto en la cláusula 4.1 del Concierto ISFAS-ENTIDADES -notificada a ASISA el 15.11.2021, según consta por acuse de recibo-. Y por el Secretario General Gerente del ISFAS.

Contra la anterior resolución interpone ASISA, en tiempo y forma, recurso de alzada, presentado el 19.11.2021, por el que en síntesis alega: a) en primer lugar, que la Orden del Ministerio de Sanidad SND/232/2020 de 15 de marzo, por la que se adoptan medidas en materia de recursos humanos y medios para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, estableció que durante el tiempo en que por la progresión o afectación de la epidemia no se pudiera atender adecuadamente la asistencia sanitaria de la población con los medios adscritos a cada Comunidad Autónoma, éstas tendrían a su disposición los centros y establecimientos sanitarios privados, conminando además a acudir a los centros sanitarios públicos; b) en segundo lugar, que al atención sanitaria por COV1D-19 queda subsumida en el ámbito de la vigilancia epidemiológica y la respuesta ante alertas y emergencias de salud pública, como son los brotes epidémicos, estando expresamente excluida del ámbito de competencia de las mutualidades administrativas por mor de la modificación operada por Ley 33/2001 en la Disposición adicional cuarta de la Ley 16/2003 de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud, estando en consecuencia también excluida del Concierto ISFAS-ENTIDADES, obligando en consonancia tal disposición a colaborar simplemente a los distintos profesionales y centros que asistan a mutualistas; y c) en último lugar, que por todo ello la prima por paciente establecida en el Concierto ISFAS¬ENTIDADES, que varía en atención a la edad y circunstancias de cada mutualista, se calculó sin contemplar la posibilidad de prestar asistencia sanitaria en situaciones de epidemia o pandemia, por lo que la asistencia recibida por el asegurado se produjo al margen del Concierto ISFAS-ENTIDADES, y debido a una situación de responsabilidad patrimonial de la Administración por el mal funcionamiento de la misma en cuanto que no previó las consecuencias de su propia normativa, particularmente la del Estado de Alarma, pero sobre todo la modificación operada en la Disposición adicional cuarta de la Ley 16/2003 de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud.

En su virtud, concluye la Entidad que no le son exigibles los gastos reclamados, instando la revocación de la resolución impugnada.

La Subdirección de Prestaciones emite informe desfavorable, realizando las siguientes consideraciones:

"El informe de alta del servicio de neumología del Hospital General Universitario Santa Lucia revela que el paciente, de 52 años de edad, fue ingresado por un cuadro- de fiebre, tos seca, náuseas y diarreas. El inicio de la sintomatología fue el día 11 de marzo, empeorando progresivamente hasta su ingreso 22.03.2020 por neumonía bilateral e insuficiencia respiratoria aguda parcial, siendo dado de alta el día 31.03.2020.

De lo expresado en la documentación incorporada al expediente se desprende que el cuadro que motivó la asistencia del afiliado en el Hospital Universitario Santa Lucia, hacía previsible un proceso evolutivo con riesgo vital, considerando el contexto epidemiológico de aquel momento, la incertidumbre en la posible evolución y la elevada morbimortalidad asociada al proceso diagnosticado."

Consta también informe desfavorable de la Asesoría Jurídica del ISFAS.

Y tras informe de la Asesoría Jurídica General , se desestimó la alzada por la Resolución de la Subsecretaria de Defensa del Ministerio de Defensa de fecha 16 de febrero de 2022 . Lo motivaba en que el cuadro que motivó los gastos reclamados hacía previsible un proceso evolutivo con riesgo vital, considerando el contexto epidemiológico de aquel momento, la incertidumbre en la posible evolución y la elevada morbimortalidad asociada al proceso diagnosticado, circunstancia ésta por sí sola suficiente para concluir que ASISA debe asumir los gastos ocasionados, sin que, por otra parte, quepa otorgar virtualidad enervante alguna a las decisiones dictadas por las autoridades sanitarias competentes, habida cuenta que las mismas trascienden lo pactado en el Concierto ISFAS-ENTIDADES, en el que, a mayor abundamiento, no se contemplan excepciones a su cumplimiento, estando perfectamente definidas las prestaciones a cumplir por cada parte -esto es, del lado del ISFAS, la cuota a abonar por cada asegurado, y del lado de la Entidad, la obligación de prestar la asistencia sanitaria precisada por los asegurados, dentro del marco recogido por la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud-, debiendo, en consecuencia, cumplir ambas partes con lo pactado a tenor de sus cláusulas. Finalmente, respecto a la alegación de la entidad recurrente relativa al recurso a medios distintos de los asignados debido a las decisiones adoptadas por las distintas autoridades sanitarias, cabe añadir que la utilización de los medios públicos no fue debida a decisión caprichosa del asegurado o sus familiares, por lo que en ningún caso pueden recaer sobre el mismo Ice gastos ocasionados,

La desestimación acordando que corresponde sufragar los gastos sanitarios a la aseguradora recurrente se sustenta esencialmente en aplicación de la cláusula 4.1 del Concierto del Instituto Social de las Fuerzas Armadas (ISFAS) con entidades de Seguro para la asistencia sanitaria de titulares y beneficiarios del ISFAS durante los años 2020 y 2021.

