Sentencia Contencioso-Administrativo 432/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 28/2021 de 20 de abril del 2023

PRIMERO: Objeto del recurso contencioso-administrativo.

El presente recurso contencioso-administrativo se interpuso contra la resolución del Director del Instituto Nacional de Administración Pública de fecha 3 de noviembre de 2020, mediante la que se desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de la Comisión Permanente de Selección de 30 de abril de 2020, por la que se hicieron públicas las relaciones de opositores que han superado el segundo ejercicio de las pruebas selectivas para el ingreso libre en el Cuerpo de Técnicos Auxiliares de Informática de la Administración del Estado, convocadas por la Resolución de la Secretaría de Estado de Función Pública de 14 de junio de 2019.

SEGUNDO: Alegaciones de la parte recurrente.

El recurrente expone que participó en el proceso selectivo para el Cuerpo de Técnicos Auxiliares de Informática de la Administración del Estado, regidas por las bases de la convocatoria aprobadas por resolución de 14 de junio de 2019, en cuyo Anexo V, punto cuarto, se establecía para el segundo ejercicio que "cada supuesto práctico se desglosará en 30 preguntas, y podrán preverse 5 preguntas adicionales de reserva que serán valoradas en el caso de que se anule alguna de las 30 anteriores", y que "los cuestionarios de ambas pruebas estarán compuestos por preguntas con respuestas alternativas, de la cuales sólo una de ellas será correcta".

Expone el demandante que finalizado el segundo y último ejercicio, consistente en un cuestionario, se emitió, por parte de la Comisión Permanente de Selección, la plantilla provisional de respuestas al cuestionario, resultando que a la pregunta nº 28 se le asignó la respuesta b), con cuyo resultado el recurrente habría aprobado el ejercicio. No obstante, a consecuencia de unas reclamaciones, la misma Comisión Permanente de Selección emitió una plantilla de respuestas en la cual aparecía sombreada la pregunta nº 6 como anulada, cambiando la respuesta b) por la respuesta a), con cuyo resultado el recurrente no superó el ejercicio.

Señala el recurrente que en la propia resolución recurrida se admite la existencia de dos respuestas correctas, al señalar que de las opciones ofrecidas, la respuesta a) es la más acertada, lo cual no se corresponde con las bases del concurso, conforme a las cuales sólo una de ellas puede ser correcta. Argumenta el demandante que el cuestionario de preguntas fue elaborado por la Comisión de Selección utilizando el sistema de Métrica v3 y conforme a ese sistema la respuesta a la pregunta 28 podría ser la a). Sin embargo, hubo una excepción, pues en la pregunta 28 se exigía que se contestase conforme a UML, y entonces la respuesta correcta era la b). Añade el recurrente que, para elaborar la plantilla provisional de respuestas, la Comisión de Selección utilizó nominalmente el sistema de Métrica v3, pero para la pregunta 28 utilizó el UML, resultando correcta la respuesta b); por el contrario, para elaborar la plantilla definitiva de respuestas utilizó en todas (incluida la pregunta nº 28) el sistema Métrica v3, resultando como correcta la letra a). Considera el recurrente que cruzar una pregunta elaborada siguiendo el sistema UML para obtener una respuesta conforme al sistema Métrica v3, es totalmente anticientífico, y solamente puede provocar confusión a los opositores.

Añade el recurrente que la última tecnología se encuentra en el sistema UML, y por ello en la oposición se exige conocimiento de última generación, y señala que en ninguna otra de las 35 preguntas del Bloque III, incluidas las de reserva, aparece la indicación UML, lo que viene a indicar que la pregunta 28 se salía del sistema Métrica v3. Por tanto, la respuesta b) diagrama de comunicación era correcta conforme al sistema UML, e imposible encontrar tal respuesta en el obsoleto Métrica v3.

Destaca el recurrente la confusión y duplicidad de una o varias respuestas correctas o acertadas deriva de mezclar preguntas hechas con un sistema, con respuestas de otro sistema diferente

Invoca el recurrente las bases de la convocatoria para señalar que la respuesta 28 nunca podrá tener una respuesta correcta como lo exigen las bases del concurso, por lo que debe ser declarada nula y sustituida por una de las preguntas de reserva, y alega la vulneración del derecho fundamental de igualdad en el acceso al empleo y funciones públicas de los artículos 14 y 23 de la Constitución.

