Sentencia Contencioso-Administrativo 188/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 775/2022 de 20 de marzo del 2024

PRIMERO: Es objeto del presente recurso la Resolución de 19 de abril de 2022, dictada por la Consejería de Sanidad, Viceconsejería de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid, por la que se desestima el Recurso de Alzada interpuesto en nombre de la parte actora contra la Resolución de 1 de diciembre de 2021, de la Dirección General de Recursos Humanos y Relaciones Laborales del Servicio Madrileño de Salud, por la que se convocan pruebas selectivas por el turno libre para el acceso a la condición de personal estatutario fijo en la categoría de Facultativo Especialista en Geriatría del Servicio Madrileño de Salud.

Se invocan en la demanda, en síntesis, los siguientes motivos de impugnación:

- que en la convocatoria del proceso selectivo no se incluyen ni identifican las plazas ofertadas, vulnerando flagrantemente lo dispuesto en el artículo 30.4 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud;

- que con independencia de lo anterior, hay una serie de plazas que se especifican a continuación, que no podrían cubrirse mediante este concurso oposición; subsidiariamente, señala que estas plazas deberían cubrirse mediante concursos de méritos no un concurso oposición, o al menos las que hubieran estado ocupadas con carácter temporal de forma ininterrumpida con anterioridad a 01 de enero de 2016 tal y como se prevé en la Disposición adicional sexta de Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público;

- que la Resolución recurrida vulnera lo dispuesto en el artículo 2.4 del Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, en tanto no se establece para la valoración en fase de concurso un cuarenta por ciento de la puntuación total;

- que la fase de oposición no debería ser eliminatoria;

- que los trabajadores que han terminado la residencia hace muchos años parten con desventaja, al tener el temario tan general exigido para la superación de la oposición mucho menos reciente que un recién licenciado; y por último

- que la baremación de méritos debe realizarse únicamente atendiendo a criterios objetivos, valorándose únicamente las funciones desempeñadas por cada recurrente.

Se termina suplicando que se dicte sentencia en la que se condene a la Administración demandada a:

A) Publicar las características y ubicación de todas las plazas ofertadas.

B) Excluir las plazas ocupadas por:

1º Personal interino que lleve más de tres años en esa plaza sin que la vacante haya sido cubierta.

2º Personal que haya sido reconocido como fijo o como personal indefinido no fijo por Sentencia Judicial firme.

3º Personal que haya reclamado la fijeza en Juzgados y Tribunales.

4º Personal que consiguieron su contrato o nombramiento temporal tanto interino o eventual mediante un concurso de méritos.

5º Se deben excluir todas aquellas plazas que actualmente estén cubiertas por personal cuyo contrato o nombramiento esté efectuado en fraude de ley.

SUBSIDIARIAMENTE, para las plazas ocupadas por personal interino por cobertura de vacante que hayan superado el plazo de 3 años dispuesto en el artículo 70.1 del RDL 5/2015 de 30 de octubre, estas deberían cubrirse mediante concursos de méritos no mediante un concurso oposición, o al menos las que hubieran estado ocupadas con carácter temporal de forma ininterrumpida con anterioridad a 1 de enero de 2016 tal y como se prevé en la Disposición adicional sexta de Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público.

C) Establecer la valoración en fase de concurso de al menos un cuarenta por ciento de la puntuación total en lo relativo a las plazas ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2020.

D) Establecer expresamente que la fase de examen no sea eliminatoria en el concurso oposición tal y como prevé la legislación vigente.

E) Que la baremación de los méritos se realice sin atender a criterios subjetivos y discriminatorios y valorándose únicamente las funciones desempeñadas.

El Letrado de la Comunidad de Madrid alega en primer lugar la inadmisibilidad del recurso al amparo del artículo 69, en relación con el artículo 19, de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por falta de legitimación activa de los recurrentes, tanto de los demandantes que prestan servicios como estatutarios temporales como del sindicato también recurrente.

Respecto al fondo del asunto se opone a la estimación del recurso, solicitando la confirmación del acto administrativo impugnado, por considerar que es en todo conforme a derecho.

SEGUNDO: Para el examen de la cuestión de la legitimación "ad causam" debemos partir del artículo 24 de la Constitución y de la jurisprudencia que lo interpreta, es decir, del declarado derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que impone la obligación de realizar una interpretación restrictiva de las causas de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo, como forma de proteger los derechos que se ejercitan por los ciudadanos, sin que ello suponga una derogación automática o desconocimiento o inaplicación de las normas procesales, ni la invocación de este principio obviar el cumplimiento de obligaciones por quien ejercita su acción.

La exigencia de interés directo, concepto más estricto que el de interés legítimo, ya fue corregida por el Tribunal Constitucional, que en Sentencia 60/1982, de 11 de octubre, entre otras, justificaba la suficiencia del interés legítimo con el argumento de que el art. 162 CE exige para presentar recurso de amparo, ser titular de un interés legítimo y, puesto que agotar la vía contencioso- administrativa es requisito previo para presentar recurso de amparo, no podía exigirse para aquélla un requisito más rígido que para éste.

Como punto de partida para tratar de configurar la legitimación, hemos de partir del concepto tradicional de "interés" definido entre otras por la STS 1 de octubre de 1990, como "una titularidad potencial de una posición de ventaja o de una titularidad jurídica por parte de quien ejercita la pretensión y que se materializaría de prosperar ésta. Es decir, la relación entre el sujeto y el objeto de la pretensión con la que se define la legitimación activa, comporta el que la anulación del acto que se recurre, sea en vía administrativa o jurisdiccional, produzca de modo inmediato un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio) actual o futuro para el legitimado, pero cierto".

La Administración demandada concreta la falta de legitimación pasiva de los demandantes que prestan servicios como estatutarios temporales en la ausencia de ese necesario interés legítimo o relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión, invocando en primer término que la falta de participación en la convocatoria debe determinar la declaración de inadmisibilidad del recurso, al ser esa participación la que atribuye la necesaria vinculación entre el recurrente y el objeto del proceso, que puede justificar que la estimación del recurso produzca en la esfera del actor un beneficio cierto, o le evite algún perjuicio.

En este caso, ni en la demanda inicial ni en el escrito de conclusiones se alega nada respecto a esta cuestión, por lo que debemos presumir que los recurrentes no han solicitado su admisión al proceso selectivo.

Según venimos declarando en múltiples sentencias recientes, en relación con procesos de estabilización, la legitimación activa que permitiría la impugnación de la convocatoria derivaría de la participación en el proceso que se impugna.