La parte recurrente aduce, en sustancia, que las prestaciones sanitarias por COVID-19 estaban enmarcadas en las medidas adoptadas en materia de Salud Pública por las autoridades sanitarias, habiendo de ser asumidas -y sufragadas- por las Comunidades Autónomas y sus Servicios de Salud, estando excluidas de la cobertura de ISFAS según Disposición Adicional Cuarta de la Ley 16/2003 de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud y, por ende, tampoco estaban cubiertas por el Concierto de Asistencia Sanitaria ya citado.

En concreto aduce tanto en su escrito de demanda como en conclusiones:

---- la asistencia sanitaria a los afectados por la pandemia centralizada en el sistema público de salud, especialmente en los primeros momentos de su irrupción, fue la medida básica y el primer mecanismo de respuesta y abordaje de la pandemia. Se entendió que esa asistencia debía centralizarse en el sistema público de salud para garantizar unas condiciones determinadas que evitasen una mayor propagación de la enfermedad, por lo que resulta un instrumento de prevención (evitar la propagación) y abordaje (mitigar sus efectos) de primer orden. De ahí que la asistencia sanitaria se califique como "un pilar fundamental para la gestión de la pandemia" y no como un mero instrumento individual de tratamiento a pacientes de una enfermedad concreta.

----que esa medida de salud pública para la gestión de la pandemia persiguió (i) procurar una atención uniforme a los pacientes con arreglo a la información de la pandemia manejada por las autoridades públicas; (ii) centralizar la información en relación con el número de hospitalizados, sus síntomas, complicaciones y evolución; (iii) procurar las medidas necesarias para evitar la propagación de la epidemia; y (iv) adoptar cualesquiera otras actuaciones de abordaje de la epidemia que sean fijadas por las autoridades sanitarias.

----que la asistencia sanitaria a los pacientes por COVID-19 se iba a encauzar a través del sistema sanitario público resulta de las propias normas que se dictaron durante el estado de alarma. En este sentido, el apartado Octavo de la Orden SND/232/2020, de 15 de marzo, puso a disposición de las autoridades públicas sanitarias de carácter autonómico los centros y establecimientos sanitarios privados cuando por la progresión o afectación de la epidemia de COVID-19 no se pudiera atender adecuadamente la asistencia sanitaria de la población con los medios materiales y humanos adscritos a cada Comunidad Autónoma.

---- Por tanto, el Concierto entre el ISFAS, MUFACE y MUGEJU y ASISA excluyó de su ámbito objetivo: primero las "actuaciones de vigilancia epidemiológica" -enumeradas en el apartado 1 del Anexo I del RD 1030/2006, entre las que se incluyen las actuaciones de respuesta "ante la aparición de brotes y situaciones epidémicas, alertas, crisis, emergencias y desastres sanitarios inducidos por agentes transmisibles, físicos, químicos o biológicos" (apartado 1.2.2 del)-, y segundo, también quedaron excluidas "la prevención y el abordaje de las epidemias y catástrofes".

-----Que la atención médica a pacientes COVID-19 fue una actuación de gestión, abordaje y respuesta frente a la pandemia. Este servicio se encuentra expresamente excluido del Concierto de conformidad con la disposición adicional cuarta de la Ley 16/2003 y que constituye una prestación de salud pública competencia del Sistema Nacional de Salud. Por tanto, la resolución impugnada infringe los preceptos mencionados por cuanto considera erróneamente que la atención médica está incluida dentro de los servicios del Concierto y que el coste de su prestación puede ser repercutido a ASISA------ Por todo lo anterior, ASISA no está obligada al pago de los gastos de la asistencia sanitaria en cuestión, en cuanto que deberían ser asumidas por la sanidad pública, algo que está plenamente justificado al tener la dotación económica para ello, en base al Fondo Extraordinario aprobado por el Gobierno en favor de las Comunidades Autónomas, precisamente para cubrir el incremento del gasto sanitario ocasionado por la pandemia.

El Abogado del Estado, por el contrario, solicita la confirmación de las resoluciones recurridas, tras analizar y motivar pormenorizadamente la adecuación a Derecho de las mismas. Se remita a la citada Disposición Adicional de la Ley 16/2003 de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud, en su apartado primero, segundo párrafo, conforme con lo previsto en el artículo 62 del vigente Reglamento General de la Seguridad Social de las Fuerzas Armadas , que dispone que "En materia de salud pública, se exceptúan de la Cartera de Servicios del Sistema Nacional de Salud en el ámbito de dichas Mutualidades las actuaciones de vigilancia epidemiológica, protección y promoción de la seguridad alimentaria, protección y promoción de la sanidad ambiental, vigilancia y control de los riesgos derivados de la importación y tránsito de bienes y viajeros, y las acciones generales de protección y promoción de la salud relacionadas con la prevención y abordaje de las epidemias y catástrofes".