En consecuencia, interesaba en el suplico de su demanda la estimación del recurso contencioso-administrativo, con anulación del acto administrativo recurrido, en concreto en lo que se refiere a la pregunta nº 28 y sea sustituida por la segunda de reserva del bloque III con la nueva puntuación resultante y teniendo por aprobado al recurrente; y subsidiariamente, con anulación de la citada pregunta, debiendo recalcularse la puntuación a todos los opositores que hicieron el segundo ejercicio, con imposición de las costas procesales a la Administración.

TERCERO: Contestación de la Administración demandada.

Por su parte, el Abogado del Estado se opuso a las pretensiones formuladas de contrario, invocando, en primer lugar, la falta de impugnación de las bases de la convocatoria, lo que implica que las mismas constituyan un acto firme y consentido.

En segundo lugar, alega esta representación el principio de discrecionalidad técnica en la actuación de las Comisiones de Valoración, de tal manera que únicamente puede ser fiscalizable por los Tribunales la inobservancia de los elementos reglados y el error ostensible y manifiesto, pero no la pretensión de una valoración o evaluación alternativa a la del órgano calificador.

Añade el Abogado del Estado que la resolución recurrida ha sido dictada conforme a las bases de la convocatoria, aprobadas mediante Resolución de la Secretaria de Estado de Función Pública de 14 de junio de 2019, y de acuerdo con el apartado decimoséptimo.7 de la Orden HFP/688/2017, de 20 de julio, por la que se establecen las bases comunes que regirán los procesos selectivos para el ingreso o acceso en Cuerpos o Escalas de la Administración General del Estado, a través de los cuales la Administración se autolimita, quedando vinculada a ellas, así como el Órgano de Selección y los participantes.

Concluye el Abogado el Estado señalando que la Comisión Permanente de Selección ha actuado en uso de las atribuciones que le han sido conferidas por la Orden TPF/516/2019, de 30 de abril, por la que se determina su composición y funcionamiento, quedando amparada por la presunción de certeza y razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización e imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación.

En consecuencia, interesaba esta representación la desestimación del recurso contencioso-administrativo, con confirmación del acto administrativo recurrido.

CUARTO: Normativa aplicable.

El Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, establece en su artículo 55, que:

1. Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico.

2. Las Administraciones Públicas, entidades y organismos a que se refiere el artículo 2 del presente Estatuto seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados, así como los establecidos a continuación:

a) Publicidad de las convocatorias y de sus bases.

b) Transparencia.

c) Imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección.

d) Independencia y discrecionalidad técnica en la actuación de los órganos de selección.

e) Adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar.

f) Agilidad, sin perjuicio de la objetividad, en los procesos de selección.

Por su parte, el artículo 61 del mismo texto legal establece que:

1. Los procesos selectivos tendrán carácter abierto y garantizarán la libre concurrencia, sin perjuicio de lo establecido para la promoción interna y de las medidas de discriminación positiva previstas en este Estatuto.

Los órganos de selección velarán por el cumplimiento del principio de igualdad de oportunidades entre sexos.

2. Los procedimientos de selección cuidarán especialmente la conexión entre el tipo de pruebas a superar y la adecuación al desempeño de las tareas de los puestos de trabajo convocados, incluyendo, en su caso, las pruebas prácticas que sean precisas.

Las pruebas podrán consistir en la comprobación de los conocimientos y la capacidad analítica de los aspirantes, expresados de forma oral o escrita, en la realización de ejercicios que demuestren la posesión de habilidades y destrezas, en la comprobación del dominio de lenguas extranjeras y, en su caso, en la superación de pruebas físicas.

3. Los procesos selectivos que incluyan, además de las preceptivas pruebas de capacidad, la valoración de méritos de los aspirantes sólo podrán otorgar a dicha valoración una puntuación proporcionada que no determinará, en ningún caso, por sí misma el resultado del proceso selectivo.

4. Las Administraciones Públicas podrán crear órganos especializados y permanentes para la organización de procesos selectivos, pudiéndose encomendar estas funciones a los Institutos o Escuelas de Administración Pública.

5. Para asegurar la objetividad y la racionalidad de los procesos selectivos, las pruebas podrán completarse con la superación de cursos, de periodos de prácticas, con la exposición curricular por los candidatos, con pruebas psicotécnicas o con la realización de entrevistas. Igualmente podrán exigirse reconocimientos médicos.

