Sentencia Contencioso-Administrativo 364/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 117/2023 de 20 de abril del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Constituye el objeto del recurso de apelación el Auto núm. 242/2022, de 23 de noviembre de 2022, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 9 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 870/2022 por el que se desestima la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de la Resolución de 19 de octubre 2022 de la Delegación del Gobierno en Madrid, recaída en el Expediente NUM000 que decreta la expulsión de D. Ezequias, nacional de ARGENTINA, del territorio nacional, con prohibición de entrada por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

El Auto resuelve lo siguiente:

" PARTE DISPOSITIVA

No se accede a adoptar la medida cautelar solicitada de suspensión de la ejecución del acto impugnado. Sin Costas."

Tras exponer la normativa y la jurisprudencia que considera de aplicación, la ratio decidendi del auto apelado se contiene en el fundamento de derecho tercero en los siguientes términos:

" En el presente caso nos encontramos ante una resolución que acuerda la expulsión de territorio nacional del recurrente con la prohibición de entrada en nuestro país durante un periodo de cinco años por carecer de documentación que le autorice a residir en nuestro país.

Le consta al actor una detención por delito de malos tratos. No consta arraigo familiar, Laboral o social en nuestro país, todo ello a pesar de que en la demanda se diga que el recurrente tiene familia que reside en Victoria, y que tiene pareja sentimental española y un hijo menor de edad en común. Toda vez que no ha aportado prueba alguna que acredite dicho arraigo familiar.

Todas estas circunstancias aconsejan a que no se suspenda la ejecución del acto impugnado. Y ello es así, porque los actos administrativos son ejecutivos desde que se dictan, salvo que existe una causa que permita la suspensión provisional del acto recurrido."

SEGUNDO.- Alegaciones de las partes.

La parte apelante solicita en su recurso de apelación que de conformidad con los argumentos expresados en el presente recurso debe revocarse el auto recurrido declarándose como no conforme a Derecho, debiéndose declarar la suspensión del acto recurrido.

Denuncia error en la valoración de la prueba documental practicada y vulneración del art. 129 de la LJCA por cuanto que considera que el Juzgador a quo no ha tenido en cuenta ni ha valorado correctamente la prueba practicada en la presente litis, prueba aquella que considera que viene a demostrar claramente el arraigo social y familiar del actor pues el mismo está trabajando en España y tiene hijo español residiendo en España (en Vitoria) que se llama Marino. Acompaña contrato de trabajo indefinido y padrón municipal. Señala que el certificado de nacimiento de su hijo menor Marino lo está solicitando en la oficina consular de Argentina en España y se aportará en autos. Estima que como consecuencia de una valoración errónea de la prueba practicada, el auto recurrido infringe el art artículo 129 y ss de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

La Administración General del Estado solicita que se dicte resolución desestimando el recurso de la parte contraria, con expresa imposición de costas.

La Abogacía del Estado alega que el recurrente recurre el auto olvidando plenamente el razonamiento de la resolución recurrida en la que se hace constar que no ha lugar a la pérdida de la finalidad legítima del recurso ni tampoco se ha acreditado ni la existencia de arraigo ni el perjuicio irreparable que supuestamente se le ocasionaría, elementos todos ellos a tener en consideración en su caso para la suspensión.

En relación con el arraigo, señala que con la demanda no se aportó ningún elemento de prueba que lo acreditara realmente lo que justifica el carácter acertado de la resolución recurrida. A pesar de las anteriores circunstancias, la parte apelante formula el recurso sin ni siquiera entrar a valorar los anteriores elementos ni realizando un estudio mínimamente crítico de la resolución recurrida, lo que debe llevar a la desestimación del recurso.

Señala que en su recurso de apelación insiste en cuestiones que corresponde al procedimiento principal y no a esta pieza incidental, ya que tenga amigos o familiares en nuestro país es motivo suficiente para acordar una suspensión automática. Denuncia que pretende subsanar en la apelación la documentación aportada con su demanda y que la valoración de la prueba no es correcta, cuestión que correspondería en todo caso a la pieza principal y no en esta incidental.