En referencia concreta a la impugnación de procedimientos selectivos, el Tribunal Supremo, en sentencia de 9 de marzo de 2006 (recurso 1913/2001) señalaba lo siguiente:

" El presupuesto de la legitimación, como sostiene esta Sala ha de analizarse caso por caso. Es frecuente en los procedimientos selectivos o en concurrencia, ya sean oposiciones o concursos, ya concursos para la adjudicación de contratos, negar legitimación a quienes están fuera de la relación o no participan como aspirantes en los mismos, en este sentido las Sentencias de este Tribunal de 4 de junio de 2001 , 15 de marzo o 20 de julio de 2005 , porque para quienes se encuentran fuera de esta relación no existe en principio un perjuicio o beneficio de la anulación del acto administrativo.

Es verdad que la recurrente se presentó al concurso selectivo que impugna, pero también lo es que no se presentó al segundo ejercicio, abandonando el proceso selectivo y, en consecuencia, colocándose en la misma posición de quien no participaba en el mismo.

Alega el recurrente unos beneficios indirectos, consistentes en que siendo funcionario interino, de no cubrirse las plazas por titulares se vería posiblemente beneficiado con la ampliación de la duración de su situación y además no dependería de los funcionarios que ocuparían los cargos cuyo nombramiento impugna. Estos perjuicios los podían alegar no solo el recurrente, sino quienes no siendo funcionarios ni participando en el procedimiento selectivo aspiraran en un futuro más o menos cercano a serlo, pues es evidente que mientras no se cubran las plazas del concurso, existirán más vacantes. Sin embargo, este interés, difuso, aunque real, no es legítimo, máxime para quienes como el actor, pudiendo participar en el proceso selectivo, posteriormente lo abandona. En efecto el principio de legalidad al que la Administración está sometida, artículos 1.1 , 9.3 y 103.1 de la Constitución le obliga a cubrir las vacantes producidas, lo que a su vez redundará en el buen funcionamiento de los servicios públicos y en última instancia en el del interés público de todos los ciudadanos cuyo servicio constituye la legitimación del poder que se le otorga.

Por ello, sin perjuicio de que analizado caso por caso, se llegue a extender la legitimación para la impugnación de procedimientos selectivos de funcionarios a quienes no han participado en el mismo, pero ostenten un interés legítimo, o que se admita la posibilidad de impugnación de quienes habiendo participado en un ejercicio impugnan el proceso selectivo por hacerlo de un requisito o presupuesto general que al final le impediría la adjudicación de una plaza en el mismo (sentencia de este Tribunal de 4 del 12 de 1990), no parece irrazonable reducir en principio la legitimación procesal para la impugnación de los procesos selectivos a quienes participan en los mismos, o intentan participar sin éxito en ellos por impedírselo los requisitos de la convocatoria."

Y en definitiva, estamos en un supuesto similar al contemplado por el Tribunal Supremo en esta sentencia, que califica de ilícito el beneficio alegado por el trabajador temporal en la interposición del recurso para anulación de una convocatoria de proceso selectivo, que se ciñe a su mantenimiento interino en el puesto que ocupa.

La condición que tiene los actores de empleados públicos temporales en situación, dice, de abuso o de larga duración, y la posible sanción que por esta causa deba o no imponerse a la administración empleadora, carece de relación con el acto administrativo impugnado, si no es, precisamente, porque, mediante la convocatoria de ese proceso selectivo, que se dice incluye el puesto que ocupa, pueda ponerse fin a la situación de abuso, lo que no casa con la pretensión de fundamentar en ese hecho la legitimación activa.

Sin que tampoco pueda fundamentarse su legitimación en que la plaza que ocupa, una vez excluida del proceso selectivo que impugna, sea convocada por el procedimiento excepcional de concurso de méritos regulado en la disposición adicional sexta de la Ley 20/2021, ley posterior a la convocatoria cuestionada.

Por último, consideramos, la legitimación activa que permitiría la impugnación de la convocatoria tampoco puede asentarse sobre derechos o expectativas que pudieran derivar de normativa no vigente en el momento de dictarse el acto recurrido.

Debemos, por tanto, acoger esta causa de inadmisibilidad por falta de legitimación activa de los trabajadores temporales recurrentes.

Sin embargo, debe acogerse una solución distinta en relación con la legitimación del sindicato también recurrente.

En relación directa con la legitimación de los sindicatos, podemos citar la reciente STC, Sala Segunda, Sentencia 89/2020 de 20 Jul. 2020, Rec. 505/2019, que recuerda que la cuestión de la legitimación activa de los sindicatos en el orden contencioso-administrativo ha sido objeto de diversos pronunciamientos por parte del TC, que han conformado un cuerpo de doctrina jurisprudencial consolidada, que sistematiza en los siguientes puntos:

"a) Debemos partir, en primer lugar, de un reconocimiento abstracto o general de la legitimación de los sindicatos para impugnar ante los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo decisiones que afecten a los trabajadores, funcionarios públicos y personal estatutario. Los sindicatos desempeñan, tanto por el reconocimiento expreso de la Constitución (arts. 7 y 28 ) como por obra de los tratados internacionales suscritos por España en la materia, una función genérica de representación y defensa de los intereses de los trabajadores que, como ya ha sostenido la doctrina de este tribunal, no descansa sólo en el vínculo de la afiliación, sino en la propia naturaleza sindical del grupo. La función de los sindicatos, pues, desde la perspectiva constitucional, no es únicamente la de representar a sus miembros, a través de los esquemas del apoderamiento y de la representación del derecho privado. Cuando la Constitución y la ley los invisten con la función de defender los intereses de los trabajadores, les legitiman para ejercer aquellos derechos que, aun perteneciendo en puridad a cada uno de los trabajadores uti singuli, sean de necesario ejercicio colectivo, en virtud de una función de representación que el sindicato ostenta por sí mismo, sin que deba condicionar necesariamente su actividad a la relación de pretendido apoderamiento ínsita en el acto de afiliación, que discurre en un plano diverso del de la acción propiamente colectiva. Por esta razón, es posible reconocer en principio legitimado al sindicato para accionar en cualquier proceso en el que estén juego intereses colectivos. Queda así clara "la relevancia constitucional de los sindicatos para la protección y defensa, incluso jurisdiccional, de los derechos e intereses de los trabajadores" (por ejemplo, STC 7/2001, de 15 de enero , FJ 5).

b) Ahora bien, desde la STC 101/1996, de 11 de junio , venimos exigiendo que esta genérica legitimación abstracta o general de los sindicatos, reconducible a su relevancia constitucional, se proyecte de un modo particular sobre el objeto de los recursos que entablen ante los tribunales mediante un vínculo o conexión entre la organización que acciona y la pretensión ejercitada. Y ello porque, según recordamos allí, "la función constitucionalmente atribuida a los sindicatos no alcanza a transformarlos en guardianes abstractos de la legalidad, cualesquiera que sean las circunstancias en que ésta pretenda hacerse valer". Se trata, en definitiva, de aplicar a estas personas jurídicas sindicales la misma exigencia que se aplica a cualquier otra persona física o jurídica para reconocerle la posibilidad de actuar en un proceso, a saber: ostentar interés legítimo en él. Por tanto, concluimos en la citada STC 101/1996 , la legitimación procesal del sindicato en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, en cuanto aptitud para ser parte en un proceso concreto o legitimatio ad causam, "ha de localizarse en la noción de interés profesional o económico; interés que ha de entenderse referido en todo caso a 'un interés en sentido propio, cualificado o específico' ( STC 97/1991 , FJ 2, con cita de la STC 257/1988 ). Interés que, doctrinal y jurisprudencialmente, viene identificado en la obtención de un beneficio o la desaparición de un perjuicio en el supuesto de que prospere la acción intentada, y que no necesariamente ha de revestir un contenido patrimonial" ( STC 101/1996, de 11 de junio , FJ 2).