Del párrafo transcrito resulta que la exclusión a que hace referencia está circunscrita a las actuaciones de vigilancia epidemiológica y acciones de protección y promoción de la salud relacionadas con la prevención y abordaje de epidemias, sin que pueda interpretarse tal previsión en sentido amplio y, por tanto, extenderse también a la prestación misma de la asistencia sanitaria que requieren los asegurados una vez contraída la enfermedad de que se trate, aunque el contagio tenga lugar en el contexto de una situación declarada pandemia. Por tanto, toda asistencia sanitaria debe ser atendida por las Entidades de Seguro concertadas con MUFACE, en tanto gestoras del servicio que permite garantizar su aplicación y el consiguiente acceso de aquellos al contenido de la cartera de servicios del Sistema Nacional de Salud, constituyendo esta una obligación fundamental que la citada Disposición Adicional atribuye al Mutualismo de Funcionarios.

Y sigue diciendo que en caso de utilización por el interesado de medios no concertados, no tendrá derecho al reembolso de los gastos incurridos, salvo en los casos en que concurra alguna de las excepciones previstas: denegación injustificada de asistencia y asistencia urgente de carácter vital. En estos supuestos, será la entidad concertada la que deba asumir el coste de la asistencia sanitaria recibida por el afiliado. Y precisamente, según analizábamos, nos encontramos ante uno de esos supuestos, concurriendo el supuesto de urgencia vital, en tanto que la afiliada sufría un proceso que hacía previsible un riesgo vital debido al a incertidumbre en la posible evolución de su patología y la elevada morbilidad asociada al proceso diagnosticado (neumonía bilateral por COVID-19), por lo que la entidad estaba obligada a proporcionar al recurrente la asistencia necesaria, bien fuera a través del servicio de urgencias hospitalario en centro concertado o, en defecto de este, a través de los servicios públicos. Este hecho determina por sí mismo, de acuerdo con las normas del Concierto aplicable, la obligación de la entidad recurrente de asumir el coste de los gastos incurridos en la asistencia sanitaria del afiliado.

Termina precisando que en la situación de pandemia declarada por COVID-19, las actuaciones que quedarían comprendidas en el concepto de salud pública, en tanto actuaciones de vigilancia epidemiológica y acciones generales de protección y promoción de la salud relacionadas con la prevención y abordaje de las epidemias, son la realización de pruebas de control PCR y el seguimiento por rastreadores del virus SARS-CoV-2, pero no la prestación de las actuaciones de curación, es decir, la prestación de la asistencia sanitaria propiamente dicha, que sí queda comprendida dentro del ámbito del Concierto y, por tanto, debe ser asumido por la entidad recurrente.

En conclusiones la actora mantiene sus tesis, citando en su apoyo diversas sentencias de la Sección 4° de la Sala, en tanto que la contraparte reitera sus postulados en autos.

SEGUNDO. - La cuestión controvertida se centra en analizar la conformidad a Derecho de la resolución recurrida, siendo una cuestión meramente jurídica consistente en analizar si a la vista de la normativa aplicable corresponde a ASISA asumir el coste de la asistencia sanitaria prestada al mutualista con ocasión del SARS-CoV-2 en hospital no concertado, perteneciente al Sistema Nacional de Salud.

En materia de asistencia sanitaria a funcionarios, el art. 17 del Texto Refundido de la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2000, de 23 de junio (TRLSSFCE) establece que:

"1. La asistencia sanitaria se facilitará por la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado, bien directamente o por concierto con otras entidades o establecimientos públicos o privados. Estos conciertos se establecerán preferentemente con instituciones de la Seguridad Social.

2. La Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado no abonará los gastos que puedan ocasionarse cuando el beneficiario, por decisión propia o de sus familiares, utilice servicios médicos distintos de los que le hayan sido asignados, a no ser en los casos que se establezcan en el Reglamento General del Mutualismo Administrativo".

En similar sentido en lo atinente a asistencia sanitaria prestada por medios ajenos y excepciones, el art. 78 del Reglamento General del Mutualismo Administrativo, aprobado por Real Decreto 375/2003, de 28 de marzo (RGMA) sienta que:

"1. El beneficiario que, por decisión propia o de sus familiares, utilice servicios sanitarios distintos de los que le correspondan, abonará, sin derecho a reintegro, los gastos que puedan ocasionarse, sin perjuicio de lo previsto en los párrafos siguientes:

a) Cuando la mutualidad facilite directamente la asistencia sanitaria y el beneficiario utilice servicios sanitarios distintos de los que tenga asignados por denegación injustificada de asistencia sanitaria o por asistencia urgente de carácter vital, competerá a aquélla dictar resolución con el fin de proceder, en su caso, al reintegro de gastos, siempre que en el segundo caso se notifique a la mutualidad el comienzo de dicha asistencia en el plazo de 15 días.

b) Cuando un beneficiario esté adscrito a una entidad privada concertada por la mutualidad podrá utilizar servicios sanitarios distintos de los de dicha entidad en las siguientes circunstancias:

1. ª Si la asistencia sanitaria solicitada le ha sido denegada por parte de dicha entidad y esta denegación ha sido injustificada, de acuerdo con lo estipulado en los conciertos vigentes en cada momento. En este supuesto podrá hacer uso de servicios sanitarios distintos de los que le correspondan y reclamar el reintegro de los gastos ocasionados por éstos.