6. Los sistemas selectivos de funcionarios de carrera serán los de oposición y concurso-oposición que deberán incluir, en todo caso, una o varias pruebas para determinar la capacidad de los aspirantes y establecer el orden de prelación.

Sólo en virtud de ley podrá aplicarse, con carácter excepcional, el sistema de concurso que consistirá únicamente en la valoración de méritos.

7. Los sistemas selectivos de personal laboral fijo serán los de oposición, concurso-oposición, con las características establecidas en el apartado anterior, o concurso de valoración de méritos.

Las Administraciones Públicas podrán negociar las formas de colaboración que en el marco de los convenios colectivos fijen la actuación de las organizaciones sindicales en el desarrollo de los procesos selectivos.

8. Los órganos de selección no podrán proponer el acceso a la condición de funcionario de un número superior de aprobados al de plazas convocadas, excepto cuando así lo prevea la propia convocatoria.

No obstante lo anterior, siempre que los órganos de selección hayan propuesto el nombramiento de igual número de aspirantes que el de plazas convocadas, y con el fin de asegurar la cobertura de las mismas, cuando se produzcan renuncias de los aspirantes seleccionados, antes de su nombramiento o toma de posesión, el órgano convocante podrá requerir del órgano de selección relación complementaria de los aspirantes que sigan a los propuestos, para su posible nombramiento como funcionarios de carrera.

Por su parte, el Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración general del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración general del Estado, establece en su artículo 12 que:

1. A las Comisiones Permanentes de Selección se encomienda el desarrollo y la calificación de las pruebas selectivas para el acceso a aquellos Cuerpos y Escalas en los que el elevado número de aspirantes y el nivel de titulación o especialización exigidos así lo aconseje.

2. Las Comisiones Permanentes de Selección se establecerán por Orden del Ministerio para las Administraciones Públicas, previo acuerdo, en su caso, con el Departamento a que estén adscritos los Cuerpos o Escalas objeto de selección.

3. Las Comisiones Permanentes de Selección estarán constituidas por un número impar de miembros, funcionarios de carrera, con nivel de titulación igual o superior al del Cuerpo o Escala en cuya selección vayan a intervenir, que serán designados libremente de acuerdo con lo previsto en la Orden ministerial por la que se creen tales comisiones y en su composición se velará por el cumplimiento del principio de especialidad.

4. Cuando los procesos selectivos se realicen de forma descentralizada, en las convocatorias respectivas se podrá disponer la incorporación con carácter temporal a las Comisiones Permanentes de Selección de funcionarios que colaboren en el desarrollo de los procesos de selección, bajo la dirección de la correspondiente comisión.

Por su parte, el Anexo V de las bases de las pruebas selectivas objeto del litigio, convocadas mediante Resolución de 14 de junio de 2019, que contienen las Normas específicas de la convocatoria de las pruebas selectivas para el ingreso libre, en el Cuerpo de Técnicos Auxiliares de Informática de la Administración del Estado, establece, en su apartado 4, referido al proceso de selección, que:

El proceso de selección estará formado por dos ejercicios que a continuación se indican, ambos obligatorios y eliminatorios:

Primer ejercicio: Consistirá en contestar por escrito un cuestionario de un máximo de 100 preguntas basado en las materias que figuran en el programa de estas normas específicas, y podrán preverse 5 preguntas adicionales de reserva que serán valoradas en el caso de que se anule alguna de las 100 anteriores.

El tiempo máximo para la realización del ejercicio será de noventa minutos.

Segundo ejercicio: Consistirá en la resolución de un supuesto de carácter práctico elegido entre dos propuestos correspondientes a los bloques III y IV del programa, respectivamente. Los aspirantes deberán optar por contestar a las preguntas correspondientes a uno solo de los bloques.

Cada supuesto práctico se desglosará en 30 preguntas, y podrán preverse 5 preguntas adicionales de reserva que serán valoradas en el caso de que se anule alguna de las 30 anteriores.

El tiempo máximo de realización de este ejercicio será de setenta minutos.

Los cuestionarios de ambas pruebas estarán compuestos por preguntas con respuestas alternativas, de las cuales sólo una de ellas es correcta. Para su realización, los aspirantes deberán señalar en la hoja de examen las opciones de respuesta que estimen válidas de acuerdo con las instrucciones que se faciliten. Todas las preguntas tendrán el mismo valor y cada contestación errónea se penalizará descontando un tercio del valor de una respuesta correcta. Las respuestas en blanco no penalizan.