c) En definitiva, hemos señalado con reiteración que para poder considerar procesalmente legitimado a un sindicato no basta con que este acredite la defensa de un interés colectivo o la realización de una determinada actividad sindical, dentro de lo que hemos denominado función genérica de representación y defensa de los intereses de los trabajadores. Debe existir, además, un vínculo especial y concreto entre dicho sindicato (sus fines, su actividad, etc.) y el objeto del debate en el pleito de que se trate, vínculo o nexo que habrá de ponderarse en cada caso y que se plasma en la noción de interés profesional o económico, traducible en una ventaja o beneficio cierto, cualificado y específico derivado de la eventual estimación del recurso entablado.

Al analizarse un problema de legitimación sindical, cabe añadir, con base en aquellas sentencias antes citadas de las que extractamos esta doctrina, por último, que el canon de constitucionalidad a aplicar es un canon reforzado, ya que el derecho a la tutela judicial efectiva se impetra para la defensa de un derecho sustantivo fundamental como es el derecho a la libertad sindical. Las decisiones judiciales como la que aquí se recurre están especialmente cualificadas en función del derecho material sobre el que recaen, sin que a este tribunal, garante último de los derechos fundamentales a través del recurso de amparo, pueda resultarle indiferente aquella cualificación cuando se impugnan ante él este tipo de resoluciones, pues no sólo se encuentra en juego el derecho a la tutela judicial efectiva, sino que puede producirse un efecto derivado o reflejo sobre la reparación del derecho fundamental cuya invocación sostenía la pretensión ante el órgano judicial, con independencia de que la declaración de la lesión sea solo una de las hipótesis posibles (en ese sentido también, por ejemplo, SSTC 10/2001, de 29 de enero, FJ 5 , y 203/2002, de 28 de octubre , FJ 3)."

En aplicación de esta doctrina, entendemos que siendo objeto de impugnación una convocatoria de un proceso selectivo que afecta de manera directa a profesionales incluidos en el ámbito de actuación de ASAES, es preciso reconocer sin asomo de duda la legitimación en este caso.

Por lo expuesto, no cabe acoger la invocada causa de inadmisibilidad del recurso interpuesto por la organización sindical ASAES.

TERCERO: Aunque en la demanda no se contiene referencia expresa alguna a la convocatoria objeto del recurso, no está de más señalar que la resolución de 1 de diciembre de 2021 por la que se convocan pruebas selectivas por el turno libre para el acceso a la condición de personal estatutario fijo en la categoría de Facultativo Especialista en Geriatría del Servicio Madrileño de Salud, cita en el preámbulo como antecedentes normativos más reseñables en cuyo ámbito se produce esta convocatoria las Leyes 3/2017 y 6/2018, de Presupuestos Generales del Estado para los años 2017 y 2018, y el Decreto 170/2018, de 18 de diciembre de 2018, se aprueba la Oferta de Empleo Público de la Comunidad de Madrid para el año 2018.

Y señala que a estas las pruebas selectivas les será de aplicación lo establecido en la Resolución de 26 de mayo de 2021, de la Dirección General de Recursos Humanos y Relaciones Laborales del Servicio Madrileño de Salud, por la que se aprueban las bases generales y los baremos de méritos que han de regir las convocatorias de los procesos selectivos de personal estatutario del Servicio Madrileño de Salud, derivados de las Ofertas de Empleo Público de la Comunidad de Madrid para los años 2018 y 2019.

Se convocan para su cobertura 49 plazas para el acceso a la condición de personal estatutario fijo en la categoría de Facultativo Especialista en Geriatría, Grupo A, Subgrupo A1, para su provisión por el turno libre.

En cuanto al sistema de selección se establece el de concurso-oposición, por remisión a las bases generales.

En lo que aquí particularmente interesa, en la resolución de 26 de mayo de 2021, se establece:

- la fase de oposición constará de un ejercicio único tipo test sobre un programa de materias que constituirá el temario del proceso selectivo, y que se publicará como Anexo a las bases específicas de la correspondiente convocatoria;

- la puntuación máxima posible de la fase de oposición será de 50 puntos;

- superarán la fase de oposición aquellos aspirantes que hayan obtenido, al menos, el 50 por 100 de la puntuación resultante de la media aritmética de las 10 puntuaciones más altas obtenidas por los aspirantes en esta prueba;

- el concurso, al que podrá acceder un número de aspirantes superior al de plazas convocadas, consistirá en la valoración por el Tribunal de los méritos que acrediten los aspirantes que hayan superado la fase de oposición;

- la puntuación máxima posible que se puede obtener en la fase de concurso será de 50 puntos;

- la calificación final se obtendrá sumando la puntuación obtenida en la fase de oposición a la obtenida en la fase de concurso.

Los méritos baremables son la experiencia profesional y la formación, la docencia y la actividad de investigación (publicaciones, Comunicaciones, Ponencias y Pósteres).

CUARTO: Sentados estos puntos básicos, podemos entrar a examinar los motivos concretos de impugnación, comenzando por la invocada vulneración del artículo 30.4 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud.

Tal precepto, referido precisamente a las convocatorias de selección y requisitos de participación, establece en el punto 4: " Las convocatorias deberán identificar las plazas convocadas indicando, al menos, su número y características, y especificarán las condiciones y requisitos que deben reunir los aspirantes, el plazo de presentación de solicitudes, el contenido de las pruebas de selección, los baremos y programas aplicables a las mismas y el sistema de calificación."

Pues bien, en esta convocatoria se identifica el número de plazas convocadas, 49, y sus características, es decir, la categoría estatutaria de Facultativo Especialista en Geriatría, Grupo A, Subgrupo A1, señalando que están incluidas en las plantillas orgánicas de las Instituciones Sanitarias del Servicio Madrileño de Salud.

En la introducción de la resolución recurrida se citan expresamente los Anexo I y Anexo III del Decreto 170/2018, de 18 de diciembre de 2018, se aprueba la Oferta de Empleo Público de la Comunidad de Madrid para el año 2018, en los que se incluyen las plazas correspondientes a la categoría estatutaria de Facultativo Especialista en Endocrinología y Nutrición de Instituciones Sanitarias de la Comunidad de Madrid, cuantificadas de la siguiente manera:

- 9 plazas correspondientes a la tasa de reposición.