2. ª Si la utilización de dichos servicios sanitarios ha sido debida a una asistencia urgente de carácter vital. En este caso, el interesado podrá reclamar el reintegro de los gastos ocasionados por ésta, siendo indispensable que se notifique el comienzo de la asistencia sanitaria a la entidad de adscripción del beneficiario en los plazos, términos y condiciones que se establezcan en los oportunos conciertos.

En caso de discrepancia sobre la procedencia del reintegro en las circunstancias previstas en los dos supuestos anteriores, corresponde a la mutualidad su apreciación y resolución, sin perjuicio de los posibles procedimientos de reclamación por parte de los beneficiarios previstos en los respectivos conciertos.

2. No obstante, cuando un beneficiario esté adscrito a efectos de asistencia sanitaria a un organismo público y haga uso de servicios sanitarios distintos de los que le correspondan, estará sujeto a lo que la normativa legal y de procedimiento del correspondiente organismo disponga para las situaciones de utilización de medios ajenos, así como a su régimen jurisdiccional".

Del mismo modo, la cláusula 5.1 del entonces vigente concierto de Mutualidades con entidades de seguro para el aseguramiento del acceso a la asistencia sanitaria en territorio nacional a los beneficiarios de la misma durante los años 2020 y 2021, publicado por Resolución de 13 de diciembre de 2019, de la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado, sienta que:

"De conformidad con lo establecido en los artículos 17 de la LSSFCE y 78 del RGMA, en relación con la cláusula 3.1 del presente Concierto, cuando un beneficiario, por decisión propia o de sus familiares, utilice medios no concertados con la Entidad, deberá abonar, sin derecho a reintegro, los gastos que puedan ocasionarse, excepto en los casos de denegación injustificada de asistencia y en los de asistencia urgente de carácter vital".

En cuanto a la denegación injustificada de asistencia, la clausula 5.2.1 del mismo concierto recoge que de acuerdo con lo previsto en el artículo 78.1 del RGMA, se produce denegación injustificada de asistencia en los siguientes casos:

"a) Cuando la Entidad no autorice o no ofrezca una solución asistencial válida antes de que concluya el quinto día hábil siguiente a la fecha de solicitud del beneficiario de alguna de las prestaciones o servicios recogidas en el Anexo 5, en el nivel que corresponda, y que haya sido prescrita por un médico concertado, o deniegue una prestación incluida en la Cartera de Servicios cubierta por este Concierto. La respuesta de la Entidad deberá realizarse por escrito o por cualquier otro medio que permita dejar constancia de la misma.

b) Cuando la Entidad no cumpla con las exigencias de disponibilidad de medios previstos en el presente Concierto y no ofrezca el acceso a alguno de los recursos asistenciales existentes en el nivel correspondiente. En este supuesto, el beneficiario podrá acudir a los facultativos o centros de su elección que existan en el referido nivel de conformidad con lo estipulado en la cláusula 3.2.4.

c) Cuando el beneficiario solicite autorización a la Entidad para acudir a un facultativo o centro no concertado (previa prescripción por escrito de un facultativo de la Entidad con exposición de las causas médicas justificativas de la necesidad de remisión al medio no concertado) y la Entidad ni lo autorice ni ofrezca una alternativa asistencial válida con sus medios antes de que concluya el décimo día hábil siguiente a la presentación de la solicitud de autorización.

d) Cuando un beneficiario haya acudido o esté ingresado en un centro de la Entidad para recibir asistencia y según criterio del facultativo que le atiende no existan o no estén disponibles los recursos asistenciales necesarios. En este supuesto se presume que se produce una situación de denegación injustificada de asistencia cuando desde el medio de la Entidad se haya remitido al paciente a centro no concertado.

e) Cuando el beneficiario esté ingresado en un centro no concertado a causa de una situación médica que requiera una atención inmediata de urgencia, y este (o los familiares o terceros responsables) lo comunique a la Entidad dentro de las 48 horas posteriores al ingreso y no le ofrezca una solución asistencial válida antes de que concluyan las 48 horas siguientes a la comunicación, bien comprometiéndose a asumir los gastos que se ocasionen, bien gestionando su traslado a un centro de la Entidad, propio o concertado, siempre que el traslado sea médicamente posible.

La solicitud a la Entidad se realizará por un medio que permita dejar constancia de la misma (preferiblemente a través de su Centro Coordinador de Urgencias y Emergencias) e incluirá una breve descripción de los hechos y circunstancias en que se ha producido el ingreso".

Finalmente, y en lo atinente a la urgencia vital, la cláusula 5.3.1 del mismo concierto determina que:

"A los fines previstos en el artículo 78.1 del RGMA, se considera situación de urgencia de carácter vital aquella en que se haya producido una patología cuya naturaleza y síntomas hagan presumible un riesgo vital inminente o muy próximo, o un daño irreparable para la integridad física de la persona de no obtenerse una actuación terapéutica de inmediato.

Para que el beneficiario tenga derecho a la cobertura de los gastos producidos por utilización de medios ajenos en situación de urgencia vital, el medio ajeno al que se dirija o sea trasladado el paciente deberá ser razonablemente elegido, teniendo en cuenta las circunstancias de lugar y tiempo en que la patología se haya producido, así como la capacidad de decisión del enfermo y, en su caso, de las personas que prestaron los primeros auxilios".