Por su parte, las bases específicas del citado proceso selectivo establecen, en su apartado 4.5, que:

Corresponderá a la Comisión Permanente de Selección la consideración, verificación y apreciación de las incidencias que pudieran surgir en el desarrollo de los ejercicios y adoptará al respecto las decisiones que estime pertinentes.Y el apartado 4.6 añade, en su párrafo tercero, que:

Las plantillas correctoras de aquellos procesos selectivos que incluyan la realización de pruebas con respuestas alternativas se harán públicas en el plazo máximo de 3 días hábiles contados desde la finalización de la prueba específica. En el plazo de 3 días hábiles a partir del día siguiente a la publicación de las plantillas podrán presentarse alegaciones a través de los medios electrónicos que se especifiquen en estas, que se entenderán contestadas mediante la publicación de las plantillas correctoras definitivas. QUINTO: Fondo del asunto.

Lo cuestionado por el recurrente radica, en síntesis, en la modificación efectuada por la Comisión de Valoración en la respuesta correcta a la pregunta nº 28 del bloque III, correspondiente al segundo ejercicio del proceso selectivo para el ingreso libre en el Cuerpo de Técnicos Auxiliares de Informática de la Administración del Estado. La pregunta en cuestión estaba formulada de la siguiente manera: "En su Unidad se realizan diagramas UML. ¿Qué diagrama muestra las interacciones entre los participantes, haciendo especial énfasis en la secuencia de mensajes?" Y la misma tenía cuatro respuestas posibles: a) Diagrama de secuencia b) Diagrama de comunicación c) Diagrama de estado y d) Diagrama de tiempo.

La Comisión de Valoración consideró en la plantilla provisional de respuestas a este segundo ejercicio que la respuesta correcta era la b) (folio 90 del expediente administrativo), mientras que en la plantilla definitiva de respuestas (folio 118), la respuesta considerada finalmente correcta fue la a). Tal y como consta a los folios 100 y 109 del expediente administrativo, la respuesta fue modificada como consecuencia de las alegaciones a la plantilla provisional formuladas por 73 participantes en el proceso selectivo. Y ello en base al siguiente informe que consta en el expediente administrativo al folio 109:

Ha habido un error al emitir la plantilla.

Métrica define el diagrama de secuencia como "aquel cuyo objetivo es describir el comportamiento dinámico del sistema de información haciendo énfasis en la secuencia de los mensajes intercambiados por los objetos." lo que corresponde literalmente con el enunciado de la pregunta. No obstante, métrica no incluye los nuevos diagramas que aparecieron en la especificación de UML 2.5 (año 2015) y por lo tanto, no llega a describir el diagrama de comunicación. Describe el de colaboración, que es sustituido por el de colaboración en la versión 2.5. El diagrama de colaboración según métrica 3: El diagrama de colaboración es un tipo de diagrama de interacción cuyo objetivo es describir el comportamiento dinámico del sistema de información mostrando cómo interactúan los objetos entre sí, es decir, con qué otros objetos tiene vínculos o intercambia mensajes un determinado objeto.

Por otro lado, en las definiciones oficiales de UML 2.5, https://www.omg.org/spec/UML/2.5.1/PDF, página 595: Diagrama de Secuencia: "El tipo más común de Diagrama de Interacción es el Diagrama de Secuencia, que se centra en el intercambio de mensajes entre líneas de vida"

Tal y como se constata folio 81 del expediente, en el enunciado del Bloque III del segundo ejercicio se hacía constar expresamente que "como metodología de base el organismo aplica Métrica v3".

Pues bien, como acertadamente apunta el Abogado del Estado, en primer lugar debe recordarse la doctrina de la discrecionalidad técnica de los Tribunales y Comisiones de valoración que impide, tanto a la Administración en vía de recurso, como a los Tribunales en vía de revisión jurisdiccional, suplir o modificar la actividad evaluadora llevada a cabo por los mismos. Así, los juicios técnicos de los tribunales calificadores, en cuanto que son efectuados por especialistas en la cuestión, no excluyen el necesario sometimiento al juzgador de las apreciaciones de tal órgano administrativo, puesto que de lo contrario, se quebrantaría el derecho a la tutela judicial efectiva al quedar inimpugnables las estimaciones técnicas de dichos tribunales calificadores, tanto en el orden cualitativo como en el orden de puntuación, con referencia a las circunstancias concurrentes, siendo de tener en cuenta que para articular el necesario control de los actos de discrecionalidad técnica, al margen de los conceptos jurídicos indeterminados, la doctrina y la jurisprudencia ha utilizado como criterios determinantes:

a) El control de los elementos reglados del acto discrecional y, en particular, la desviación de poder, definida en el artículo 83.3º de la LJCA, como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados en el ordenamiento jurídicos.