- 40 plazas correspondientes a la tasa adicional para la estabilización del empleo temporal establecida en el artículo 19.Uno.6 de la Ley 3/2017.

Con estos datos, entendemos que quedan perfectamente identificadas las plazas convocadas, respetando escrupulosamente el citado precepto, sin que resulte de las alegaciones de la demanda qué otras características cabría exigir.

Particularmente, en cuanto a su localización física o ubicación, dato que en la demanda se conecta con la necesidad de los trabajadores temporales de conocer si el puesto que vienen ocupando sale a concurso o no, resulta que no cabe entender que cada una de las plazas de las instituciones sanitarias "pertenezca" o corresponda a la persona que en un momento determinado la venga ocupando.

Como señala la Letrada de la CAM, las plantillas orgánicas del personal estatutario de los centros del SERMAS están definidas para cada centro, como número de efectivos por categorías no estando identificados individualmente con un número de plaza/puesto, por lo que la determinación definitiva de las plazas que vayan a ser efectivamente cubiertas tras la resolución del proceso selectivo, deberá realizarse en un momento posterior, en la fase de adjudicación de las mismas, conforme a los criterios aplicables de cese del personal temporal, lo que aporta transparencia y seguridad jurídica al resultado final.

En este sentido podemos citar las sentencias de esta Sala de 9 de febrero de 2022, recurso nº 311/2020, que transcribe la de 28 de febrero de 2021, recurso nº 385/2019, cuando dice que " Además y como señala la sentencia de fecha 10 de junio de 2019 de la Sección Séptima de esta Sala del TSJ de Madrid, recurso 345/2017 , "La Administración en ejercicio de su potestad de autoorganización puede determinar cuáles son los puestos vacantes cuya cobertura por funcionario de carrera es más urgente, sin que ello suponga pérdida de derechos para los interinos afectados pues el nombramiento de interino no conlleva la expectativa de una duración determinada. Y desde otro punto de vista, si existen criterios de prelación en los ceses de interinos (cuando haya varios puestos vacantes afectados, en el mismo órgano) estos serán los establecidos en la correspondiente bolsa o en la normativa sobre empleo temporal de la Administración contratante, no en el proceso selectivo."

Todavía con más claridad se pronuncia la sentencia de 3 de abril de 2020 de la Sección Séptima de esta Sala del TSJ de Madrid, recurso 276/2018 :

"....están en una equivocación los recurrentes cuando achacan a la convocatoria que incluya determinado puesto (según estos el 37107, denominado Técnico Superior de archivos ocupado por la interina doña Carlota desde 22 de mayo de 2003.) Este error es debido a que mezclan dos figuras distintas: la plaza en sentido abstracto y el puesto. Las OEP - por más que tomen punto de partida en los puestos existentes - han de entenderse referidas a plazas "en abstracto" de un determinado cuerpo, escala o especialidad, que estén dotadas presupuestariamente. La OEP se desarrollará posteriormente mediante los correspondientes procesos selectivos. Que son plazas en abstracto y no puestos se comprueba con el contenido del anexo III de la OEP objeto del recurso: incluye una plaza de Técnico Superior Facultativo de Archivos, Bibliotecas y Museos, especialidad de archivos, no un puesto, como no podía ser de otra manera. Cosa distinta es que en la oferta hayan incluirse las plazas que dotadas presupuestariamente y que no hayan sido cubiertas por los procedimientos de provisión legalmente previstos y en ese sentido, solo en ese, las plazas están vinculadas a determinada oferta. Así resulta del art. 18.2 de la Ley 1/1986 de la Función Pública de la Comunidad de Madrid . Al finalizar los procesos selectivos es cuando se concretan los puestos a cubrir por los aspirantes que los superan, una vez nombrados funcionarios. Y con arreglo al art. 22.8 de la Ley 6/2017 de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid las plazas vinculadas a OEP estén o no ocupadas interina o temporalmente, en tanto no hayan sido objeto de convocatoria para su provisión mediante el correspondiente proceso selectivo, se cubrirán preferentemente a través de los oportunos mecanismos de movilidad interna."

En cuanto a la STS, Sala 4ª, 1108/2021 de 11 Nov. 2021, Rec. 41/2020, citada por los actores en el escrito de conclusiones, consideramos que no es de aplicación a este supuesto, pues se refiere a la regulación de los procesos de movilidad geográfica y funcional en el Convenio colectivo del Grupo Renfe, y no a procesos de acceso a la función pública.

QUINTO: Se invoca a continuación que "con independencia de lo anterior" en esta convocatoria "hay una serie de plazas que no pueden cubrirse mediante este concurso oposición".

Podemos señalar que tal petición de exclusión de determinadas plazas no puede desligarse del punto anterior, pues precisamente parte de la ya señalada confusión entre plaza en abstracto y puesto.

No obstante, resulta que la demanda se refiere en primer lugar a "las plazas ocupadas por personal interino que lleve más de tres años en esa plaza sin que la vacante haya sido cubierta" ya que, se invoca, "el hecho de no haber ejecutado la oferta de empleo público o instrumento similar dentro del plazo improrrogable de tres años, supone un evidente abuso de derecho por parte de la Administración y una vulneración de lo dispuesto en el art. 70.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre lo que debe convertir los contratos o nombramientos de los trabajadores que ocupan las mismas en fraudulentos, debiendo transformase los mismos en fijos o subsidiariamente en indefinidos no fijos directamente, sin necesidad de convocatoria alguna para cubrirlos puesto que ya están siendo desempeñados de facto en claro fraude a la ley", considerando infringida la Directiva 1999/70/CE y, en concreto, la cláusula 5ª del Acuerdo Marco.

En relación con la cuestión de la interpretación y aplicación de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, y las posibles soluciones para remediar el uso abusivo de los contratos temporales y garantizar la plena eficacia del Acuerdo Marco, son muy numerosos los pronunciamientos emitidos ya por esta Sala en relación con pretensiones ejercitadas por personal funcionario interino relativas a la conversión de una relación funcionarial temporal en otra de carácter fijo, asimilada la de los funcionarios de carrera, que pese a contener pretensión distinta se fundan en alegaciones prácticamente idénticas.

De entre las más recientes dictadas, pueden citarse las Sentencias de 29 de junio de 2022 (Rec. Apel. 2177/2021) y 4 de abril de 2022 (PO 1349/2021) dictadas por la Sección de Apoyo a esta Sección Octava, y otras muchas sucesivas, sin que aquí se aporte motivo alguno para corregir o modificar lo allí resuelto.