TERCERO.-Cual venimos significando en diversos precedentes, en materia de puesta a disposición de las Comunidades Autónomas de medios y recursos sanitarios de centros y establecimientos sanitarios privados, el art° 8° de la Orden SND/232/2020, de 15 de marzo, por la que se adoptan medidas en materia de recursos humanos y medios para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, en vigor desde el 15 de marzo de 2020 hasta la finalización del estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, establece que:

"Durante el tiempo en el que por la progresión o afectación de la epidemia de COVID-19 no se pueda atender adecuadamente la asistencia sanitaria de la población con los medios materiales y humanos adscritos a cada comunidad autónoma, éstas tendrán a su disposición los centros y establecimientos sanitarios privados, su personal, y las Mutuas de Accidentes de Trabajo".

A su vez, en materia de asistencia sanitaria prestada por servicios ajenos, el art. 62

del Real Decreto 1726/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento

General de la Seguridad Social de las Fuerzas Armadas establece que:

"1. Cuando el beneficiario, por decisión propia o de sus familiares, utilice servicios médicos distintos de los que le hayan sido asignados, abonará, sin derecho a reintegro, los gastos que puedan ocasionarse, excepto en los supuestos previstos en los párrafos siguientes:

a) En los casos de asistencia urgente, inmediata y de carácter vital, procederá el reintegro de los gastos, siempre que se constate que no pudieron utilizarse oportunamente los servicios sanitarios adscritos a este Régimen especial, y que tal utilización no constituya una práctica desviada o abusiva de esta excepción.

b) También procederá el reembolso de gastos, cuando la utilización de los centros o servicios ajenos esté motivada por una denegación injustificada de la asistencia sanitaria que este Régimen de Seguridad Social está obligado a prestar.

2. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, las condiciones y requisitos necesarios para que proceda el reintegro de gastos en los dos casos previstos en este artículo, se establecerán en las disposiciones de desarrollo de este reglamento, o en los convenios que se suscriban con los órganos competentes de la Sanidad Militar o de otras Instituciones públicas o privadas, para la prestación de asistencia sanitaria a los afiliados del ISFAS".

En tal sentido, la cláusula 4.1 del "Concierto del Instituto Social de las Fuerzas Armadas (ISFAS) con entidades de Seguro para la asistencia sanitaria de titulares y beneficiarios del ISFAS durante los años 2020 y 2021 sienta con carácter general que:

"De conformidad con lo establecido en los artículos 14 del texto refundido de la Ley sobre Seguridad Social de las Fuerzas Armadas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2000, de 9 de junio, y 62 de su Reglamento General, en relación con la cláusula 3.1 del presente Concierto, cuando un beneficiario, por decisión propia o de sus familiares, utilice medios ajenos a la Entidad, deberá abonar, sin derecho a reintegro, los gastos que puedan ocasionarse, excepto en los casos de denegación injustificada de asistencia y en los de asistencia urgente de carácter vital".

En cuanto a asistencia urgente en caso de riesgo vital y denegación injustificada de la misma, las cláusulas 4.3.1 y 4.2.1 del mismo Convenio establecen respectivamente que:

"4.3.1 A los fines igualmente previstos en el artículo 62 del Reglamento General de la Seguridad Social de las Fuerzas Armadas, se considera situación de urgencia de carácter vital aquélla en que se haya producido una patología cuya naturaleza y síntomas hagan presumible un riesgo vital inminente o muy próximo o un daño irreparable para la integridad física de la persona, de no obtenerse una actuación terapéutica de inmediato.

Para apreciar la concurrencia de esta circunstancia se tendrá en cuenta lo establecido en el Anexo 3.

Para que el titular o beneficiario tenga derecho a la cobertura de los gastos producidos por utilización de medios ajenos a la Entidad en situación de urgencia vital, debe concurrir que el facultativo o centro ajeno al que se dirija o sea trasladado el paciente sea razonablemente elegido, teniendo en cuenta las circunstancias de lugar y tiempo en que la patología se haya producido, así como la capacidad de decisión del enfermo y, en su caso, de las personas que hayan prestado los primeros auxilios".

"4.2.1.- A los fines previstos en el artículo 62 del Reglamento General de la Seguridad Social de las Fuerzas Armadas, se considerará que se produce denegación injustificada de asistencia en los siguientes casos:

A) Cuando la Entidad no autorice o no ofrezca una solución asistencial válida antes de que concluya el quinto día hábil siguiente a la fecha de solicitud del beneficiario de alguna de las prestaciones o servicios recogidas en el Anexo 2, en el nivel que corresponda, y que haya sido prescrita por un médico concertado, o deniegue una prestación incluida en la Cartera de Servicios cubierta por este Concierto. La respuesta de la Entidad deberá realizarse por escrito o por cualquier otro medio que permita dejar constancia de la misma.