En resumen, entiende que no debiera acordarse la medida cautelar al no existir un principio de prueba relevante que induzca a estimar como prevalente el interés particular sobre el general.

TERCERO.- Régimen y jurisprudencia aplicable a la justicia cautelar.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social ("LO 4/2000"), en su art. 21.2 señala que " El régimen de ejecutividad de los actos administrativos dictados en materia de extranjería será el previsto con carácter general en la legislación vigente, salvo lo dispuesto en esta Ley para la tramitación de expedientes de expulsión con carácter preferente."

En relación con la justicia cautelar hemos de recordar lo dispuesto en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ("Ley 29/1998") cuyo artículo 129 señala:

" 1. Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.

2. Si se impugnare una disposición general, y se solicitare la suspensión de la vigencia de los preceptos impugnados, la petición deberá efectuarse en el escrito de interposición o en el de demanda".

Por su parte, el artículo 130 de la Ley 29/1998, a su vez, establece:

" 1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

Al amparo de estos preceptos, resulta que la garantía de la efectividad de la sentencia y la evitación de la pérdida de la finalidad legítima del recurso constituyen los conceptos claves por medio de los cuales se define la finalidad de las medidas cautelares y, al propio tiempo, el criterio para su adopción. Ambos conceptos responden a la exigencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, como anuncia en la Exposición de Motivos de la propia Ley (" Se parte de la base de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario").

La doctrina jurisprudencial reitera que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, quedando superado cualquier matiz de excepcionalidad y siendo el criterio clave que debe prevalecer en la materia el de la garantía de la efectividad de la sentencia, aunque sin olvidar la incidencia concurrente de los intereses generales y de los terceros, como posible obstáculo a la adopción de la medida cautelar; la tensión entre los principios de efectividad de la decisión judicial y los de eficacia administrativa ( artículos 24.1 y 103.1 de la Constitución) ha de solucionarse a base de ponderar, casuísticamente, su preeminencia o prevalencia, en vista de la dificultad de fijar reglas generales ( AATS 23 de abril y 9 de julio de 1999, 25 de septiembre de 2000, 12 de julio y 8 de octubre de 2004).

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre los criterios a tener en cuenta en esta materia, pudiendo sintetizar su posición al respecto a través de la cita, entre otras muchas, de la sentencia de 18 de abril de 2016 (Sec. 3ª, recurso nº 2966/2015, Roj STS 1787/2016, FJ 2), que se expresa del siguiente modo:

"La decisión sobre medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguiente puntos:

"a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997: "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar "."

Por lo que se refiere a la pérdida de la finalidad legítima del recurso en materia de extranjería, en particular en los casos en que se impugna la validez de una decisión administrativa de expulsión del territorio nacional, el Tribunal Supremo ha identificado aquél concepto con la existencia de arraigo del extranjero en España.

Así, por ejemplo, en la sentencia de 31 de enero de 2008 (recurso 8807/2003, Roj STS 268/2008, FJ 4), la Sala Tercera recordó que: " el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción ".

Entrando en el examen de la concurrencia o no de los requisitos exigidos en materia de justicia cautelar, el apelante esgrime su disconformidad con las argumentaciones de la juzgadora a quo para desestimar la petición de suspensión de la ejecución de la expulsión acordada por los razonamientos antes mencionados que se contienen en su recurso de apelación.

Ha quedado expuesto en el anterior fundamento derecho los motivos en atención a los cuales la resolución jurisdiccional apelada consideró procedente denegar la medida cautelar de suspensión de la resolución de expulsión .