De entre los completos razonamientos de esas sentencias, a cuyo contenido íntegro nos remitimos, podemos destacar y reproducir aquí los siguientes, para fundamento de esta Sentencia:

"Por otro lado, se interesa especialmente la aplicación de la cláusula 5 del Acuerdo Marco titulada "Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva", y así, todo el recurso contencioso administrativo se centra básicamente en interesar la aplicación de dicho precepto, junto con la abundante jurisprudencia que lo desarrolla. En concreto, la cláusula 5 dispone que:

" 1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:

a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:

a) se considerarán "sucesivos";

b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido".

En torno a la interpretación de este precepto se han dictado numerosas sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que abordan diferentes cuestiones (...)

CUARTO.- Interpretación conforme de la Directiva Comunitaria 1999/70 que desarrolla el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada. No aplicación directa de la cláusula 5 por no tratarse de una norma precisa e incondicional.

(....)

Ahora bien, la siguiente conclusión nuclear afecta a la aplicabilidad de la cláusula 5 que se refiere a la adopción de medidas para evitar los abusos, pues la argumentación del recurso se estructura sobre la base de la existencia de esta abusividad en la contratación temporal. De la literalidad de dicha cláusula se pone en evidencia que la misma tiene por objeto alcanzar uno de los objetivos perseguidos por el Acuerdo Marco, esto es, la necesidad de establecer límites reales a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada. En consecuencia, impone a los Estados miembros en su apartado 1 la adopción efectiva y vinculante de al menos una de las medidas que enumera cuando el Derecho interno no contenga medidas legales equivalentes. Las medidas enumeradas en el apartado 1, letras a) a c), de dicha cláusula se refieren, respectivamente, a adoptar medidas que específicamente desarrollen las razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales, a la duración máxima total de esos sucesivos contratos o relaciones laborales y al número de sus renovaciones ( STJUE de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C- 619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 84).

A raíz de lo expuesto, los Estados miembros disponen de un margen de apreciación, ya que tienen la opción de recurrir a una o varias de las medidas enunciadas en la cláusula 5, apartado 1, letras a) a c), del Acuerdo Marco o incluso a medidas legales existentes equivalentes, y ello teniendo en cuenta las necesidades de los distintos sectores o categorías de trabajadores.

En definitiva, la cláusula 5, apartado 1 del Acuerdo Marco asigna a los Estados miembros un objetivo general de evitar los abusos de la contratación temporal, dejándoles la elección de las medidas que consideren más adecuadas atendiendo a sus especiales características, sin que ello suponga, claro está, poner en cuestión el efecto útil de la Directiva.

Dicho de otro modo, la cláusula 5 no establece sanciones específicas para el caso de comprobarse la existencia de abusos en la contratación, sino que encomienda a los Estados decidir cómo garantizarán la eficacia de la aplicación del Acuerdo Marco.

En consecuencia, si el Estado no cumple con los compromisos y obligaciones derivadas del Acuerdo Marco en orden a adoptar medidas legales efectivas para prevenir los abusos en la contratación temporal, nuestro Estado se expone a ser objeto a un recurso de incumplimiento ( artículo 258 y siguientes del TFUE ) a instancia de la Comisión Europea o un Estado Miembro e incluso, a una reclamación administrativa por responsabilidad patrimonial del Estado legislador ante la constatación de la inefectividad de la transposición de la directiva ( STJUE de 19 de noviembre de 1991, Francovich., C-6/90 ). No obstante, tanto en uno como en otro caso, estaríamos fuera del marco que rige el presente recurso contencioso administrativo.

Una vez que llegamos a la conclusión de que la cláusula 5 únicamente habilita al Estado para elegir entre una multiplicidad de medios posibles para conseguir el resultado prescrito por la directiva, nos debemos cuestionar si los particulares (sentencia STJCE de 29 de mayo de 1997, asunto Klattner C-389/95 , apartado 33) pueden alegar ante los órganos jurisdiccionales nacionales la aplicación de dicha cláusula 5 ( sentencias de 2 de agosto de 1993, Marshall, C-271/91 , apartado 37).

Así las cosas, se debe resaltar que la cláusula 5, cuya aplicación demanda el recurso contencioso administrativo, no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional, carece, por tanto, de eficacia directa. Así lo ha entendido el TJUE en su reciente sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19 , apartado 78 y sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C- 103/18 , EU:C:2020:219 , apartado 118.

Esto significa que un particular no puede invocar esta cláusula para excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria y por consiguiente el órgano judicial no está obligado a dejar sin aplicación esa disposición de Derecho nacional.

No obstante, la anterior conclusión no exime al órgano judicial de la obligación de interpretar la normativa nacional a tenor de la finalidad de la directiva para alcanzar su resultado, siempre que ello no sea contrario a los principios generales del Derecho (en especial si nos referimos a los principios de seguridad jurídica, irretroactividad o prohibición de interpretación contra legem del Derecho nacional, entre los más significativos), pues ello forma parte de la exigencia derivada de la interpretación conforme.

(....)

En síntesis, la cláusula 5 del Acuerdo Marco, aún no siendo directamente aplicable, obliga al órgano judicial en la medida de lo posible a su consideración en la interpretación de nuestra normativa nacional, siempre que se pueda conciliar con los principios generales del Derecho interno y no suponga una apliación contra legem de nuestro ordenamiento jurídico.

(...)

88 Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales primera a cuarta que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, que, por un lado, permite, a la espera de la finalización de los procesos selectivos iniciados para cubrir definitivamente las plazas vacantes de trabajadores en el sector público, la renovación de contratos de duración determinada, sin indicar un plazo preciso de finalización de dichos procesos, y, por otro lado, prohíbe tanto la asimilación de esos trabajadores a "trabajadores indefinidos no fijos" como la concesión de una indemnización a esos mismos trabajadores. En efecto, esta normativa nacional, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional remitente, no parece incluir ninguna medida destinada a prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada".

(....)

SEXTO.- Abuso o fraude de ley en el mantenimiento del nombramiento como interino para cubrir una plaza vacante más allá del plazo de la Oferta de empleo público.

Tal como venimos insistiendo la cuestión que aquí se dirime es si la ocupación de una plaza vacante por parte del personal interino puede considerarse como abusiva, una vez que hemos concluido que su situación es equiparable a la existencia de sucesivos nombramientos.

Es importante destacar que el Tribunal de Justicia ha llegado a reconocer que una normativa nacional que permite la renovación de contratos de duración determinada para cubrir temporalmente una plaza en la Administración de la Comunidad Autónoma de Madrid a la espera del resultado de los procesos de selección de un titular no es, en sí misma, contraria al Acuerdo Marco ( sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19 , apartado 57).

Asimismo, ha llegado a concluir que una normativa, como es el caso del artículo 70 TREBEP , que limita los plazos exigidos en los procesos selectivos es adecuada para evitar el mantenimiento de la precariedad, cumpliendo las exigencias de la cláusula 5, pues así se garantiza que las plazas que se ocupan se cubran rápidamente de manera definitiva (sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, apartado 94 y sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19 , apartado 65).