B) Cuando no se cumplan los requisitos de disponibilidad de medios previstos en la cláusula 3.2 del presente Concierto. En este supuesto, el beneficiario podrá acudir a los facultativos o Centros privados que existan en el nivel correspondiente, o de no existir éstos, a los correspondientes servicios públicos, de conformidad con lo estipulado en la cláusula 3.4. y, sin necesidad de comunicar a la Entidad el comienzo de la asistencia recibida, tendrá derecho a que la Entidad asuma los gastos ocasionados.

C) Cuando el beneficiario solicite autorización a la Entidad para acudir a un facultativo o centro no concertado (previa prescripción por escrito de un facultativo de la Entidad con exposición de las causas médicas justificativas de la necesidad de remisión al medio no concertado) y la Entidad ni lo autorice ni ofrezca una alternativa asistencial válida con sus medios antes de que concluya el décimo día hábil siguiente a la presentación de la solicitud de autorización. Si ofrece medios propios o concertados, la oferta debe especificar expresamente el facultativo, servicio o centro que vaya a asumir la asistencia y que puede llevar a cabo la técnica diagnóstica o terapéutica prescrita. Si la Entidad autoriza la remisión a un facultativo o centro no concertados, debe asumir los gastos ocasionados por el proceso asistencial, sin exclusiones. No obstante, transcurridos seis meses desde el inicio de la asistencia, el beneficiario deberá solicitar a la Entidad la renovación de la prestación o la continuidad de la asistencia, a fin de que, antes de que concluya el décimo día hábil siguiente a la fecha de solicitud, la Entidad autorice la renovación o bien ofrezca una alternativa asistencial válida con sus medios.

E) Cuando un beneficiario haya acudido o esté ingresado en un centro de la Entidad para recibir asistencia y según criterio del facultativo que le atienda no existan o no estén disponibles los recursos asistenciales necesarios. En este supuesto se presume que se produce una situación de denegación injustificada de asistencia cuando desde el medio de la Entidad se haya remitido al paciente a centro no concertado.

F)Cuando el beneficiario esté ingresado en un centro no concertado a causa de una situación médica que requiera una atención inmediata de urgencia, y éste (o los familiares o terceros responsables) lo comunique a la Entidad dentro de las 48 horas posteriores al ingreso y no le ofrezca una solución asistencial válida antes de que concluyan las 48 horas siguientes a la comunicación, bien comprometiéndose a asumir los gastos que se ocasionen, bien gestionando su traslado a un centro de la Entidad, propio o concertado, siempre que el traslado sea médicamente posible. La solicitud a la Entidad se realizará por un medio que permita dejar constancia de la misma (preferiblemente a través de su Centro Coordinador de Urgencias) y en la misma se hará constar una breve descripción de los hechos y circunstancias en que se ha producido el ingreso".

En cuanto a la exclusión de emergencias de salud pública del ámbito prestacional de las mutualidades administrativas, la DA 4ª de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, sienta que:

"1. La Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado (MUFACE), el

Instituto Social de las Fuerzas Armadas (ISFAS) y la Mutualidad General Judicial

(MUGEJU), como integrantes del Sistema Nacional de Salud en su calidad de entidades gestoras de los Regímenes Especiales de la Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado, de las Fuerzas Armadas y del Personal al Servicio de la Administración de Justicia, respectivamente, tendrán que garantizar el contenido de la cartera de servicios del Sistema Nacional de Salud, así como las garantías sobre accesibilidad, movilidad, calidad, seguridad, información y tiempo recogidas en esta ley, de acuerdo con lo dispuesto en su normativa específica.

En materia de salud pública, se exceptúan de la Cartera de Servicios del Sistema Nacional de Salud en el ámbito de dichas Mutualidades las actuaciones de vigilancia epidemiológica, protección y promoción de la seguridad alimentaria, protección y promoción de la sanidad ambiental, vigilancia y control de los riesgos derivados de la importación y tránsito de bienes y viajeros, y las acciones generales de protección y promoción de la salud relacionadas con la prevención y abordaje de las epidemias y catástrofes.

En todo caso, los profesionales y centros sanitarios que prestan servicio al colectivo protegido por las Mutualidades de funcionarios en virtud de los conciertos suscritos por estas con las Entidades de Seguro Libre están obligados a colaborar con las autoridades competentes en las actuaciones emprendidas en materia de salud pública.

2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 6, las entidades colaboradoras y mutuas con responsabilidades de cobertura de asistencia sanitaria pública tendrán que garantizar, en lo que resulte de aplicación, de acuerdo con lo dispuesto en su normativa específica, el contenido de la cartera de servicios del Sistema Nacional de Salud, así como las garantías sobre accesibilidad, movilidad, calidad, seguridad, información y tiempo recogidas en esta ley".

CUARTO. - El nexo resolutivo de la presente litis se contrae, pues, a verificar si nos encontramos ante uno de los supuestos que justifican el que el asegurado acuda a servicios asistenciales distintos de los previstos en los conciertos y, por ello, ajenos a la obligación convencional de cobertura por la entidad con que se ha contratado, id est, denegación injustificada de asistencia o urgencia vital o en los términos de los arts. del Concierto respectivo.