Pues bien, en el presente caso, nos encontramos con que como datos relevantes que deben ser tomados en consideración, puede mencionarse que con fecha 19 de octubre 2022 se dictó por la Delegación del Gobierno en Madrid, en el Expediente NUM000, Resolución que decreta la expulsión de D. Ezequias, nacional de ARGENTINA, del territorio nacional, con prohibición de entrada por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

En el antecedente de hecho tercero de la resolución de expulsión se indica que " En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo, desvirtúen los hechos imputados, teniendo en cuenta la naturaleza del delito y la gravedad de la pena impuesta constando en el expediente además de la permanencia Irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta, al haber sido detenido por delito de malos tratos que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de una sanción económica".

Tras la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión de la expulsión del territorio nacional y la medida accesoria de prohibición de entrada de 5 años decretada contra Ezequias en tanto no se dicte sentencia en el procedimiento principal, esta fue denegada por el Auto aquí apelado.

Junto al recurso de apelación se aportó copia de contrato de trabajo indefinido del actor como albañil, peón, de fecha 10 de agosto de 2022, supeditado a la obtención de la correspondiente autorización administrativa que permita la afiliación y alta del trabajador en el régimen general de la seguridad social; y padrón municipal de habitantes, certificado de inscripción, alta por cambio de residencia de fecha 1 de julio de 2022

Como hemos dicho en materia de suspensión de la ejecución de la expulsión de extranjeros del territorio nacional, la doctrina jurisprudencial establece que procede la adopción de la medida cautelar cuando, en caso contrario, se causarían perjuicios de imposible o difícil reparación, lo que ordinariamente acontece cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, casos en los que la ejecución de la orden de expulsión afectaría a la esfera personal, familiar o laboral del extranjero, por lo que en tales circunstancias ha de prevalecer el interés particular en que se suspenda la ejecutividad del acuerdo de expulsión frente al general en ejecutar inmediatamente ésta.

Dejando al margen de este incidente cautelar las cuestiones de fondo, al ser motivos cuya resolución corresponde en la pieza principal, hemos de señalar que no puede esta Sala sino confirmar la conclusión alcanzada por el juez de instancia, habida cuenta de que no ha quedado acreditado el arraigo del actor.

Así, en la pieza de medidas cautelares no existen elementos probatorios de la existencia de vínculos familiares, laborales o sociales del apelante con nuestro país de entidad o intensidad suficientes para poder concluir que en este caso resulta procedente la suspensión cautelar de la orden de expulsión por razones de arraigo sin que resulte suficiente a estos efectos el contrato de trabajo aportado que, en todo caso está supeditado a la obtención de la correspondiente autorización administrativa o la afirmación, no sustentada en elemento probatorio alguno, de que tiene un hijo español residiendo en España. A lo que debe añadirse que los intereses del demandante concretados en la adopción de la medida cautelar de suspensión del acto administrativo impugnado no deben anteponerse a la ejecutividad del mismo ni al interés público existente.

Por otro lado, concurren en este caso elementos suficientes para apreciar el fumus boni iuris alegado, por cuanto que no se dispone del expediente administrativo para conocer las circunstancias en las que se produjo la detención del actor, si bien en la resolución de expulsión se hace referencia a la "gravedad del delito y a la gravedad de la pena impuesta," así como a un "delito de malos tratos".

En definitiva, por lo expuesto, con la limitación de medios probatorios propia de este incidente, siendo la parte que solicita la medida cautelar la que debe acreditar las circunstancias que aconsejan la suspensión del acto recurrido y sin prejuzgar el resultado del proceso principal, en el que pudieran acreditarse circunstancias que ahora se desconocen, la Sala considera que el interés público representado por la presunción de validez y eficacia inmediata del acto administrativo impugnado ha de situarse en el primer plano de la valoración de los intereses en conflicto, puesto que no ha quedado acreditado que el recurrente tenga arraigo en nuestro país de entidad suficiente para presumir que la ejecución de la orden de expulsión le causaría perjuicios irreparables, o de muy difícil reparación, o que frustraría la legítima ejecución de la sentencia.

CUARTO.- Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y teniendo en cuenta las circunstancias de este procedimiento, no procede imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,