Ahora bien, el propio TJUE ha matizado en la sentencia de 3 de junio de 2021 , Instituto Madrileño de Investigación, que la interpretación del artículo 70 TREBEP que realiza la jurisprudencia del Tribunal Supremo no garantiza la efectividad de la organización de los procesos. Así, aunque la normativa nacional prevé la organización de procesos selectivos, cubriendo las plazas ocupadas provisionalmente por empleados públicos con una relación de servicio de duración determinada, así como unos plazos concretos a tal fin, la aplicación de este precepto que se ha efectuado a tenor de la jurisprudencia permite que el plazo no sea fijo, de modo que en la realidad no es finalmente respetado (apartado 66). De hecho, el TJUE declara expresamente que la normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, es contraria al sentido de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco. No obstante, no se mencionan ni se enuncian en ningún momento los pronunciamientos judiciales de la jurisprudencia nacional, remitiéndose la sentencia del TJUE a lo expuesto y explicado al respecto por el órgano nacional del orden social en el planteamiento de la cuestión.

Así las cosas, es importante exponer que la conclusión del TJUE considera la jurisprudencia de la Sala Cuarta de lo Social del Tribunal Supremo, en cuanto ha venido manteniendo que el art. 70 TREBEP impone obligaciones a las administraciones públicas, pero no establece que la superación del plazo de tres años suponga la novación de los contratos de interinidad por vacante, ni tampoco que este tipo de contratos tenga una duración máxima de tres años, plazo que entiende sólo viene referido a la ejecución de la Oferta de empleo público ( Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de fecha 24 de abril de 2019, rec. 1001/2017 ).

No obstante, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de junio de 2021 ha aclarado que no reconoce en la sentencia del TJUE de fecha 3 de junio de 2021 su propia doctrina y explica que dicha Sala ha venido fijando una sólida jurisprudencia por la que, entre otras cuestiones, aquellos supuestos en los que la Administración estuvo muchos años sin convocar plaza sin motivo ni justificación constituye un abuso de derecho, o que el plazo de tres años no constituye una garantía inamovible pues la conducta de la entidad pública puede abocar a un abuso aún cuando no se hubiera cumplido el plazo de tres años, y en sentido inverso el plazo de tres años no puede operar de modo automático.

La Sala Tercera de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo ha venido manteniendo desde la sentencia 747/2018 de 10 de diciembre de 2018, Rec. 129/2016 , el carácter esencial del plazo de tres años para ejecutar las ofertas de empleo público establecido por el artículo 70.1 TREBEP , reiterado entre otras en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia 660/2019 de 21 mayo de 2019, Rec. 209/2016 . Si bien, esta Sala no se ha pronunciado sobre la supuesta novación de los contratos, ni tampoco sobre su duración máxima de tres años, en cuanto ha venido sosteniendo que en los supuestos de un único nombramiento no existe sucesión de contratos y por tanto el Acuerdo Marco no resultaría aplicable.

Llegados a este punto, conviene recapitular la situación fáctica en la que nos encontramos. No se puede dudar que el recurrente ha permanecido como personal estatutario interino durante un plazo superior a tres años que es el plazo máximo previsto legalmente para hacer efectiva la oferta pública de empleo, sin que se hubiera otorgado ninguna explicación por parte de la Administración que justificara la permanencia sine die de aquellas en dicha situación.

En consonancia con la jurisprudencia europea, expuesta en la STJUE de 3 de junio de 2021 , en principio, el abuso de la temporalidad del funcionario interino se produciría desde el momento en el que este personal es mantenido en la misma plaza, una vez superado el plazo de la oferta pública de empleo en el que debió haberse incluido la vacante o en su caso en la siguiente de no haber sido posible su inclusión en la anterior.

No obstante, debe considerarse que, dentro de las facultades de organización de la Administración, se encuentra aquella relativa a determinar las plazas vacantes que han de cubrirse con prioridad, cuando no sea posible que se provean todas ellas por ser inferior el número de candidatos que hubieran superado las pruebas selectivas convocadas que el de plazas vacantes incluidas en la oferta pública.

Precisamente, en el incumplimiento de la eficiente organización de la Administración, de acuerdo con los principios enunciados en el artículo 103 CE , se encuentra la causa de esta situación de abuso.

La interpretación del artículo 70 TREBEP conforme con el derecho europeo - Directiva 1999/70/CE - conlleva que tras el cumplimiento del plazo de tres años para hacer efectiva la oferta de empleo público, la Administración deba plantearse la amortización de la plaza o su cobertura por un funcionario de carrera. Aludimos a un plazo de tres años, sin perjuicio de la posibilidad de su prolongación un año más por los efectos de los límites impuestos por el artículo 10.4 que hace referencia a la Oferta pública siguiente cuando resulte imposible incluir las plazas vacantes en la anterior -la correspondiente al ejercicio en que se produce el nombramiento del funcionario interino-.

De este modo, la consecuencia natural del transcurso de ese plazo de tres años para el funcionario interino sería el cese inmediato, dado que la plaza vacante estaría asociada a la Oferta de empleo público cuyo plazo de ejecución ya se habría concluido. Evidentemente, ello no impediría que se pudiera reiterar la inclusión de la plaza en la siguiente Oferta de empleo público e incluso que se llegase a efectuar en su caso un nuevo nombramiento para cubrir la vacante ante la imperiosa y urgente necesidad, debidamente justificada, de satisfacer la función pública asociada a esa plaza.

Esta interpretación conforme de los artículos 70 y 18 TREBEP , permitiría alcanzar los objetivos de la norma comunitaria, sin contrariar los principios constitucionales y el ordenamiento nacional, pues estaríamos ante una medida legal que cumple las exigencias de la cláusula 5 del Acuerdo marco de evitar la utilización abusiva de los contratos de duración determinada, al concretar la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o el número de renovaciones posibles de dichos contratos (cláusula 5.1. b. o c.)

Conviene remarcar que la existencia de dificultades económicas y la suspensión de los procesos selectivos no exime de la obligación de aplicar este plazo de tres años, y con mayor razón si tenemos en cuenta además que las vacantes que ocupan los funcionarios interinos son plazas estructurales. Esto es, no se pueden argüir razones presupuestarias para evitar cubrir plazas ya existentes.

Así lo ha declarado el propio TJUE, en la sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19 , apartados 89 a 93 quien ha llegado a afirmar que razones presupuestarias no pueden justificar la falta de adopción de medidas preventivas para evitar la utilización abusiva de la contratación temporal. Esto es, el TJUE ha llegado a afirmar explícitamente que la aprobación de leyes de presupuestos que prohíban la organización de procesos selectivos en el sector público no puede restringir ni incluso anular la protección de que gozan los trabajadores temporales.

(...)