Al respecto, de la valoración de la prueba admitida y practicada en relación con las complicadas fechas de los hechos -en que la sanidad estaba de facto colapsada -; a la vista del expediente administrativo y sendos escritos de demanda, contestación y conclusiones, ha lugar a concluir que en el concreto caso que nos ocupa sí nos encontramos ante una situación de urgencia vital que llevó al recurrente a buscar los servicios del citado hospital público no concertado con ASISA.

En el caso que nos ocupa, es relevante el contenido del informe urgente de fecha 12 de enero de 2021 realizado por la Abogacía del Estado a raíz de la "judicialización" (ya adverada en dichas fechas) de liquidaciones remitidas por distintas Gerencias Regionales de Salud tanto a mutualistas como a aseguradoras por asistencia a raíz del Covid-19, rechazando dicho informe que tales actuaciones pudieran ser facturadas bien a MUFACE o a ISFAS , o bien a los mutualistas o, en su caso , a las entidades concertadas, al ser actuaciones de salud pública de la exclusiva competencia de las Administraciones Sanitarias competentes, además de haber sido éstas objeto de financiación extraordinaria a tales efectos mediante el Fondo COVID-19 habilitado por Real Decreto-Ley 22/2020, de 16 de junio.

QUINTO. - Aplicando la normativa expuesta en los F° D° 2° y 3º al caso concreto y a la vista, en su conjunto, de la prueba documental aportada a las actuaciones, ha lugar a adverar la conveniencia de solventar la relación entre el citado art° 8° de la Orden SND/232/2020, de 15 de marzo, en materia de asunción obligatoria de asistencia sanitaria por entidades privadas y la normativa de la Seguridad Social de este colectivo público (Reglamento General del Mutualismo Administrativo , aprobado por RD 375/03, de 28-03 ), y si dicha relación se puede propugnar de un modo general o precisa del examen ad casum en cada situación de asistencia.

Al respecto, en el presente supuesto el objeto de análisis y resolución es la asistencia sanitaria prestada a un beneficiario enfermo de Covid 19 por parte de un servicio sanitario público (Universitario Santa Lucía de Cartagena- Murcia ) en las fechas indicadas a donde se le traslado por la propia ambulancia del Servicio de Emergencias 112.

Así, la decisión de derivación o de deberse acudir a la sanidad pública no se tomó como consecuencia de una insuficiente capacidad asistencial derivada de sobrecarga de la privada por la pandemia, sino como consecuencia de la gravedad y empeoramiento de la patología del beneficiario, debiendo resaltar que la excepción de la Cartera de Servicios del Sistema Nacional de Salud de diversas actuaciones y supuestos sanitarios a que hace alusión la DA 4ª de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, sólo abarca lo atinente a aquellas acciones que sean de carácter general (cual no es el caso, de naturaleza ontológicamente contraída a la asistencia a un sujeto concreto) y relativas a la prevención y abordaje de las epidemias y catástrofes, requisito éste que tampoco concurre en supuestos como el que nos ocupa, de actuaciones concretas de tratamiento médico de sujetos concretos ya aquejados de la enfermedad pandémica.

Esto es así por cuanto, si bien estrictamente la citada Disposición Adicional Cuarta habla de "acciones generales de protección y promoción de la salud relacionadas con la prevención y abordaje de las epidemias", ha lugar a valorar que las concretas características del Covid-19, su naturaleza y las circunstancias socioeconómicas relacionadas con esta concreta pandemia y el sentido del art. 43.2 CE llevan a no poder disociar los requisitos generales para la excepción legal de su proyección en los individuos concretos, de consuno con la doctrina de otras Secciones plasmadas en diversos pronunciamientos, por todos, la sentencia de 22 de septiembre de 2022, dictada, entre otras muchas , por la Sección Cuarta de esta Sala al recurso 613/2021, en cuyo F°J °3° se concluye que:

"La Sala asume que la literalidad de la citada disposición adicional puede generar dudas en cuanto a la inclusión del servicio de asistencia sanitaria al paciente afectado por COVID 19 o sospechoso de estar contagiado por la enfermedad. Sin embargo, convenimos con la entidad recurrente en que la asistencia sanitaria a los afectados por una enfermedad pandémica como esta es el primer mecanismo de respuesta frente a la pandemia en sí. En definitiva, el control de la pandemia se hallaba indisolublemente unido al tratamiento médico de los pacientes que padecían la enfermedad.

"En este sentido, la asistencia sanitaria a los enfermos por el coronavirus repercute en la colectividad, al redundar en el perfeccionamiento de los tratamientos; exige determinadas condiciones y requisitos específicos para evitar la mayor propagación de la enfermedad (pruebas diagnósticas, aislamiento etc.), y ha de responder al principio de acceso y prestación en condiciones de igualdad efectiva, como ordena el art. 3 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad. En este punto, el artículo 43.2 de la Constitución, al regular el derecho a la protección de la salud, considera tanto las 'medidas preventivas' como a las 'prestaciones y servicios' como instrumentos de la tutela de la salud pública, que compete a los poderes públicos. La asistencia sanitaria al enfermo resulta un instrumento de prevención (evitar la propagación) y abordaje (mitigar sus efectos) de la epidemia de primer orden; 'un pilar fundamental para la gestión de la pandemia', según el documento 'Estrategia de diagnóstico, vigilancia y control en la fase de transición de la pandemia de COVID-19. Indicadores de seguimiento' emitido por el Ministerio de Sanidad y el Instituto de Salud Carlos III".