b) La teoría de los hechos determinantes que obliga a indagar si en los casos examinados concurren los supuestos fácticos que hacen posible la aplicación de la norma jurídica, lo que dota a la Administración de un mayor o menor grado de discrecionalidad.

c) La aplicación de los principios que informan el ordenamiento jurídico y que hacen posible esa discrecionalidad, reconociendo la vigencia de principios como la igualdad dentro de la legalidad de todos los administrados u otros que tienen el rango de principios generales del Derecho.

Es preciso reconocer que tanto la jurisprudencia como la doctrina han realizado un esfuerzo para que el control judicial de la discrecionalidad sea lo más amplio y efectivo posible, pero no puede olvidarse que ese control puede encontrar límites determinados, en cuestiones que se resuelven con un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser establecido por un órgano especializado de la Administración y que, en sí, escapa, por su propia naturaleza, al control jurídico que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, que, naturalmente, deben ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, en el ámbito de las cuestiones de legalidad.

En efecto, como ha señalado la Sala Tercera del Tribunal Supremo en su sentencia de 13 de julio de 2016 (recurso 2036/2014) o en la de 18 de mayo de 2007 (recurso 4793/2000), la jurisprudencia sobre el control de la discrecionalidad técnica no es contraria a que se revise el proceder de los tribunales de selección cuando las circunstancias acreditadas en el proceso pongan de manifiesto que sus decisiones incurren en error o son arbitrarias. Así, recuerda el Alto Tribunal, una cosa es que en sede judicial no se pueda sustituir el criterio técnico del tribunal calificador o valorar su mayor o menor acierto siempre que no sea absurdo su juicio y otra que no quepa revisar la forma en que ha sido aplicado.

Pues bien, en el caso analizado, sin que esta Sala pueda sustituir el criterio de la Comisión de Valoración por el suyo propio, más allá de su anulación en caso de juicio absurdo o irrazonable, consideramos que el criterio adoptado por el Tribunal de modificar, en la plantilla definitiva, la respuesta correcta a la pregunta cuestionada, es conforme a derecho por suponer un ejercicio de interpretación y valoración que resulta razonable, atendido el informe más arriba transcrito, lo que excluye que pueda afirmarse un carácter absurdo o manifiestamente erróneo del criterio. Por otra parte, el recurrente admite en su propio escrito de demanda que el cuestionario de preguntas fue elaborado por la Comisión de Selección conforme al sistema de Métrica v3, conforme al que la respuesta a la pregunta 28 podría ser la a), y entiende la Sala que lo que no resulta razonable es que una de las preguntas haya de ser respondida conforme a otro sistema. Además, mientras el enunciado dice que el organismo a que se refieren los supuestos prácticos como metodología de base "aplica" Métrica V3, la pregunta 28 no cabe interpretarla en el sentido de que se cambie de metodología por el hecho de que el enunciado comience diciendo que "en su unidad se realizan diagramas UML".

Además, tanto la posibilidad de estimar las alegaciones de los participantes a la plantilla provisional de respuestas, de manera que se modifiquen las mismas en la plantilla definitiva, sin necesidad de alegaciones u observaciones del resto de participantes, como la potestad de valorar y resolver las incidencias que puedan surgir en la corrección están debidamente previstas en las bases de la convocatoria, y la Comisión ha realizado, a juicio de la Sala, una adecuada aplicación de las mismas.

En consecuencia, el recurso contencioso-administrativo ha de ser desestimado.

SÉPTIMO: Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en la redacción que del mismo efectúa la Ley 37/2011, de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, procede imponer las costas del presente recurso al recurrente, pues sus pretensiones han sido totalmente desestimadas y no se aprecian circunstancias que, de contrario, justifiquen su no imposición, si bien, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 4 del propio precepto reseñado, esta imposición de costas se efectúa hasta un máximo de 500 euros por todos los conceptos comprendidos en ellas, más IVA si procediere, atendiendo a tal efecto a las circunstancias y complejidad del asunto, a la actividad procesal desplegada, y a la dedicación requerida para su desempeño.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,