En definitiva, el mantenimiento de funcionarios interinos en plazas vacantes durante un plazo superior a tres años bajo las premisas anteriores constituiría un fraude para la organización efectiva y la planificación que se acuña en el artículo 69 TREBEP y para los principios elementales de eficacia y eficiencia de la Administración ( artículo 103 CE ), pues permite eludir subrepticiamente el plazo legalmente previsto para que la oferta pública de empleo se lleve a efecto. Evidentemente, esta situación tiene su origen fundamentalmente en el incumplimiento de los plazos de los procesos selectivos por parte de la Administración y compromete el objeto, la finalidad y el efecto útil del Acuerdo Marco al suponer un abuso en la temporalidad.

Ahora bien, tampoco se puede ignorar que esta situación se ha perpetuado con aquiescencia de los dos agentes implicados, pues en ese escenario la Administración no percibe la necesidad de cubrir todas las plazas vacantes con funcionarios de carrera, ni el personal interino se encuentra suficientemente incentivado para presentarse a un proceso selectivo, dado el largo periodo en el que se mantiene ocupando las plazas vacantes.

Ciertamente, ante la interpretación flexible que se ha venido haciendo del TREBEP, la Administración no se ha visto suficientemente compelida para desarrollar las Ofertas de empleo público en el plazo legal, lo que ha conllevado abusos en la contratación temporal, acogida sin reservas por el propio personal interino que ha visto prolongada extraordinariamente su relación de servicio con la Administración.

En síntesis, en el marco legal vigente sólo la interpretación conjunta de los artículos del TREBEP a la que se ha hecho mención permitiría cumplir con los objetivos del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, sin incurrir en ninguna contradicción con el ordenamiento nacional. De este modo, se garantizaría el desarrollo de la Oferta de empleo público en el plazo legalmente previsto, mediante la organización efectiva de procesos selectivos destinados a cubrir de forma definitiva las plazas vacantes ocupadas interinamente con una relación de servicio temporal -de duración determinada-. La organización de estos procesos selectivos abiertos a los funcionarios interinos les permitiría aspirar a obtener un puesto de trabajo permanente y estable, bajo los principios de mérito y capacidad.

Esta misma conclusión ha sido acuñada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a propósito de los contratos laborales de interinidad en su sentencia de 28 de junio de 2021 , si bien claro está, este límite de tres años no significa que no pueda apreciarse con anterioridad a la finalización el carácter fraudulento o que, de manera excepcional por causas extraordinarias, cuya prueba corresponde a la entidad pública, pueda llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor.

Sin embargo, como desarrollaremos más adelante y anticipamos ahora, a pesar de que nuestro ordenamiento jurídico sí incluye expresamente unas medidas adecuadas para prevenir la abusividad, en los términos exigidos por el TJUE, en la interpretación que hacemos del artículo 70 TREBEP , no se ha previsto medida alguna que permita sancionar debidamente la utilización abusiva de relaciones de servicio de duración determinada, generándose así una situación susceptible de menoscabar el objetivo y el efecto útil de la citada cláusula 5 del Acuerdo Marco.

Del examen de nuestra jurisprudencia más reciente se desprende que, cuando se ha producido un encadenamiento de sucesivas relaciones laborales de duración determinada, afectante a funcionarios interinos o personal estatutario temporal, con incumplimiento de lo previsto en el art. 10.4 TREBEP o en el art. 9.3 EMPE, se produce abusividad en la utilización del empleo temporal, con la única salvedad de que la Administración empleadora justifique que esos nombramientos temporales estaban destinados a algo distinto que cubrir una necesidad permanente, pues en tales circunstancias el incumplimiento de esta carga conlleva una situación objetivamente abusiva a la luz de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, en el sentido de que la Administración hace una utilización injustificada del empleo público de duración temporal determinada.

En este sentido, declaran las SSTS núm. 1401/2021 de 30 de noviembre, Rec. 6302/2018 , y núm. 1449/2021 de 10 de diciembre, Rec. 6674/2018 , en relación con personal interino de la Administración sanitaria, lo siguiente: " la utilización por la Administración sanitaria de personal de refuerzo y de personal interino para realizar una misma función y en un mismo centro, mediante nombramientos sucesivos y sin interrupción significativa de la continuidad en la relación de servicio, constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada; máxime cuando dicha situación se prolonga durante un período dilatado de tiempo. La calificación de la situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración muestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente". En análogo sentido se expresa la STS núm. 1450/2021 de 10 de diciembre, Rec. 6676/2018 .

También a situaciones objetivamente abusivas a la luz de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, donde tienen lugar nombramientos sucesivos encadenados o concatenados como personal estatutario de refuerzo, eventual o sustituto y personal estatutario interino -por un tiempo considerable y sin constancia de que hubiera interrupciones significativas-, se refieren las SSTS núm. 1431/2021 de 2 de diciembre, Rec. 7468/2018 ; núm. 1432/2021 de 2 de diciembre, Rec. 6484/2018 ; núm. 1418/2021 de 1 diciembre, Rec. 6482/2018 ; núm. 1417/2021 de 1 diciembre, Rec. 6293/2018 ; y núm. 1415/2021 de 1 diciembre, Rec. 7068/2018 ; en sentido similar al antes expresado, reprochando a la Administración haberlos realizado para cubrir necesidades que no ha mostrado que no fuesen permanentes.

SÉPTIMO.- Consecuencias derivadas de la existencia de la abusividad.

Avanzando en el razonamiento, la solución jurídica aplicable a aquella situación en la que el funcionario o personal estatutario interino ocupa una plaza vacante en relación con una oferta pública de empleo que ha superado el plazo de tres años no es la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino en personal de carrera o indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, ni la concesión de una indemnización tal como expondremos a continuación.

Atendiendo a lo anteriormente expuesto, lo procedente teóricamente sería acordar el cese del funcionario interino dado que la vacante ha dejado de existir desde el momento en que la Oferta de empleo público ha caducado. Evidentemente, en las presentes actuaciones no se puede ordenar el cese inmediato, dado que éste no es el objeto controvertido, lo que ya de plano supondría una evidente incongruencia e incurriríamos en una obvia reformatio in peius.

Constatada la utilización abusiva de los nombramientos del personal interino, la única solución posible, dado que no se puede acordar el cese por lo expuesto, sería la subsistencia y continuación de la relación de empleo con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella hasta que la Administración cumpla en la vigente Oferta de empleo público con lo dispuesto en la norma, de modo que o bien amortice la plaza o sea ocupada efectivamente en los procesos selectivos asociados a dicha Oferta.

Esta solución es la más acorde con las exigencias de planificación adecuada de los recursos públicos y los principios de buena administración que vinculan a la Administración por mor del artículo 103 CE .

Ahora bien, una vez verificado que el recurrente permaneció en su puesto por un tiempo superior a tres años, concurre una situación de abuso, cuyas consecuencias, ya apuntadas, es necesario desarrollar.