En síntesis, y tomando en consideración el informe urgente de fecha 12 de enero de 2021, de la propia Abogacía del Estado -que propugna la conclusión contraria en esta litis, nos encontramos, dada su naturaleza, ante actuaciones de salud pública de la exclusiva competencia de las Administraciones sanitarias competentes y que han sido objeto de financiación extraordinaria a tales efectos mediante el Fondo COVID-19 habilitado por Real Decreto-ley 22/2020, de 16 de junio, destinado exclusivamente a las citadas Administraciones públicas y del que no se benefició la sanidad privada; lo que aboca a la conclusión estimatoria que seguirá.

Llegar a otro parecer conllevaría admitir la posibilidad de un enriquecimiento injusto por parte de las Administraciones públicas sanitarias competentes, destinatarias exclusivas del citado Fondo COVID, que de no asumir y reintegrar los gastos de asistencia sanitaria en que ha incurrido la recurrente no estarían destinando el citado fondo al fin asistencial excepcional para el que fue éste creado.

En el mismo sentido hemos resuelto en diversos precedentes, así , entre otras varias, en sentencias de estas misma Sección de 9.09.22-PO 27/22, y 30.09.22 (2) -PO 21/22 y PO 22/22-, así como las de 21, 22 y 27/09/22 y 5 y 6/10/22, o por último, como ejemplos más reciente la de 16.11.22 ( PO 433/22-ROJ 13910), o la de 2.12.22 (PO 677/22) , sin que se nos aleguen argumentos jurídicos o fácticos bastantes que nos lleven a modificar tal criterio, sirviendo así también a los principios de unidad de doctrina, seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de las normas. Las recientes sentencias de 9, 21, 22, 23 y 30 de septiembre y 5, 6 y 11 de octubre del año 2022 de la Sección 4ª y 6ª del T.S.J. de Madrid, resuelven la cuestión indicando que ASISA no está obli¬gada a asumir el coste reclamado por la asistencia recibida, indicando la de 9 de septiembre en su fundamento de derecho tercero:

"En el caso que nos ocupa, es importante examinar el informe urgente de fecha 12 de enero de 2021 realizado por la Abogacía del Estado a raíz de la "judicialización" (ya adverada en dichas fechas) de liquidaciones remitidas por distintas gerencias regionales de Salud tanto a mutualistas como a aseguradoras por asistencia a raíz de Covid, rechazando dicho informe que tales actuaciones pudieran ser facturadas bien a MUFACE, bien a los mutualistas o, cual es el caso que nos ocupa, a las entidades concertadas, al ser actuaciones de salud pública de la exclusiva competencia de las administraciones sanitarias competentes, además de haber sido éstas objeto de financiación extraordinaria a tales efectos mediante el Fondo COVID-19 habilitado por Real decreto-ley 22/2020, de 16 de junio.

Por su parte, las sentencias de la Sección 4ª indican:

Es decir, no corresponde a las Mutualidades la prestación del servicio de salud a los colectivos protegidos por las mismas en casos de epidemias y catástrofes, ni por tanto a las entidades con las que se concierta el servicio, sino al servicio público de salud según la distribución establecida entre el Estado y las Comunidades Autónomas, lo que inclu¬ye el tratamiento y curación de los pacientes afectados - las acciones generales de protección y promoción de la salud relacionadas con la prevención y abordaje de las epidemias y catástrofes -."

SEXTO. - Es por todo ello por lo que procede estimar el presente recurso contencioso- administrativo, anulando las resoluciones objeto del mismo, al objeto de reconocer a la sociedad recurrente el derecho a que el MINISTERIO DE defensa se haga cargo del reintegro de los gastos sanitarios en que incurrió DON Jose Carlos, titular, adscrito a ASI¬SA, quien estuvo ingresado en el Servicio de Neumología del Hospital Universitario Santa Lucía de Murcia , desde el 22.03 .2020 hasta el 31.03.2020, en que causó alta bajo el diagnóstico de neumonía bilateral por Covid-19 e insuficiencia respiratoria parcial resuelta; generando con ello un gasto de 6.208,12.-€ por la atención hospitalaria; y declarando de consuno con el suplico de la demanda, que ASISA no está obligada a asumir el coste reclamado por la asistencia recibida.

Sin que los motivos secundarios aducidos por la Administración en la contestación provoquen modificación del citado parecer, al tratarse de motivos que, o bien han resultado tácitamente desestimados a la luz de lo expuesto ut supra, o bien son accesorios, y necesariamente decaen como consecuencia de la estimación del principal, debidamente resuelto y cuya suerte siguen.

SEPTIMO.-En consecuencia con lo anterior, procede pues la estimación del presente recurso, en los términos señalados, con condena en costas a la parte demandada, dado el resultado del debate ( art° 139.1 LJCA), condena que se limita a la suma de 500 euros por todos los conceptos, siguiendo criterio de esta Sección, dada la índole, cuantía y circunstancias del pleito ( art° 139.3 LJCA).

En su virtud, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confieren la Constitución y el pueblo español.