En primer lugar, no procede la conversión del personal que fue nombrado como interino en personal estatutario fijo, pues ello atentaría directamente contra el sistema de acceso de la función pública previsto en nuestro ordenamiento jurídico con rango constitucional, basado en los principios de mérito y capacidad ( art- 23 CE ). Ello es así porque la transformación automática que plantea la parte recurrente de los funcionarios interinos en funcionarios de carrera atenta contra el derecho fundamental de los ciudadanos de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, ya que el puesto que desempeña el empleado interino se vería excluido del proceso selectivo al que podría concurrir cualquier persona con los requisitos que señala la ley. Ello supondría, además, un privilegio inaceptable para el empleado interino al no verse obligado para seguir desempeñando la plaza que ocupa a participar y superar un proceso selectivo que imperativamente tiene carácter abierto y debe garantizar la libre concurrencia ( art. 61 TREBEP ). Curiosamente, si accediéramos a esta petición, colocaríamos al funcionario interino en mejor posición que el estatutario fijo quien, tras superar este proceso selectivo abierto y concurrente, ha de escoger entre las diferentes plazas ofertadas.

Asimismo, no podemos ignorar que sólo los funcionarios de carrera y por extensión los funcionarios interinos, dado que realizan las funciones propias de funcionarios de carrera, tienen reservado el ejercicio de las funciones públicas y la salvaguarda de los intereses generales. De aquí, la relevancia y transcendencia de una petición en los términos en los que se ha solicitado.

En definitiva, aunque es cierto que el empleado temporal de la Administración pública responde a la necesidad de organizar el personal de forma flexible frente a la rigidez que plantea el sistema de acceso a la función pública, la necesidad o urgencia del personal temporal no puede servir para evitar el nombramiento de funcionarios de carrera o personal estatutario fijo o, lo que es lo mismo, para evitar la satisfacción de los principios de mérito y capacidad."

Estos mismos razonamientos implican de por sí la desestimación del motivo examinado, en cuanto el acto impugnados se dirige directamente a eliminar o paliar la denunciada situación de abuso.

También se solicita, en el mismo motivo de impugnación, la exclusión de las siguientes plazas:

- las ocupadas por personal que haya sido reconocido como fijo o como personal indefinido no fijo por Sentencia Judicial firme.

- las plazas ocupadas por personal que haya reclamado la fijeza en Juzgados y Tribunales.

- las plazas que actualmente estén cubiertas por personal que haya sido contratado o nombrado temporalmente, tanto interino o eventual, mediante un concurso de méritos.

- Y todas aquellas plazas que actualmente estén cubiertas por personal cuyo contrato o nombramiento esté efectuado en fraude de ley.

Sin embargo, como respecto a estas plazas no se invoca razonamiento propio alguno, podemos considerar aplicable lo ya expuesto.

SEXTO: De no estimarse esta pretensión principal de exclusión de las plazas citadas, se afirma en la demanda que, subsidiariamente, estas plazas "deberían cubrirse mediante concursos de méritos no un concurso oposición, o al menos las que hubieran estado ocupadas con carácter temporal de forma ininterrumpida con anterioridad a 1 de enero de 2016 tal y como se prevé en la Disposición adicional sexta de Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público."

En este sentido, argumenta que "este mecanismo excepcional, aplicable por una sola vez, es el que debería acogerse si, de verdad, se quiere dar solución a la problemática del personal temporal del SERMAS en orden a lograr el porcentaje del 8% no sólo desde la perspectiva de la plaza, sino también desde la perspectiva de los facultativos."

Ahora bien, la convocatoria impugnada es anterior a la Ley 20/2021, por lo que no le es aplicable ninguna de las disposiciones de esta Ley.

Antes al contrario, le resultan de aplicación el Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, los Decretos de la CAM que aprueban la Oferta de Empleo Público de la Comunidad de Madrid para los años 2018 y 2019 y la Resolución de 26 de mayo de 2021, de la Dirección General de Recursos Humanos y Relaciones Laborales del Servicio Madrileño de Salud, por la que se aprueban las bases generales y los baremos de méritos que han de regir las convocatorias de los procesos selectivos de personal estatutario del Servicio Madrileño de Salud, derivados de las Ofertas de Empleo Público de la Comunidad de Madrid para los años 2018 y 2019.

En todas estas normas se determina como sistema general que debe aplicarse en los procesos de estabilización el de concurso-oposición; respecto a este sistema puede afirmarse que respeta los principios de libre concurrencia, igualdad, mérito, capacidad para el acceso a los cuerpos de funcionarios, tal como impone nuestra legislación, sin perjuicio de que, una vez acreditados los conocimientos y habilidades mínimos necesarias para ese ingreso, la valoración de méritos en fase de concurso otorga una ventaja competitiva muy relevante al personal que ya viene prestando servicios para la administración pública con carácter temporal, ya que se valora principalmente la experiencia profesional; se configura, sin duda, un sistema equilibrado que valora suficientemente la experiencia adquirida, en beneficio tanto del interés público como de dichos trabajadores temporales.

En cuanto al temario de la fase de oposición, se considera muy general, alegando que perjudica a personas que llevan años ocupando una plaza y les sitúa en una posición de desigualdad frente a un recién licenciado.

Ahora bien, esta alegación no es más que la manifestación de una opinión subjetiva que, además, no se traduce en pretensión concreta alguna.

SÉPTIMO: Se invoca también que la Resolución recurrida vulnera lo dispuesto en el artículo 2.4 del Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, en tanto "no se establece para la valoración en fase de concurso de al menos un cuarenta por ciento de la puntuación total, en la que se tendrá en cuenta mayoritariamente la experiencia."

Sin embargo, y sin perjuicio de señalar que el citado artículo no establece el porcentaje del 40% al que se refiere como mínimo, para descartar esta alegación no tenemos más que recordar que en la resolución de 26 de mayo de 2021 se establece que la valoración de la fase de concurso supone un 50% de la puntuación total, pudiendo representar la experiencia profesional hasta un máximo de 35 puntos de los 50 que pueden alcanzarse en la fase de concurso.

Para agotar las alegaciones contenidas en la demanda, no existe base jurídica alguna para reclamar que la fase de oposición no sea eliminatoria.

Por último, los méritos baremables son la experiencia profesional y la formación, la docencia y la actividad de investigación (publicaciones, Comunicaciones, Ponencias y Pósteres), es decir, de carácter netamente objetivo y por lo tanto irreprochables desde el punto de vista de los principios de libre concurrencia, igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

En consecuencia, debe desestimarse íntegramente este recurso.

OCTAVO: Las costas del recurso se imponen a la parte demandante, dada la desestimación del mismo, con base en el art. 139.1 LJCA.

En atención a la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, en uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de este artículo, se fija como cantidad máxima a reclamar a la parte condenada en costas por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador la de 2.000 euros, más el IVA correspondiente.

Vistos los precedentes artículos y demás de general aplicación, en atención a lo expuesto,